25/2018-136525(1) 

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27  

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции 

по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-4151/2018

город Ростов-на-Дону

28 декабря 2018 года

15АП-15442/2018  

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2018 года.  

Полный текст постановления изготовлен 28 декабря 2018 года.  Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Ванина В.В. судей Ковалевой Н.В., Маштаковой Е.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1,  

при участии: 

от истца: генеральный директор ФИО2; представитель ФИО3 по  доверенности от 01.06.2018, паспорт;  

от ответчика: представитель ФИО4 по доверенности от 18.07.2018, паспорт; представитель ФИО5 по доверенности от 18.07.2018, паспорт; от общества с ограниченной ответственностью «Манитек»: представитель не явился, извещено; от общества с ограниченной ответственностью «ЮгАгроСоюзПром»: представитель не явился, извещено; 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого  акционерного общества «Родник»  

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.08.2018 по делу № А53-4151/2018 

по иску общества с ограниченной ответственностью «РосИлл»  к ответчику открытому акционерному обществу «Родник»  

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью  «ЮгАгроСоюзПром», общества с ограниченной ответственностью «Манитек»  

о взыскании задолженности, принятое в составе судьи Абдулиной С.В. 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «РосИлл» (далее – общество  «РосИлл», истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к  открытому акционерному обществу «Родник» (далее – общество «Родник»,  

ответчик) о взыскании задолженности по договору подряда № 2-М/П-2017 от  17.05.2017 в размере 2 313 868 руб. 68 коп.  

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 14.08.2018 иск  удовлетворен в части: с ответчика в пользу истца взыскана задолженность в  размере 1 652 000 руб., судебные расходы по уплате государственной пошлины в  размере 24 682 руб.; в остальной части в иске отказано.  

Общество «Родник» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке  главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –  АПК РФ), просило решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в  иске полностью. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Вывод суда  первой инстанции о том, что произошедший на спорном объекте пожар является  обстоятельством непреодолимой силы, не является обоснованным и противоречит  правовой позиции, выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от  21.06.2012 № 3352/12. Суд первой инстанции не дал оценку доводу ответчика о его  несогласии с актом № 1989, поскольку данный акт составлен истцом в  одностороннем порядке, о проведении осмотра ответчик уведомлен не был.  Представленный истцом акт не соответствует условиям договора: в акте  отсутствует исполнительная документация, сведения об использованных  материалах, изменении размеров объекта, произведенных истцом без согласия  ответчика и т.д. Судом первой инстанции не была дана оценка доводам ответчика о  мотивированном отказе от подписания представленных после пожара актов  выполненных работ по причинам отсутствия исполнительной документации  (сертификатов, исполнительных схем), уничтожения объекта строительства  пожаром, необходимостью приведения объекта строительства в надлежащее  состояние, позволяющее качественную и безопасную эксплуатацию  овощехранилища по назначению. Суд первой инстанции не применил подлежащую  применению норму пункта 1 статьи 741 Гражданского кодекса Российской  Федерации (далее – ГК РФ); согласно пункту 12.12 договора риск случайного  уничтожения и (или) повреждения объекта до момента передачи работ заказчику и  подписания окончательного акта о приемке выполненных работ лежит на  подрядчике.  

В целях исключения принятия судебного акта, могущего повлиять на права и  обязанности лиц, не участвующих в деле, апелляционный суд привлек к участию в  деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований  относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью  «ЮгАгроСоюзПром» (далее – общество «ЮгАгроСоюзПром»), общество с  ограниченной ответственностью «Манитек» (далее – общество «Манитек»).  

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы  апелляционной жалобы, ходатайствовали об отложении судебного разбирательства  в связи с тем, что представленные истцом письменные пояснения о хронологии  событий по сдаче спорного объекта не были им представлены заблаговременно;  поддержали заявленное ранее ходатайство о назначении по делу экспертизы;  представили суду дополнение к ходатайству о назначении судебной экспертизы,  содержащее ходатайство о запросе в ООО «Мэйл.Ру» сведений о спорной  переписке.  

Представители истца в судебном заседании возражали против  удовлетворения апелляционной жалобы, сообщили суду об отсутствии на сервере  электронной почты истца в разделе отправленной корреспонденции электронного  

письма от 21.08.2017; представили суду и ответчику письменные пояснения о  хронологии событий по сдаче спорного объекта, дали пояснения по данным  событиям; возражали против удовлетворения заявленных ответчиком ходатайств.  

Судебное заседание проведено с объявлением перерыва в течение дня для  рассмотрения заявления истца об отводе председательствующего судьи. После  окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием  представителей сторон.  

Представители третьих лиц, извещенных о времени и месте рассмотрения  апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.  

Судебное заседание проведено в порядке статьи 156 АПК РФ. 

При разрешении заявленного ответчиком ходатайства о назначении по делу  компьютерно-технической судебной экспертизы апелляционный суд установил  следующее.  

Ответчик просил назначить компьютерно-техническую судебную экспертизу  по следующим вопросам: отправлялось ли истцом письмо с приложениями (т.2,  л.д. 51-56) на электронный адрес ответчика; получено ли письмо с приложениями  (т.2, л.д. 51-56) ответчиком? (т.2, л.д. 100). В указанном ходатайстве ответчик  выразил мнение о фальсификации представленного истцом в апелляционный суд в  распечатанном виде скриншота сайта электронной почты истца (раздел  отправленной корреспонденции), содержащего сведения об отправке ответчику  электронного письма от 21.08.2017 о направлении ответчику форм КС-2, КС-3 о  выполнении работ по спорному договору.  

В судебном заседании 10.12.2018 истец отказался от исключения указанного  скриншота из числа доказательств по делу.  

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 161 АПК РФ апелляционный суд  предпринял меры по проверке обоснованности заявления о фальсификации  доказательства: в судебном заседании 10.12.2018 был осмотрен сайт электронной  почты ответчика, на который согласно сведениям представленного истцом  скриншота было отправлено электронное письмо от 21.08.2017; в результате  указанного осмотра установлено отсутствие указанного письма в разделе входящей  корреспонденции на сайте электронной почты ответчика. Определением от  10.12.2018 апелляционный суд предложил истцу представить доказательства  направления спорного электронного письма ответчику (посредством  нотариального обеспечения доказательств) либо обеспечения возможности  обозрения в судебном заседании сервера электронной почты истца, с которой было  отправлено письмо от 21.08.2017. В судебном заседании 24.12.2018 представители  истца сообщили суду об отсутствии в разделе отправленной корреспонденции  сайта электронной почты истца сведений об отправке ответчику электронного  письма от 21.08.2017.  

Таким образом судом установлено, что как в разделе отправленной  корреспонденции сайта электронной почты истца, так и в разделе входящей  корреспонденции сайта электронной почты ответчика отсутствуют сведения об  отправке ответчику электронного письма от 21.08.2017.  

В соответствии с выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от  09.03.2011 № 13765/10 правовой позицией судебная экспертиза назначается судом  в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для  установления которых требуются специальные познания, а, следовательно,  

требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает  обязанности суда ее назначить.  

Поскольку имеющиеся в деле доказательства позволяют с достаточной  степенью достоверности установить обстоятельства, имеющие юридическое  значение для рассмотрения дела, постольку основания для назначения  компьютерно-технической судебной экспертизы по предложенным ответчиком  вопросам (отправлялось ли истцом письмо с приложениями (т.2, л.д. 51-56) на  электронный адрес ответчика; получено ли письмо с приложениями (т.2, л.д. 51-56)  ответчиком) отсутствуют.  

При таких обстоятельствах в удовлетворении заявленного ответчиком  ходатайства о назначении компьютерно-технической судебной экспертизы  надлежит отказать.  

При разрешении заявленного ответчиком ходатайства о запросе в ООО  «Мэйл.Ру» сведений о спорной переписке апелляционный суд установил  следующее.  

Указанное ходатайство заявлено ответчиком в целях получения  доказательства утверждения ответчика об отсутствии факта отправки истцом в  адрес ответчика электронного письма от 21.08.2017.  

В соответствии с частью 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не  имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от  лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с  ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно  быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие  значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны  причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.  

В соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу  являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными  законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд  устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих  требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства,  имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В соответствии с частью 1  статьи 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые  имеют отношение к рассматриваемому делу. В соответствии с частью 2 статьи 71  АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность  каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь  доказательств в их совокупности.  

Из изложенных норм следует, что ходатайство об истребовании  доказательства подлежит удовлетворению только в том случае, если обозначенные  в таком ходатайстве обстоятельства, которые могут установлены в результате  исследования соответствующего доказательства, входят в круг обстоятельств,  имеющих значение для рассмотрения настоящего дела, а установление данных  обстоятельств без них невозможно.  

Оценив круг обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения  настоящего дела с учетом предмета и основания иска, а также подлежащих  применению норм материального права, апелляционный суд пришел к выводу о  том, что имеющиеся в деле доказательства достаточны для установления  юридически значимых обстоятельств, в том числе обстоятельства, на установление  

которого направлено заявленное ответчиком ходатайство о запросе в ООО  «Мэйл.Ру» сведений о спорной переписке.  

При таких обстоятельствах в удовлетворении заявленного ответчиком  ходатайства о запросе в ООО «Мэйл.Ру» сведений о спорной переписке надлежит  отказать.  

Поскольку в удовлетворении заявленного ответчиком ходатайства о запросе  в ООО «Мэйл.Ру» сведений о спорной переписке отказано, постольку отсутствуют  предусмотренные частью 5 статьи 158 АПК РФ основания отложения судебного  разбирательства. Равным образом о существовании предусмотренных частью 5  статьи 158 АПК РФ оснований отложения судебного разбирательства не  свидетельствует довод ответчика о том, что представленные истцом письменные  пояснения о хронологии событий по сдаче спорного объекта не были  заблаговременно представлены ответчику, поскольку в указанных пояснениях не  приведены новые доводы.  

Поскольку представленные истцом апелляционному суду 06.12.2018 (вх. №  82631) дополнительные доказательства были представлены в обоснование  существования между сторонами электронной переписки с использованием  определенного адреса электронной почты ответчика, а при исследовании судом  обстоятельств, связанных с электронным письмом от 21.08.2017, посредством  осмотра сайта электронной почты ответчика установлено фактическое  использование последним соответствующего адреса в переписке с истцом,  постольку установление указанного факта не требует исследования  дополнительных доказательств, а потому в приобщении к делу представленных  истцом апелляционному суду 06.12.2018 (вх. № 82631) дополнительных  доказательств надлежит отказать.  

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав  представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к  выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по  следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, 17.05.2017 между истцом (подрядчик) и  ответчиком (заказчик) был заключен договор подряда № 2-М/П/2017, по которому  истец обязался по заданию ответчика обязался выполнить работы по изготовлению  и монтажу овощехранилища арочного типа «Овощехранилище на 2 450 т. лука в х.  Слободском Семикаракорского района, Ростовской области» (пункт 1.1 договора).  

В соответствии с пунктом 1.2 договора работы выполняются в соответствии  с техническим заданием (приложение № 1), спецификацией (приложение № 2).  

В соответствии с пунктом 1.3 договора результатом образующих его  предмет работ является изготовление и установка на подготовленную площадку  (железобетонный фундамент с выпусками) согласно проекта овощехранилища  арочного типа из панелей, изготовленных на американском оборудовании MIC-120  с использованием оцинкованной стали с полимерным покрытием желтого RR26 и  оранжевого цвета RR 7F, производство SSAB Швеция, толщиной 1 мм, габаритным  размером 20,4 м х 71,19 м х 7,3 м, в соответствии с проектной документацией.  

Пунктом 2.1 договора цена работ определена в размере 8 590 400 руб.  Указанная цена включает в себя услуги генерального подрядчика в размере 330 400  руб.; стоимость генподрядных услуг заказчик удерживает с подрядчика при  расчете за выполненные работы (пункты 2.2.1, 2.2.2 договора).  

Пунктами 5.2, 5.3 договора определен срок выполнения работ: с 25.06.2017  по 05.08.2017.  

По своей правовой природе спорный договор представляет собой договор  строительного подряда, правоотношения из которого регулируются § 3 главы 37  Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ); в соответствии с  пунктом 2 статьи 702 ГК РФ к договору строительного подряда применяются  положения § 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами ГК РФ о  договоре строительного подряда.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного  подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по  заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные  работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для  выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.  

Из статей 711, 746 ГК РФ следует, что основанием возникновения  обязанности заказчика по оплате подрядчику работ является факт выполнения  последним работ и передачи их результата заказчику. В соответствии с пунктом 4  статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком  оформляются актом, подписанным обеими сторонами.  

В процессе выполнения работ сторонами был подписан акт формы КС-2 № 1  от 27.07.2017 на сумму 4 604 456 руб. 76 коп. и справка КС-3 к нему на указанную  сумму. В обоснование факта и стоимости выполненных работ истцом в суд также  были представлены подписанные подрядчиком в одностороннем порядке акты КС- 2 № 2 от 07.08.2017 на сумму 2 010 153 руб. 60 коп., № 3 от 21.08.2017 на сумму  1 975 789 руб. 64 коп.  

Как следует из материалов дела, 22.08.2017 на объекте строительных работ  произошел пожар. Данный факт подтверждается актом о пожаре № 73 от  22.08.2017, составленным ОП2 74СПЧ ФГКУ 1 отряд ФПС по Ростовской области.  

Возражая против иска, ответчик ссылался на невыполнение истцом работ по  односторонним актам. Согласно утверждению ответчика, в результате пожара  объект строительства был полностью уничтожен до момента передачи  подрядчиком заказчику результата работ, в силу чего основания для возложения на  заказчика обязанности по оплате работ отсутствуют; в обоснование данного довода  ответчик ссылается на пункт 12.12 договора, согласно которому на подрядчике  лежит риск случайного уничтожения и (или) повреждения объекта до момента  передачи работ заказчику и подписания окончательного акта о приемке  выполненных работ, кроме обстоятельств непреодолимой силы.  

Истец утверждал, что акты КС-2 № 2 от 07.08.2017 на сумму 2 010 153 руб.  60 коп., № 3 от 21.08.2017 на сумму 1 975 789 руб. 64 коп. и справки КС-3 к ним  были направлены ответчику посредством электронной почты 21.08.2017, в  доказательство чего истцом был представлен скриншот страницы сайта  электронной почты истца, содержащий сведения о направлении истцом ответчику  указанных актом (т.2, л.д. 52).  

Ответчик факт получения данного письма отрицал, выразил мнение о  фальсификации представленного истцом скриншота страницы сайта электронной  почты истца (раздел отправленной корреспонденции), содержащего сведения об  отправке ответчику электронного письма от 21.08.2017 о направлении ответчику  форм КС-2, КС-3 о выполнении работ по спорному договору.  

Истец отказался от исключения указанного скриншота из числа  доказательств по делу.  

В судебном заседании апелляционного суда 10.12.2018 был осмотрен сайт  электронной почты ответчика, на который согласно сведениям представленного  истцом скриншота было отправлено электронное письмо от 21.08.2017 с  вложениями в виде спорных актов; в результате указанного осмотра установлено  отсутствие указанного письма в разделе входящей корреспонденции на сайте  электронной почты ответчика. Определением от 10.12.2018 апелляционный суд  предложил истцу представить доказательства направления спорного электронного  письма ответчику (посредством нотариального обеспечения доказательств) либо  обеспечения возможности обозрения в судебном заседании сервера электронной  почты истца, с которой было отправлено письмо от 21.08.2017. В судебном  заседании 24.12.2018 представители истца сообщили суду об отсутствии в разделе  отправленной корреспонденции сайта электронной почты истца сведений об  отправке ответчику электронного письма от 21.08.2017.  

Таким образом судом установлено, что как в разделе отправленной  корреспонденции сайта электронной почты истца, так и в разделе входящей  корреспонденции сайта электронной почты ответчика отсутствуют сведения об  отправке ответчику электронного письма от 21.08.2017.  

Таким образом, в деле отсутствуют доказательства факта направления  истцом ответчику 21.08.2017, то есть в период, предшествовавший пожару, актов  КС-2 № 2 от 07.08.2017 на сумму 2 010 153 руб. 60 коп., № 3 от 21.08.2017 на  сумму 1 975 789 руб. 64 коп. и справок КС-3 к ним.  

Поскольку в силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в  деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание  своих требований и возражений, а согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица,  участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или  несовершения ими процессуальных действий, постольку суд апелляционной  инстанции пришел к выводу о том, что истцом не доказан факт направления  истцом ответчику 21.08.2017, то есть в период, предшествовавший пожару, актов  КС-2 № 2 от 07.08.2017 на сумму 2 010 153 руб. 60 коп., № 3 от 21.08.2017 на  сумму 1 975 789 руб. 64 коп. и справок КС-3 к ним.  

Между тем, сам по себе данный факт не исключает возможность  установления факта выполнения подрядных работ, поскольку в соответствии с  правовой позицией, выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от  09.10.2012 № 5150/12, возникновение обязательственного правоотношения по  оплате работ обусловлено законом фактом их (работ) выполнения, а акт приемки  выполненных работ не является единственным доказательством данного факта.  

Материалы дела позволяют достоверно установить, что спорные акты КС-2  и справки КС-3 к ним были переданы истцом ответчику сопроводительным  письмом № 36-17 от 24.08.2017; факт получения ответчиком 24.08.2017 письма  истца с актами формы КС-2, справками формы КС-3 признан ответчиком в отзыве  на исковое заявление (т.1, л.д. 101), в силу чего считается установленным в  соответствии с частью 3 статьи 70 АПК РФ.  

Письмом № 246 от 28.08.2017 ответчик отказался от приемки работ по  мотивам отсутствия исполнительной документации (сертификаты, исполнительные  схемы) и повреждения объекта строительства в результате пожара.  

При оценке обоснованности данного отказа апелляционный суд установил  следующее.  

Как указано выше, 22.08.2017 на объекте выполнения спорных работ  произошел пожар. По данному факту было возбуждено уголовное дело  

 № 11710600048000001. 

Как указано выше, результаты работ были представлены истцом ответчику  24.08.2017, то есть после повреждения объекта строительства в результате пожара.  

При оценке довода ответчика о применении к спорным правоотношениям  нормы пункта 1 статьи 741 ГК РФ апелляционный суд установил следующее.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 741 ГК РФ риск случайной гибели или  случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора  строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик.  

Сущность указанного правила заключается в распределении между  сторонами договора подряда негативных имущественных последствий гибели или  повреждения результата работ в условиях, когда гибель или повреждение  результата работ произошли по причинам, за которые ни одна из сторон не  отвечает.  

Данный подход подтверждается пунктом 2 статьи 741 ГК РФ, из смысла  которого следует, что при гибели или повреждении результата работ по причинам,  за которые отвечает заказчик, подрядчик сохраняет право на оплату выполненных  работ.  

С целью установления обстоятельств повреждения результата спорных работ  вследствие пожара, имевшего место 22.08.2017, апелляционным судом было  истребовано уголовное дело № 11710600048000001.  

Из имеющегося в указанном уголовном деле заключения эксперта № 187 от  28.09.2017 следует, что очаг пожара располагался в юго-западном углу склада,  наиболее вероятной причиной пожара явилось загорание горючих материалов в  зоне установленного очага пожара от раскаленных частиц, образовавшихся при  проведении электросварочных работ (т.2 приложения, с. 38).  

Согласно имеющимся в указанном уголовном деле показаниям свидетелей  (протоколы допроса свидетеля ФИО6 (работник ответчика) от  05.12.2017, свидетеля ФИО7 (работник ответчика) от 05.12.2017, свидетеля  ФИО8 (работник ответчика) от 06.12.2017, свидетеля ФИО9  (работник ИП ФИО10) от 21.12.2017, свидетеля ФИО11 (работник  ООО «Юнистрой») от 26.01.2018, свидетеля ФИО12 (работник ООО  «Юнистрой») от 01.02.2018 (л.д. 82 – 93 т.2 приложений, л.д. 19-22, 125 - 133 т.3  приложений)) в день пожара на спорном объекты выполняли работы: работники  самого ответчика – сварочные работы арматурного каркаса пандуса северного  въезда склада; работники ИП ФИО10 – работы по монтажу  вентиляционного оборудования в южной части склада; работники ООО  «Юнистрой» – работы по монтажу утепления стен.  

Таким образом, из указанных показаний свидетелей следует, что в день  пожара истцом работы на спорном объекте не выполнялись. Данный факт также  подтверждается показаниями свидетеля ФИО13 (работник истца), согласно  которым в день пожара работы на объекте уже были выполнены, а работники истца  в этот день забирали расположенные на стройплощадке бытовки (л.д. 169 – 173 т.3  приложений).  

Из материалов дела следует, что ИП Топилин Ю.О. и ООО «Юнистрой»  выполняли подрядные работы на спорном объекте в качестве субподрядчиков по  договорам с ответчиком как генеральным подрядчиком.  

Изложенное позволяет достоверно установить, что пожар произошел  22.08.2017 в процессе выполнения строительных работ на спорном складе, при  этом источник пожара находился внутри склада, в котором в день пожара  выполняли строительные работы работники самого ответчика и его  субподрядчиков – ИП ФИО10, ООО «Юнистрой».  

В силу изложенного отсутствуют основания для вывода о том, что пожар на  спорном объекте строительных работ произошел по причинам, за которые не  отвечает заказчик.  

Поскольку основанием применения предусмотренного пунктом 1 статьи 741  ГК РФ правила о распределении рисков является случайные гибель или  повреждения объекта строительства, то есть такие гибель или повреждение, за  которые ни одна из сторон не отвечает, постольку в силу изложенного указанное  правило в спорном случае применению не подлежит.  

Как указано выше, по смыслу нормы пункта 2 статьи 741 ГК РФ в случае  гибели или повреждении результата работ по причинам, за которые отвечает  заказчик, подрядчик сохраняет право на оплату выполненных работ.  

В силу изложенного подрядчик имеет право на оплату фактически  выполненных до дня пожара работ в размере, предусмотренном договором.  

Согласно представленному истцом акту технического осмотра № 1989,  выполненного истцом совместно с привлеченным ООО «Синтэкс» по состоянию на  26.08.2017, установлено следующее состояние результата выполненных истцом  работ: Строение имеет следующие основные конструктивные элементы:  фундамент, покрытие арочное, торцевые стены, перегородку внутреннюю, ворота,  двери, окна; фундамент покрытия – монолитный ленточный железобетонный с  набетонкой для сводчатого покрытия; фундамент перегородки – монолитный  ленточный железобетонный с набетонкой для внутренней продольной  перегородки; покрытие здания – один слой из стальных арочных гнутых корытных  профилей с полкой шириной 300 мм и высотой стенки 110 мм из холоднокатаного  оцинкованного листа толщиной 1 мм с полимерным покрытием желтого и  оранжевого цвета; стены наружные торцевые (2 шт.) – прямолинейные стальных  гнутых корытных профили .из оцинкованного листа толщиной 1 мм с полимерным  покрытием желтого цвета; перегородка продольная – вдоль всего помещения, из  прямолинейных стальных, гнутых корытных профилей из оцинкованной стали  толщиной 1 мм с полимерным покрытием; продольные соединения гнутых  корытных профилей между собой – безметизные, выполнены с помощью  фальцегибочной машинки; внутренние металлоконструкции каркаса для  климатического вентиляционного оборудования – сварной каркас построечного  изготовления из профильных стальных труб сечением 100 x 100 мм, 80 x 60 мм, 60  x 40 мм; ворота: западный торцевой фасад – откатные металлические  двухстворчатые, восточный торцевой фасад – откатные металлические  одностворчатые; двери внутренней перегородки (3 шт.) – металлические  однопольные распашные полной заводской готовности; окна западного и  восточного торцевых фасадов (2 шт.) – металлические из прокатного швеллера №  14 построечного изготовления; фактические размеры строения овощехранилища в  плане составляют 71,1 x 20,7 м, высота арки – 7,3 м; металлические конструкции  

овощехранилища имеют повреждения, вызванные воздействием пожара  произошедшего внутри помещения: 1) стальные профилированные листы арочного  покрытия на отдельных участках, имеют местную потерю устойчивости, частично  обгорело полимерное покрытие; 2) частично разрушены и деформированы  торцовые стены; 3) разрушены одни ворота; 4) на внутренней поверхности  покрытия и перегородки имеются обширные следы копоти. К данному акту  приложены фотографии, на которых имеющиеся изображения спорного объекта.  

Довод ответчика о недостоверности указанного акта осмотра подлежит  отклонению, поскольку доказательства иного состояния спорного объекта  строительных работ по состоянию на 22.08.2017 и позднее – до дня начала  строительных работ иным подрядчиком (ООО «ЮгАгроСоюзПром») ответчиком  не представлены. Между тем, действуя разумно и добросовестно, в условиях  повреждения объекта строительных работ в результате пожара заказчик мог и  должен был принять меры к фиксации состояния объекта строительных работ.  Доказательства принятия таких мер ответчиком представлены не были.  

Кроме того, факт наличия указанного в акте технического осмотра № 1989  объекта – бескаркасного арочного сооружения (овощехранилища),  представляющего собой здание прямоугольной формы с размерами 21,4 х 71,19 м  высотой 7,9 м с перегородками – по состоянию на 28-29.08.2017 подтверждается  комплексным отчетом об обследовании № 42-08/17, выполненным ООО «Институт  Новгородпроект» по договору с ООО «Манитек», который имеется в материалах  уголовного дела № 11710600048000001 (л.д. 140 – 247 т.2 приложений). В состав  данного отчета входят фотографии, на которых имеются изображения спорного  объекта.  

Описания спорного объекта как в акте № 1989, так и в комплексном отчете  об обследовании № 42-08/17 свидетельствуют о существовании по состоянию на 26  – 29.08.2017 построенного истцом объекта, соответствующего определенному  пунктом 1.3 договора результату образующих его предмет работ: изготовление и  установка на подготовленную площадку (железобетонный фундамент с  выпусками) согласно проекта овощехранилища арочного типа из панелей,  изготовленных на американском оборудовании MIC-120 с использованием  оцинкованной стали с полимерным покрытием желтого RR26 и оранжевого цвета  RR 7F, производство SSAB Швеция, толщиной 1 мм, габаритным размером 20,4 м  х 71,19 м х 7,3 м, в соответствии с проектной документацией.  

Из имеющихся в деле доказательств и доводов сторон не следует, что истцом  выполнялись какие-либо работы на спорном объекте после 22.08.2017, из чего  следует, что объект спорных работ существовал на день повреждения его пожаром.  

Изложенное позволяет достоверно установить факт выполнения истцом  работ по спорному договору и достижение их (работ) результата по состоянию на  22.08.2017 (до дня пожара).  

Таким образом, в отсутствие оснований для вывода о том, что пожар на  спорном объекте строительных работ произошел по причинам, за которые не  отвечает заказчик, подрядчик имеет право на оплату фактически выполненных до  дня пожара работ в размере, предусмотренном договором.  

Данный вывод не опровергается доводом ответчика о том, что после  демонтажа поврежденного пожаром объекта работы по строительству  аналогичного объекта были выполнены другим подрядчиком (ООО  «ЮгАгроСоюзПром»), поскольку не свидетельствует об основании прекращения  

обязанности заказчика по оплате работ, выполненных истцом по спорному  договору.  

В силу изложенного суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика  в пользу истца задолженность в размере 1 652 000 руб., определив ее с учетом  произведенной ответчиком оплаты в размере 6 608 000 руб. и зачета на сумму  причитающего ответчику вознаграждения за генподрядные услуги в размере 330  400 руб.  

В части отказа во взыскании стоимости дополнительных работ и материалов  в размере 331 468 руб. 68 коп. решение суда ни истцом, ни ответчиком не  оспаривается, в силу чего в соответствии с выраженной в пункте 25 Постановления  Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в  арбитражном суде апелляционной инстанции» правовой позицией у  апелляционного суда отсутствуют основания для переоценки данного вывода суда  первой инстанции.  

В силу вышеизложенного основания для отмены или изменения решения  суда по доводам апелляционной жалобы отсутствуют. Нарушения судом первой  инстанции норм процессуального права, определенные частью 4 статьи 270 АПК  РФ в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом  апелляционной инстанции не установлены.  

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в  соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя жалобы.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.08.2018 по делу 

 № А53-4151/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без  удовлетворения.  

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня его  принятия.  

Постановление апелляционного суда может быть обжаловано в порядке,  определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не  превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу настоящего  постановления.  

Председательствующий В.В. Ванин 

Судьи Н.В. Ковалева 

 Е.А. Маштакова