АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru   e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А60-72857/2019

01 июня 2021 года

г. Екатеринбург

 

Резолютивная часть решения объявлена 25 мая 2021 года 

Полный текст решения изготовлен 01 июня 2021 года.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Е.А.Мезриной, при ведении  протокола судебного заседания помощником судьи К.О.Абрамовой рассмотрел в судебном заседании дело 

по первоначальному иску  ООО "ВЫСОТКА ПРОМГРУПП" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к ООО "ОСЗ",  (ИНН 

<

***> , ОГРН 

<

***>) о взыскании задолженности по договору подряда, пени, признании незаконны одностороннего отказа от договора

по встречному иску ООО  ОБЪЕДИНЕННАЯ СЛУЖБА ЗАКАЗЧИКА к ООО "ВЫСОТКА ПРОМГРУПП"  о взыскании пени, 

с участием в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований относительно предмета спора:  ООО СК «Стройтех» (ИНН6671089664), ООО СК «Новатор» (ИНН 

<

***>), ООО «Стройлифт-монтажгрупп» (ИНН 

<

***>), ООО «Екатеринбургская лифтовая компания» (ИНН 

<

***>), ООО «Спецремстрой» (ИНН 

<

***>)

при участии в судебном заседании

от истца: ФИО1 представитель по доверенности  от 01.02.2021,

от ответчика: ФИО2  представитель по доверенности  от 01.01.2021

от третьих лиц: ФИО3, конкурсный управляющий, на основании решения от 06.04.2021.(ООО «Новатор), ФИО4 представитель по доверенности от 19.11.2019 (ООО «Спецремстрой»).

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов составу суда не заявлено.

Истец обратился в арбитражный суд с исковым заявлением к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ОБЪЕДИНЕННАЯ СЛУЖБА ЗАКАЗЧИКА" с требованием о взыскании задолженности за выполненные работы по договору №26.4.2/А-ЕК Генерального подряда от 09.01.2019 в размере 70 528 185руб. 12 коп.

Определением суда от 13.01.2020 арбитражный суд в порядке, установленном ст. ст. 127, 133, 135, 136 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принял исковое заявление к производству и назначил дело к рассмотрению в предварительном судебном заседании.

14.02.2020 от ответчика поступил отзыв на исковое заявление.

В предварительном судебном заседании – 17.02.2020 истец заявил ходатайство о приобщении к материалам дела документов. В ходе судебного заседания истец настаивал на заявленных требованиях, ответчик поддерживал доводы, изложенные в отзыве. 

Определением от 17.02.2020 дело назначено к рассмотрению в судебном заседании суда первой инстанции.

27.03.2020 Ответчик по первоначальному иску ООО  ООО ОБЪЕДИНЕННАЯ СЛУЖБА ЗАКАЗЧИКА заявил встречное исковое заявление о взыскании неустойки в сумме 40958079,22руб.

Определением от 13.04.2020 заявление принято к производству. 

В целях исполнения Указа Президента Российской Федерации от 02.04.2020 № 239, постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации и Президиума Совета судей Российской Федерации от 08.04.2020 № 821, а также с целью недопущения нарушения процессуальных прав и законных интересов лиц, участвующих в деле, в том числе на доступ к правосудию, в условиях сложившейся  ситуации, принимая во внимание невозможность проведения судебного заседания, суд  считает необходимым приостановить производство  по делу (определение от 21.04.2020г.).

Определением от 14.05.2020 производство по делу возобновлено и назначено судебное заседание. 

В судебном заседании – 27.05.2020 истец по первоначальному иску заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а также изменения и дополнения к исковому заявлению.

Истец пояснил, что необходимо отложить судебное заседания, с целью предоставления дополнительных документов, а также в связи с отсутствием представителя ответчика.

Ходатайство судом удовлетворено, судебное заседание отложено на основании ст. 158 АПК РФ.

Определением от 27.05.2020 рассмотрение дела отложено. 

В судебном заседании – 26.06.2020 истец по первоначальному иску, во исполнения определения суда представил сводную ведомость объемов выполненных работ. Также представил дополнения №2 к первоначальному иску, отзыв на встречный иск. 

Ответчик по первоначальному иску просит предоставить время для представления дополнительных документов, поскольку в целях  обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации общество трудовую деятельность не ведет.

Суд пришел к выводу о необходимости отложения судебного заседания в целях обеспечения принципа состязательности арбитражного процесса (определение от 26.06.2020).

В судебном заседании – 24.07.2020 истец по первоначальному иску заявил ходатайство о привлечении третьего лица: ООО СК «Стройтех», которое заканчивало выполнение работ на объекте вместо первоначального гнерального подрядчика.

В связи с тем, что судебный акт, которым заканчивается рассмотрение настоящего дела может повлиять на права и охраняемые законом интересы ООО СК «Стройтех» (ИНН6671089664), суд посчитал необходимым привлечь его к участию в деле в качестве третьего лица, на заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

В ходе судебного заседания суд рассмотрел ходатайство об объединении дел и считает подлежащим удовлетворению, о чем вынесено отдельное определение (в рамках дела №А60-30523/2020 рассматриваются требования общества с ограниченной ответственностью «Высотка ПромГрупп» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Объединенная служба заказчика» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании неустойки по договору подряда и о признании незаконным одностороннего отказа от исполнения договора).

Также истец по первоначальному иску просил предоставить ответчика по первоначальному иску всю исполнительную документацию. 

Судебное заседание подлежит отложению в связи  с привлечением к участию в деле третьего лица, объединении дел в одно производство, а также необходимостью представления дополнительных документов на основании ст. 158 АПК РФ.

В судебном заседании – 21.08.2020 истец по первоначальному иску заявил ходатайство об истребовании документов у Департамента государственного жилищного и строительного надзора СО документов,  судом рассмотрено и отклонено (основания приведены в определении от 21.08.2020).

Ответчик по первоначальному иску заявил ходатайство о приобщении документов, а также ходатайство о назначении камеральной строительно-технической экспертизы с указанием вопросов для экспертов. 

Истец по первоначальному иску не возражает против проведения экспертизы, сомневается в возможности проведения экспертизы по качеству выполненных работ при проведении камеральной экспертизы без выхода на объект.

Суд определил перечень вопросов:

1.Соотнести ведомость договорной цены (составленной по проектной документацией стадии П) с технической документацией переданной ООО «Высотка Промгрупп» по актам-приемки передачи в соответствии с приложением № 3 к договору № 26.4.2/ А-ЕК от 09.01.2019? Указать разницу (при наличии в сторону увеличении / уменьшении) в объемах, наименовании (видах) и стоимости работ по каждому пункту ведомости отдельно.

2.Определить объем и стоимость фактически выполненных работ, заактированных в актах КС-2 № 1-16, для этого составить Акт КС-2 (16 штук) по каждому указать имеет ли место быть разница в объемах и соответственно в стоимости работ, против объемов и стоимости согласованных в ведомости договорной цены, представленной технической документацией (проектная документация стадии РД) 

3.По итогам ответа на 2ой вопрос, указать суду возможно ли с объективной достоверностью ответить на вопрос о том, соответствуют ли фактически определенный экспертами объем работ технической документации, действующим СНиПам, ГОСТам, условиям договора № 26.4.2/ А-ЕК от 09.01.2019, техническим регламентам. Если возможно, указать какие имеются несоответствия?

4.Возможно ли  при производстве камеральной экспертизы ответить на вопрос по качеству фактически установленных экспертами работ. Если возможно – указать суду дефекты фактически выполненных работ, их объем и стоимость устранения. 

Суд обращает внимание экспертов на то, что с 15.11.2019 на объекте работы выполнял новый подрядчик ООО  «СК «СтройТех» в рамках договора 26.4.2./ДА-ЕК.

5.Указать имеются ли задвоенные виды /наименования/ и объемы работ  у 1 (ООО «Высотка ПРОМГРУПП») и 2 (ООО «СК СТРОЙтех») подрядчиков (акты КС_2 второго подрядчика № 1 от 15.12.2019, № 2 от 17.12.2019, № 3 от 19.12.2019. Если имеются, определить их стоимость исходя из условий договоров с 1 подрядчиком. 

Суд предлагает сторонам представить кандидатуры экспертов, уточнить стоимость проведения экспертизы и реальный срок её проведения, а также решить вопрос об оплате экспертизы на депозитный счет суда. Учитывая изложенное, судебное заседание подлежит отложению (ст. 158 АПК РФ).

Определением от 04.09.2020г. назначено проведение судебной камеральной строительно-технической экспертизы, проведение которой поручено экспертам  ООО «Уралстройсертификация»: ФИО5- главный инженер проектов, стаж 49 лет, ФИО6- инженер-сметчик, общий стаж 11 лет, ФИО7-инженер-строитель, стаж 17 лет, ФИО8-инженер – электрик, стаж 15 лет., Определено вознаграждение экспертам в сумме 500000 рублей 00 копеек. В связи с назначением экспертизы производство по делу приостановлено до 02.10.2020г.

От экспертной организации 25.09.2020 поступило ходатайство, в котором указано, что для ответа на вопросы №№ 3,4, поставленные судом, эксперту необходимо предоставить исполнительную документацию (акты освидетельствования скрытых работ, паспорта и сертификаты на использованные строительные материалы, исполнительные съемки, протоколы испытаний), судом назначено судебное заседание для рассмотрения ходатайства экспертов.

В судебном заседании – 12.10.2020 истец по первоначальному иску настаивал на замене экспертной организации, возражал против предоставления запрашиваемых документах. Ответчик по первоначальному иску запрашиваемые документы не представил.

Исходя из изложенного, арбитражный суд посчитал необходимым назначить судебное заседание для разрешения вопроса о возобновлении производства по делу.  

В судебном заседании – 12.11.2020 производство по делу возобновлено, о чем вынесено отдельное определение. 

Ответчик по первоначальному иску заявил ходатайство об отложении судебного заседание, с целью ознакомления с заключением эксперта, которое поступило в материалы дела.  Истец по первоначальному иску также указал на необходимость предоставления времени  для ознакомления с материалами дела.

Определением суда от 12.11.2020г. рассмотрение дела отложено.

В судебном заседании – 01.12.2020 истцом по первоначальному иску представлены дополнения к отзыву, а также ходатайство о приобщении документов. Кроме того, истец заявил ходатайство о вызове экспертов в судебное заседание, для дачи пояснений по заключению по вопросам, которые отражены в письменном ходатайстве и определении суда от 01.12.2020г.  

Истец по первоначальному иску заявил ходатайство об отложении судебного заседания поскольку не хватило время за ознакомления с экспертным заключением, более того истец записан в зал ознакомление на 03.12.2020, ответчик не возражал против удовлетворения ходатайства об отложении. 

Определением суда от 01.12.2020г. рассмотрение дела отложено.

28.12.2020 от истца по первоначальному иску поступило ходатайство о направлении дополнительных вопросов экспертам.

12.01.2021 от экспертной организации поступили ответы на вопросы.

В судебном заседании- 13.01.2021 судом установлено, что эксперт не ответил на дополнительные вопросы истца по первоначальному иску.

Истец по первоначальному иску заявил ходатайство об отложении судебного заседания, с целью формирования своей позиции по делу, ответчик по первоначальному иску не возражает, просит предоставить время для ознакомления с ответами экспертов (рассмотрение дела отложено в порядке ст. 158 АПК РФ, определение от 13.01.2021г.).

 03.02.2021 от истца по первоначальному иску поступило ходатайство о назначении дополнительной экспертизы с указанием вопросов экспертам, и указанием экспертных организаций, что отражено в определении суда от 12.02.2020г.

В судебном заседании – 04.02.2021 эксперты обеспечили явку, ответили на вопросы суда и сторон. Ответы зафиксированы в аудиопротоколе. 

В ходе судебного заседания истец по первоначальному иску настаивал на проведение дополнительной экспертизы, ответчик по первоначальному иску просит отказать в удовлетворении ходатайства. 

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительная экспертиза может быть назначена при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела.

Экспертами даны ответы на вопросы истца. Между тем в ходе судебного заседания эксперты пояснили суду, что объемы работ по обратной засыпке пазух котлована со стоимостью грунта не смогли точно определить ввиду отсутствия исполнительной сьемки, т.к. судом была представлена только исполнительная съемка на благоустройство.

Истец пояснил суду, что такой документ имеется, был передан с пакетом документов 27.05.2020.

Также суд считает, что эксперты не в полной мере ответили на вопрос № 2 и не составили акт КС-2 № 16.

Что касается ответа на 3 вопрос, то суд уточнил у сторон позицию о наличии исполнительной документации, которая отсутствует в материалах дела.

Суд пришел к выводу о необходимости проведения дополнительной экспертизы,  определил вопросы на проведение дополнительной экспертизы: Определить объем работ и их стоимость по обратной засыпке пазух котлована со стоимостью грунта, с учетом представленной исполнительной съемки и соответственно уточнить составленные акты КС-2 (1-15) по объему и стоимости ? Составить КС-2 № 16 и определить в чем разница против ведомости  договорной цены составленной на основании проектной документацией на стадии П и проектной документацией  стадии Р? Определить объем и стоимость фактически выполненных работ, заактированных в акте КС-2 № 16, для этого составить Акт КС-2 указать имеет ли место быть разница в объемах и соответственно в стоимости работ, против объемов и стоимости согласованных в ведомости договорной цены, представленной технической документацией (проектная документация стадии РД) ? В случае предоставления в течение одной недели в материалы дела исполнительной документации по пунктам из таблицы №5  экспертного заключения -  установить невозможно в связи с отсутствием документов, суд укажет экспертам на необходимость дополнительного ответа на ранее поставленный вопрос. 

Суд счел возможным  на основании ст. 163 АПК РФ объявить  перерыв. Определением от 04 февраля 2021 объявлен перерыв. 

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, произведена процессуальная замена ведущего аудиопротоколирования по секретаря судебного заседания К.О. Абрамову. 

В судебном заседании – 11.01.2021 истец по первоначальному иску заявил ходатайство о приобщении документов, которые по его мнению, должны быть направлены судом экспертам для проведения дополнительной экспертизы.

Ответчик указал, что он не знаком с вновь представленным пакетом документов, кроме того указал, что ранее эти документы в суд не предоставлялись, не знает были ли они переданы во время проведения работ заказчику для приемки. Поскольку сторонам необходимо ознакомиться с материалами дела, суд откладывает судебное заседание.

В судебном заседании – 19.02.2021 ответчик по первоначальному иску представил согласие от ООО «Уралстройсертификация» на проведение дополнительной экспертизы в течение 10 рабочих дней, истец по первоначальному иску поддерживал ранее представленную кандидатуру. 

Суд полагает поручить проведение дополнительной судебной экспертизы ООО «Уралстройсертификация», экспертам, которые уже проводили судебную экспертизу и по которой возникли у суда вопросы. 

 У суда отсутствует сомнения по представленной истцом по первоначальному иску кандидатуре экспертной организации, однако суд указывает на то, что нецелесообразно поручать  проведение дополнительной экспертизы новой организации, поскольку это займет длительный период времени, будет новое исследование документов, выводов экспертов по первой экспертизе, вполне возможно несогласие с выводами судебных экспертов, кроме того суд считает, что это приведет и к  удорожанию расходов по проведению экспертизы. 

Суд не усматривает основания для направления экспертам исполнительной документации, которая представлена истцом по первоначальному иску,  в связи с подписанием ее в одностороннем порядке, отсутствием у суда возможности сделать вывод, что она была передана по тем сопроводительным  письмам, которые обозначены в ходатайстве от 12.02.2021г. на экспертизу будет направлена  исполнительная съема, первое экспертное заключение и документы, которые направлялись для проведение первой судебной экспертизы.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 20 февраля 2021 года производство по делу №А60-72857/2019 приостановлено до 15.03.2021 года.

15.03.2021 поступило экспертное заключение. 

Определением от 16 марта 2021 назначено судебное заседание для разрешения вопроса о возобновлении производства по делу.

20.04.2021 от истца по первоначальному иску поступило ходатайство о фальсификации доказательства.

20.04.2021 от ООО СК «Новатор» поступило заявление о вступлении в дело в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора. 

В судебном заседании – 21.04.2021 производство по делу возобновлено, о чем вынесено отдельное определение.

Истец по первоначальному иску представил отзыв, а также дополнение к отзыву на встречное исковое заявление. Ответчик по первоначальному иску представил дополнение к отзыву. 

Истец по первоначальному иску не возражает против вступления третьего лица в дело, ответчик возражает.

Суд удовлетворил ходатайство о вступлении в дело в качестве третьего лица ООО СК «Новатор» на основании ст. 51 АПК РФ, о чем вынесено отдельное определение. 

Истец по первоначальному иску заявил ходатайство о привлечении третьих лиц: ООО «Стройлифт-монтажгрупп» (ИНН 

<

***>), ООО «Екатеринбургская лифтовая компания» (ИНН 

<

***>), ООО «Спецремстрой» (ИНН 

<

***>), поскольку являлись субподрядчиками по спорным работам. 

Ответчик по первоначальному иску возражает привлечения, ссылаясь на злоупотребление процессуальными правами и затягивание процесса рассмотрения дела. 

Суд удовлетворил ходатайство привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц: ООО «Стройлифт-монтажгрупп» (ИНН 

<

***>), ООО «Екатеринбургская лифтовая компания» (ИНН 

<

***>), ООО «Спецремстрой» (ИНН 

<

***>) на основании ст. 51 АПК РФ, о чем вынесено отдельное определение. 

Относительно ходатайство о фальсификации доказательств истец по первоначальному иску просит на данной стадии его не рассматривать. 

В соответствии с  ч. 5 ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что дело не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

С учетом вновь привлеченных третьих лиц, судебное заседание подлежит отложению. 

В судебном заседании – 25.05.2021г. третье лицо Общество «Новатор» заявило ходатайство о приобщении к материалам дела электронного носителя с документацией  в обоснование доводов о выполнении им работ на объекте, которое удовлетворено судом (ст. 75 АПК РФ)

Истец по первоначальному иску заявил ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с необходимостью ознакомления с документами, представленными в дело третьими лицами, ответчик возражал против удовлетворения ходатайства, указывая на злоупотребление процессуальными правами. 

Представитель третьего лица ООО «Новатор» указал на то, что сторонам необходимо ознакомится с представленными документами, в случае если ответчик не признает выполнение работ силами Общества «Новатор».

Иные обеспечившие явку представители  оставили рассмотрение ходатайства на усмотрение суда.

Ходатайство судом рассмотрено и отклонено, при этом суд исходил из того, что истец, зная о наличии у него договоров субподряда при том споре, который рассматривается в суде, до апреля 2021г. не заявлял ходатайств о привлечении к участию в деле третьих лиц, не представлял соответствующих документов. Как справедливо отметил представитель ответчика, у истца имеются все документы,  поскольку именно он выступал заказчиком выполнения работ в отношениях с третьими лицами, соответственно мог и должен был проанализировать документы и представить их в суд, чего сделано не было. 

Суд считает, что заявленное ходатайство об отложении рассмотрения дела направлено на затягивание процесса рассмотрения дела, у истца было достаточно времени (с момента привлечения судом по его ходатайству третьих лиц) не только для ознакомления с документами, которые у него должны иметься, но и для подготовки позиции по делу (ст. 159 АПК РФ).

Все привлеченные к участию в деле третьи лица, судом уведомлены, явку обеспечили только представители Обществ «Новатор» и «Спецремстрой». 

ООО «Стройлифтмонтажгрупп» представило письменный отзыв.

Судебное заседание проведено и дело рассмотрено в отсутствие не обеспечивших явку сторон в порядке ст. 156 АПК РФ.

Истец по первоначальному иску настаивал на требованиях, просил отказать в удовлетворении встречных исковых требований по основаниям, указанным в отзыве, представленном в материалы дела в письменном виде.

Представитель ответчика  возражал против удовлетворения первоначальных исковых требований, настаивал на удовлетворении встречных.

Представитель Общества «Новатор» изложил позицию по представленным в дело документам.

 Представитель Общества «Спецремстрой» изложил доводы по отзыву.

Истец указал на необходимость рассмотрения заявления о фальсификации доказательств, которое представлено в материалы дела 20.04.2021г., в частности истец полагает, что сфальсифицированными являются акты о приемке выполненных работ № 1 от 15.12.2019, № 2 от 17.12.2019, № 3 от 19.12.2019, подписанные между Обществами «ОСЗ» и «СК «Стройтех». При этом истец поясняет, что сфальсифицированными являются не сами документы, а объемы работ в них указанные, поскольку данные акты были подписаны сторонами уже после предъявления актов № 15 и 16 (спорных) со стороны ООО «ВПГ», работы, заактированные  в них выполнены в короткий промежуток времени, акты противоречат результатам осмотра, проведенным специалистом.

По смыслу статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации понятие "фальсификация доказательств" предполагает совершение лицом, участвующим в деле, или его представителем умышленных действий, направленных на искажение действительного содержания объектов, выступающих в гражданском, арбитражном или уголовном процессе в качестве доказательств путем их подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл и содержащих ложные сведения.

Суд неоднократно уточнил у стороны истца, что сфальсифицировано в представленных доказательствах, истец пояснил суду, что сфальсифицированными являются объемы работ.

В соответствии со ст. 161 АПК РФ при проверке достоверности заявлений о фальсификации (при условии доказанности фальсификации) арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Суд данное заявление в порядке ст. 161 АПК РФ не рассматривал, соответственно не предупреждал сторон об уголовной ответственности. При этом суд исходил из того, что заявляя о фальсификации  письменных доказательства, истец  фактически оспаривал достоверность указанных в них сведений, что не свидетельствует о фальсификации доказательств в том содержательно-правовом смысле, как это предусмотрено статьей 161 АПК РФ.

В части установления объемов выполненных работ, судом была проведена судебная экспертиза, что подробно будет изложено в мотивировочной части решения суда.

Рассмотрев материалы дела, суд 

УСТАНОВИЛ:

09.01.2019  между Обществом «Высотка ПромГрупп» (ООО «ВПГ», генеральным подрядчиком) и  Обществом «Объединенная служба заказчика» (ООО «ОСЗ», заказчиком) заключен договор генерального подряда  № 26.4.2/А-ЕК, результатом исполнения обязательств по которому должен был стать завершенный комплекс строительно-монтажных работ по возведению многоэтажного жилого здания 26.4.2 Блока 26.4 квартала 26 первой очереди строительства района «Академический» в планировочном районе «Академический» в г. Екатеринбурге. Блок - Блок 26.4 - построенный комплекс, состоящий из Объектов: жилые дома 26.4.1, 26.4.2, 26.4.3 со встроенными помещениями общественного назначения.

Согласно п. 1.1. договора, Заказчик поручает, а Генподрядчик принимает на себя обязательство по выполнению полного комплекса строительно-монтажных работ по завершению строительства объекта 26.4.2 Блока 26.4 квартала 26 первой очереди строительства района «Академический» с комплексной поставкой материалов и оборудования в соответствии с Технической документацией и условиями Договора (далее - «Подрядные работы») и передаче построенного Объекта Заказчику. Состав, объем и цена Подрядных работ предусмотрены Ведомостью договорной цены (сметой),составленной по проектной документации стадии П, являющейся Приложением № 1 к Договору (п. 1.2.). Генподрядчик в течение 1 (Одного) месяца с момента передачи ему Заказчиком полного комплектарабочей документации разрабатывает и предоставляет Заказчику объектную смету с приложением локальных сметных расчетов, составленных ресурсным методом в текущих ценах или калькуляции,расшифровывающие стоимость работ. При отсутствии у Заказчика замечаний и дополнений к указанному Объектному сметному расчету/калькуляций Стороны подписывают дополнительное соглашение к Договору о согласовании Сторонами измененной Ведомости договорной цены (сметы) с приложением Объектного сметного расчета, к которому прикладывают локальные сметные расчеты или калькуляций. Объектный сметный расчет, локальные сметные расчеты, калькуляции расшифровывают стоимость работ, материалов и оборудования, с возможностью изменять объем и стоимость работ по позициям Ведомости договорной цены (смете) в рамках твердой договорной цены Договора и не влияют на ее размер.

В силу п. 1.3 договора, Генподрядчик обязан выполнить весь комплекс Подрядных работ, необходимый для строительства и передачи Заказчику Объекта, даже если такие работы прямо не упомянуты в Ведомости договорной цены (смете), но являются технологически связанными с выполняемыми Подрядными работами и необходимы для достижения их результата в соответствии с Технической документацией.

Цена Договора определена Сторонами в Ведомости договорной цены (смете), утвержденной Заказчиком и согласованной Сторонами в Приложении № 1 к Договору, и составляет 493 470 834,48 руб., в том числе НДС 20% в размере 82 245 139,08 руб.

Цена договора является твердой. В п. 2.2. договора, стороны согласовали, что входит в указанную цену.

Сроки выполнения работ согласованы в разделе 4 договора, начало с даты подписания договора, окончание монолитных работ июль 2019, окончание Подрядных работ (срок передачи возведенного Объекта Заказчику по Акту сдачи - приемки Результата Подрядных работ) - декабрь 2019 г., в том числе: Окончание Подрядных работ (получение ЗОС) - ноябрь 2019 г.

Проанализировав условия договора и спецификаций к нему, суд пришел к выводу, что по своей правовой природе данный договор является договором строительного подряда, соответственно правоотношения сторон по указанному договору регулируются нормами параграфов 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

При заключении договора стороны были осведомлены, что стоимость работ по ведомости договорной цены определена на основании Проектной документации, что следует из п. 1.2 договора, рабочая документация должна была быть передана генеральному подрядчику, заказчиком, по Акту в соответствии с Графиком передачи Технической документации (Приложение № 3). Согласно приложению, срок передачи технической документации – 3 рабочих дня с даты подписания договора.

Истец указывает на то, что документация передавалась в ходе исполнения договора, т.е. с января по июнь 2019г., а также в августе 2019г.

Ответчиком в материалы дела представлены акты приема технической документации, подписанные сторонами, как до подписания договора в ноябре-декабре 2018г., так и после его заключения с января 2019г. по декабрь 2019г.

В период с января 2019г. по 31.08.2019г. сторонами были подписаны акты Кс2 № 1-14 (акты подписывались по объемам нарастающим итогом). Указанные акты оплачены  на сумму 330 419 706,06руб.

Истец указывает на то, что в результате анализа технической документации, выданной в производство работ, генеральным подрядчиком было выявлено превышение  объемов работ, подлежащих выполнению и соответственно их стоимости, относительно стоимости работ, согласованной в Ведомости договорной цены по стадии «П». По расчетам истца, фактическая стоимость работ, выполняемых по рабочей документации, превысила договорную на 39 281 155,18руб.

В сентябре 2019г. истец направил ответчику письма № 726 от 13.09.2019г. с указанием на увеличение стоимости работ по договору ввиду изменения объемов работ и стоимости материалов, письмом № 744 от 20.09.2019г. заказчику был направлен проект дополнительного соглашения об изменении цены договора. Заказчик указал на то, что работы не являются дополнительными и не подлежат оплате (письмо от 20.09.2019г).

Письмами от 29.10.2019, 18.11.2019 истец направил ответчику акты Кс-2 № 15 от 22.10.2019г. на сумму 42355303,91руб., № 16 на сумму 28172881,21руб.

Заказчик направил в адрес подрядчика уведомление об отказе от договора от 22.10.2019 г., прекратил допускать подрядчика на строительную площадку.

Истец просит признать отказ от договора недействительным, со ссылкой на ст. 10 ГК РФ, и взыскать с ответчика задолженность по договору в сумме 42 355 303, 91руб., задолженность по оплате дополнительных работ (фактически выполненных на объекте на основании фактических подрядных отношений) в сумме 28 172 881, 21руб., кроме того, просит взыскать с ответчика неустойку в сумме 3880756,21руб. за просрочку оплаты работ по договору, с последующим её начислением по день фактической оплаты суммы долга (уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ в указанной части заявлены в судебном заседании 25.05.2021г., приняты судом на основании ст. 49 АПК РФ). 

Истец ссылается на то, что требование об отказе от договора  мотивировано отсутствием выполнения работ в соответствии с графиком выполнения на сумму превышающую 140 миллионов рублей., с указанием  конкретных видов работ, соответственно по виновным основаниям, предусмотренным ст. 715 ГК РФ.

При наличии условий, указанных в п. 2, 3 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе в любой момент и любым способом отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Следовательно, волеизъявление на отказ от договора может содержаться в письменном документе, направленном подрядчику, а также может быть выражено в любых фактических действиях (заключении договора с другим подрядчиком на выполнение тех же работ, составлении претензии и т.п.).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Пунктами 1, 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

По смыслу приведенных норм права односторонний отказ от исполнения договора, осуществляемый в соответствии с законом или договором, является юридическим фактом, ведущим к расторжению договора.

Исходя из смысла статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором. Указанные в пункте 2 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

При расторжении договора в судебном порядке необходимо установить существенное нарушение подрядчиком условий договора в соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Возражая против доводов заказчика, изложенных в отказе от договора, истец указывает на то, что  подготовительные работы выполнены в полном объеме, подписан КС-2 от 31.08.2019, часть работ выполнены на 78,28% /работы по отделке в квартирах и МОП, 95,68% / в офисах/, 52,7% по отоплению и вентиляции, часть работ не выполнены в связи с отсутствием допуска на строительную площадку.

Истец указывает на вину заказчика в просрочке выполнения работ, а именно на позднюю передачу рабочей документации, выплате не полного аванса, не подписанием дополнительного соглашения по выполненным работам по РД на увеличение цены договора. Также истец ссылается на недобросовестное поведение заказчика, который при ведении переговорных процессов по заключению дополнительного соглашения к договору, осуществил свое право на отказ от договора,  это при том, что истец направлял ответчику калькуляции по стоимости увеличенных объемов работ. 

Доводы истца судом не принимаются.

В силу п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Согласно пунктам 2, 3 статьи 434.1 Гражданского кодекса Российской Федерации при вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно, в частности не допускать вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной, при этом недобросовестными действиями при проведении переговоров предполагаются:

1) предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны;

2) внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать, а сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки, по которыми признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом.

Предполагается, что каждая из сторон переговоров действует добросовестно и само по себе прекращение переговоров без указания мотивов отказа не свидетельствует о недобросовестности соответствующей стороны. На истце лежит бремя доказывания того, что, вступая в переговоры, ответчик действовал недобросовестно с целью причинения вреда истцу, например, пытался получить коммерческую информацию у истца либо воспрепятствовать заключению договора между истцом и третьим лицом (пункт 5 статьи 10, пункт 1 статьи 421 и пункт 1 статьи 434.1 Кодекса). 

Вместе с тем недобросовестность действий ответчика предполагается, если имеются обстоятельства, предусмотренные подпунктами 1 и 2 пункта 2 статьи 434.1 Кодекса. В этих случаях ответчик должен доказать добросовестность своих действий.

Суд считает, что стороны не вели переговоров о заключении дополнительного соглашения об увеличении цены договора. Генеральный подрядчик при заключении договора знал о том, что цена договора твердая, ВДЦ составлена на основании проектной документации. 

Действительно в соответствии с условиями договора, Генподрядчик в течение 1 (Одного) месяца с момента передачи ему Заказчиком полного комплекта рабочей документации разрабатывает и предоставляет Заказчику объектную смету с приложением локальных сметных расчетов, составленных ресурсным методом в текущих ценах или калькуляции,расшифровывающие стоимость работ. При отсутствии у Заказчика замечаний и дополнений к указанному Объектному сметному расчету/калькуляций Стороны подписывают дополнительное соглашение к Договору о согласовании Сторонами измененной Ведомости договорной цены (сметы) с приложением Объектного сметного расчета, к которому прикладывают локальные сметные расчеты или калькуляций. 

Вместе с тем, договором стороны согласовали и иной условие: Объектный сметный расчет, локальные сметные расчеты, калькуляции расшифровывают стоимость работ, материалов и оборудования, с возможностью изменять объем и стоимость работ по позициям Ведомости договорной цены (смете) в рамках твердой договорной цены Договора и не влияют на ее размер.

Более того, при подписании договора истец знал, о сроках передачи ему РД ( три рабочих дня), однако ни одного раза, начиная с января 2019г. не приостановил выполнение работ и не затребовал полный комплект документации со штампом в производство работ, хотя являясь профессиональным подрядчиком мог и должен был увидеть и рассчитать увеличение объемов работ, и соответственно стоимость работ.

На основании статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи (пункт 1). Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2). Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков (пункт 3).

В силу статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328) (пункт 1). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2).

Как усматривается из материалов дела, истец принимал РД на протяжении всего времени выполнения работ, хотя мог и должен был приостановить выполнение работ не имея технической документации в полном объеме, хотя бы для возможности оценить возможное изменение ВДЦ.

Более того, договором предусмотрено, что Заказчик в течение срока действия настоящего договора имеет право вносить изменения в Техническую документацию, изменять состав, тип, объем, используемые материалы, оборудование. При этом Заказчик вправе вносить изменения в Техническую документацию без изменения цены настоящего договора при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают 3% (трех процентов) от цены, указанной в Ведомости договорной цены (смете), и не меняют характера предусмотренных в настоящем договоре Подрядных работ. В остальных случаях Стороны согласуют изменения цены работ в дополнительном соглашении.

Истец должен был, в течение 15 (Пятнадцати) рабочих дней со дня получения Технической документации от Заказчика представить свои замечания. В случае отсутствия замечаний в течение указанного срока Техническая документация считается принятой к исполнению без замечаний.

Таким образом, истец не только должен был получить документацию в полном объеме, но  и ознакомиться с ней и представить свои замечания, в том числе и по увеличенным объемам и соответственно стоимости работ.

Своими правами, предоставленными Законом и договором подрядчик своевременно не воспользовался, что привело к просрочке выполнения работ, и отказу заказчика от договора по виновным основаниям.

Доводы о том, что в соответствии с пунктом 1 статью 718 ГК РФ заказчик обязан оказывать подрядчику содействие в выполнении работы в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда. Спорным Договором подряда не предусмотрена ни обязанность заказчика оказывать подрядчику содействие, ни содержание, объем, случаи или порядок оказания такого содействия. С соответствующими запросами на оказание содействия Подрядчик к Заказчику не обращался.

В данном случае, суд считает, что договор подряда с истцом был расторгнут 22.10.2019г. на основании п. 2 ст. 715 и ч. 2 ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом не установлено злоупотреблений со стороны заказчика, при попустительстве подрядчика, и тех  сроках выполнения работ, которые были  согласованы при заключении договора.

Суд считает, что направление калькуляции на увеличение стоимости и направление дополнительного соглашения об увеличение цены работ, получение отказа от заключения дополнительного соглашения, является оконченным переговорным процессом.  Оснований  для применения ст. 10 ГК РФ не имеется.

Таким образом, суд не установил правовых оснований для признания отказа от договора недействительным.

Свое волеизъявление на отказ от договора с истцом подтвержден заключением договора генерального подряда по завершению строительства, ранее указанного объекта с третьим лицом ООО «СК «СтройТех» от 15.11.2019г., указанный договор по условиям не отличается от договора с первоначальным генеральным подрядчиком, за исключением цены, которая составила 163 051 128,42руб. и сроков выполнения работ  окончание 15.12.2019, срок передачи объекта заказчику, инвестору- застройщику и участникам долевого строительства – 31.03.2020г. 15.12.2019г. – 19.12.2019г. сторонами подписаны акты Кс-2. Оплата выполненных работ произведена ответчиком в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями, представленными с сопроводительным письмом от 21.08.2020г. (т4).

В обоснование требований о взыскании задолженности по договору и оплате дополнительных работ, истец ссылается на акты Кс-2 № 15 и № 16 от 22.10.2019г., подписанные им в одностороннем порядке. При этом, обосновывая требование о взыскании долга, истец указывает на то, что не превысил стоимость работ по договору, согласованную, в том числе в ВДЦ, в части дополнительных работ (или фактически выполненных работ на основании фактически сложившихся между сторонами подрядных отношений) истец ссылается на то, что указанные работы ему были поручены заказчиком путем выдачи РД, были необходимы для завершения строительства, результатом работ заказчик воспользовался. Заявил о фальсификации доказательств – актов КС-2 от 15-19.12.2019г., подписанных ответчиком и новым генеральным подрядчиком, а именно объемов работ, заактированных в актах. 

В статьях 711 и 746 ГК РФ установлено, что основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ в порядке, установленном договором подряда, является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работ в установленном законом и договором порядке.

На основании пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Материалами дела подтверждается (письмо от 29.10.2019г.) и ответчиком не оспаривается факт получения спорных актов № 15 и 16 от 22.10.2019г.

Ответчик, возражая указывал  на то, что истцом не доказан факт превышения объемов работ по акту № 15  против ВДЦ, в дополнении к отзыву о 27.07.2020г. указал  основания по которым не были приняты работы по данному акту по каждой позиции, по акту № 16 сослался на положения ст. 743 ГК РФ, а также на то, что спорные работы были выполнены новым генеральным подрядчиком. Мотивированный отказ от приемки работ представлен в материалы дела, и содержит в том числе указание на ненадлежащее качество работ.

В силу пункта 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Направлением актов приемки выполненных работ, подрядчик подтверждает их фактическое выполнение, в связи с чем именно получение данных актов свидетельствует о возникновении у заказчика обязанности принять выполненные работы в разумный срок, проверив их качество и объем.

В соответствии с частью 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В то же время статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, и защищает таким образом интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Для проверки доводов и возражений сторон, в частности по объемам работ, соответственно их стоимости судом была проведена судебная камеральная экспертиза, в связи с отсутствием возможности выхода на объект (дом сдан в эксплуатацию и заселен).

По результатам проведения экспертизы, эксперты вывели соотношение ВДЦ, составленной на основании технической документации стадии «П», и с технической документацией стадии «Р». Стоимость работ по РД составила 513 495 037,92руб., завышение по стоимости определено в размере 20 051 607,84руб.

Для ответа на второй вопрос экспертами составлены 15 актов о приемке выполненных работ формы КС-2. За основу актов были взяты формы актов о приемке выполненных работ формы КС-2 из материалов дела, Генподрядчиком по которым выступает ООО «Высотка ПромГрупп».

Завышение объемов работ по актам Кс-2 № 1-14 выявлено на сумму 16 017 057,41руб., по акту КС-15 на сумму 7 562 071,06руб. 

Эксперты пояснили виды работ по ведомости договорной цены, принятые за единицу измерения как комплекс работ/комплект/обобщенные объемы с общей стоимостью, определялся соответственно в процентном соотношении, так как запрошенных документов для определения видов работ таких комплексов комплектов/обобщенных объемов экспертам не предоставлено.

По акту КС-16 экспертами установлено, что подрядчиком работы заявлены  в акте как «Дополнительные работы не вошедшие в ВДЦ»). Объемы, процент от выполнения договора и стоимость не имеют накопительного расчета с начала строительства. Объемы по предъявленным в акте КС-2 №16 видам работ на 100% были заактированы в акте КС-2 №15г за исключением п ( 9-1. «Окна ПВХ, в т.ч. Отливы» (заактированы в акте КС-2 №15 на 93%), пЛ1-7 «Металлоконструкции» (заактированы в акте КС-2 №15 на 90%). Кроме того, объемы работ, предъявляемые ООО «Высотка ПромГрупп» в акте КС-2 №16 превышают объемы работ, установленные проектной документацией (по стадии «П») и рабочей документацией (по стадии «Р»).

Следовательно, при составлении актов КС-2 №1-16 для определения разницы в объемах и, соответственно, стоимости работ против объемов и стоимости согласованных в ведомости договорной цены и представленной технической документацией (проектная документациястадии РД), акт КС-2 №16 для расчетов принят быть не может.

Подтвердить выполнение указанных в акте КС-2 №16 работ исполнительной документацией не представляется возможным в связи с тем, что в исполнительной документации не указывается конкретный объем выполненных работ.

Для ответа на 3 вопрос суда, экспертами составлена таблица, с указанием видов работ, с указанием на соответствие/несоответствие, также эксперты указали, что объемы и виды работ, которые не соответствуют условиям договора, содержатся в актах КС-2 №№1-15 отдельно по каждому виду работ за отчетный период и с начала строительства, а также в акте КС-2 №16, предоставленного в материалах дела.

При производстве камеральной экспертизы невозможно ответить на вопрос о качестве строительно-монтажных работ (ответ на вопрос № 4).

Основанием для составления таблицы по задвоенным видам/наименованиям и объемам работ являются акты КС-2 №№1-15 у ООО «Высотка ПромГрупп» и акты КС-2 №№1-3 у ООО «СК СтройТех», соотнесенные к объемам и видам работ рабочей документации (Стадии «Р»). В связи с тем, что у 1-го подрядчика (ООО «Высотка ПромГрупп») акт КС-2 №15 не подписан обеими сторонами, возникает необходимость в составлении сводной таблицы задвоенных видов/наименований и объемов работ за отчетный период.

Исходя из расчетов эксперты сделали вывод о том, что стоимость фактически выполненных ООО «Высотка ПромГрупп» работ позакрытию в актах КС-2 №№1-15 завышена на 78 850 240, 82 рублей, в том числе НДС 20%., стоимость фактически выполненных ООО «Высотка ПромГрупп» работ по закрытию в акте КС-2 №15 завышена на 16 587 997, 99рублей, в том числе НДС 20%.

Поскольку у сторон, в частности истца возникли вопросы по заключению ООО «УРАЛСТРОЙСЕРТИФИКАЦИЯ» № 1109/10-2020-3, эксперты письменно ответили на вопросы сторон, ответы приобщены в материалы дела. Так эксперты пояснили, как были определены объемы работ, как применен расчетно-аналитический метод при составлении таблиц, отдельно эксперты указали, что исследований ими не проводилось, поскольку судом была назначена камеральная (документальная) экспертиза без выхода на объект.

В судебном заседании 11.02.2021г. эксперты ответили на вопросы суда, и сторон, пояснили суду, что объемы работ по обратной засыпке пазух котлована со стоимостью грунта не смогли точно определить ввиду отсутствия исполнительной сьемки, т.к. судом была представлена только исполнительная съемка на благоустройство. Истец пояснил суду, что такой документ имеется, был передан с пакетом документов 27.05.2020.

Также суд считает, что эксперты не в полной мере ответили на вопрос № 2 и не составили акт КС-2 № 16. Что касается ответа на 3 вопрос, то суд уточнил у сторон позицию о наличии исполнительной документации, которая отсутствует в материалах дела.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительная экспертиза может быть назначена при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела.

Суд посчитал необходимым проведение дополнительной экспертизы, и  поставил перед экспертами следующие вопросы: Определить объем работ и их стоимость по обратной засыпке пазух котлована со стоимостью грунта, с учетом представленной исполнительной съемки и соответственно уточнить составленные акты КС-2 (1-15) по объему и стоимости.  Составить КС-2 № 16 и определить в чем разница против ведомости  договорной цены составленной на основании проектной документацией на стадии П и проектной документацией  стадии Р. Определить объем и стоимость фактически выполненных работ, заактированных в акте КС-2 № 16, для этого составить Акт КС-2 указать имеет ли место быть разница в объемах и соответственно в стоимости работ, против объемов и стоимости согласованных в ведомости договорной цены, представленной технической документацией (проектная документация стадии РД). 

Для проведения экспертизы судом не была направлена исполнительная документация, представленная истцом, поскольку она подписана им в одностороннем порядке, а из сопроводительных писем о её передаче невозможно установить, что конкретно было передано заказчику на проверку и последующее подписание, более того документация появилась в материалах дела, только при проведении дополнительной экспертизы. 

По результатам проведения дополнительной экспертизы в материалы дела поступило заключение той же экспертной организации № 1309/03-2021-Э.

Эксперты установили  (камеральным путем), что объем обратной засыпки по исполнительной съемке предоставленной ООО «ВысоткаПромГрупп»  составляет 2748,87 мЗ., определена стоимость работ по обратной засыпке пазух котлована по исполнительной съемке 1319457,60руб., по ВДЦ – 1368000,00руб.,  по РД – 1527566,40руб.

Разница в стоимости по обратной засыпке пазух котлована со стоимостью грунта между расчетными данными по исполнительной съемке и данными в ведомости договорной цены (Таблица №1 и Таблица №2) составила: 1 368 000,00-1 319 457,60=48 542,40 руб.

Разница в стоимости по обратной засыпке пазух котлована со стоимостью грунта между расчетными данными по исполнительной съемке и данными по расчетному методу на основании рабочей документации (Стадии «Р») (Таблица №1 и Таблица №3) составила: 1 527 566,40-1 319 457,60=208 108,80 руб. Объем обратной засыпки по «Исполнительной схеме котлована. Многоэтажный жилой дом №26.4.2. Комплекс жилых зданий со встроенно-пристроенными помещениями общественного назначения Блок 26.4 квартала 26 в планировочном районе «Академический» г. Екатеринбурга» шифр 55-2018-26.4.2, составленной ООО «ВысоткаПромГрупп»,   предоставленной   с   материалами  дела,   меньше  объема   по  ВДЦ (ведомости договорной цены) и меньше объема по рабочей документации (Стадии «Р») по расчетному методу. Соответственно, объем и стоимость по составленным актам КС-2 №№1-15 будут аналогичны Таблицам №1-3, так как в КС-2 №15 накопительный объем и стоимость по закрытию составила 100%.

Эксперты отдельно отметили, что исполнительная съемка составлена ненадлежащим образом (исполнительная схема не имеет данных о её исполнителях, их должностях, квалификации, подписей, дат составления), в расчете общего объема не учтены все объемы. Указанные в расчёте высоты засыпки пазух котлована в ряде случаев не подтверждаются. В частности, по захватке вдоль оси А-Д/1 заявлена высота засыпки 2,65 м.

На данном участке проектная высота дна котлована 266,35, а отметки уровня верхнего обреза котлована 268,22..268,25. В таком случае высота засыпки будет 1,87...1,90 м.

Кроме того, у экспертов вызывали вопросы ряд отметок, указанных на «Исполнительной схеме котлована» шифр 55-2018-26.4.2: в частности, на пересечении осей БД указана в качестве отметки уровня верхнего обреза котлована 258,44, что ниже даже отметки дна котлована на 6 метров.

Экспертами составлены 3 (три) вида актов выполненных работ по форме КС-2, где: 1.КС-2 №16 сданными подрядной организации ООО «ВысоткаПромГрупп», КС-2 №16 с разницей против ведомости договорной цены, составленной на основании проектной документации (стадия П), КС-2 №16 с разницей против ведомости договорной цены, составленной на основании рабочей документации (стадия Р).

КС-2 №16 с данными подрядной организации ООО «ВысоткаПромГрупп».. Стоимость с начала строительства составила 400947891 рубль 18 копеек. Стоимость за отчетный период 28172881 рубль 21копейка.

КС-2 №16 с разницей против ведомости договорной цены, составленной на основании проектной документации на стадии П. Графы 15-18 содержат разницу против ведомости договорной цены, составленной на основании проектной документации на стадии П в размере 27058511 рублей 09 копеек.

КС-2 №16 с разницей против ведомости договорной цены, составленной на основании рабочей документации (стадии Р). Графы 15-18 содержат разницу в объемах и стоимости в заактированных актах, составленным расчетным методом и рабочей документации в размере 42924417  рублей 90 копеек.

Эксперты указали, что определить объем и стоимость фактически выполненных работ, заактированных в акте КС-2 №16, не представляется возможным, так как обследуемый объект введен в эксплуатацию. Собственники помещений и управляющая организация, обслуживающая дом, эксплуатируют и распоряжаются имуществом по своему усмотрению поэтому невозможно выполнить какие-либо натурные замеры и обследования на данном объекте. Определить в каком объеме и с каким качеством передавался объект от одного подрядчика другому невозможно, в связи с отсутствием данных подтверждающих объем и качество работ. Эксперты отмечают, что проводят камеральную экспертизу. Камеральный метод представляет собой работу, проводимую в помещении с предоставленной технической документацией, а в данном случае и с материалами дела в противоположность натурным работам на исследуемом объекте. Все материалы дела №А60-72857/2020-С 7, предоставленные судом были изучены экспертами в ходе проведения экспертизы.

Предоставленная исполнительная документация и другие документы, имеющиеся в материалах дела (общий журнал работ, исполнительная съемка и др.) не содержат полной информации об объемах, выполненных Подрядными организациями. В связи с этим, экспертами определена разница против ведомости договорной цены, составленная на основании рабочей документации (Стадия Р) расчетным методом. Примененный экспертами расчетный метод позволяет при наличии сведений о расценках из ведомости договорной цены определить объем и, соответственно, стоимость работ, которые подлежали бы выполнению по проектной документации Стадии Р. При этом, указанный метод не позволяет определить объем фактически выполненных подрядной организацией ООО «ВысоткаПромГрупп» работ.

В данном случае, расчет основывается на процентном соотношении заактированного объема к общему рассчитанному объему по рабочей документации (Стадия Р).

Сделать вывод о том, какой именно объем относится к акту выполненных работ КС2 №16, без обосновывающих объем документов (исполнительной документации, ведомости объема работ, передаваемой по завершению этапа/комплекса/объекта/захватки, оформленной надлежащим образом, либо иной документации, подтверждающей фактически выполненные работы, не представляется возможным.

Расчетным методом разница в объемах и соответственно в стоимости работ, против объемов и стоимости, согласованных в ведомости договорной цены, предоставленной технической документацией (проектная документация стадия РД - в настоящее время стадия Р) отражена во втором вопросе п.З в акте выполненных работ по форме КС-2 №16 с разницей против ведомости договорной цены, составленной на основании рабочей документации (стадия Р).

Заключения экспертов по документальной судебной экспертизе оформлено в соответствии с требованиями ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, заключение основано на материалах дела, является ясным и полным, противоречия в выводах экспертов отсутствуют. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В названных заключениях экспертов содержатся ответы на поставленные судом вопросы, заключение достаточно мотивировано, выводы экспертов ясны, обоснованы исследованными ими обстоятельствами, содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы доказательства.

Сведения, содержащиеся в заключении экспертов, документально не опровергнуты (ст. 65 АПК РФ). Надлежащих доказательств и соответствующих им обстоятельств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранных экспертами, осуществившими в рамках назначенной арбитражным судом судебной экспертизы, методиках исследования, не выявлено. О назначении по делу повторной экспертизы сторонами не заявлено.

Таким образом, заключение экспертизы в силу ст. 64, 67, 68, 71, 82, 86 АПК РФ принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (ст. 71 АПК РФ).

Суд отклоняет ссылку истца на рецензию на заключение судебной экспертизы, с учетом того, что данный документ не является экспертным заключением, представляет собой мнение одного гражданина относительно экспертного заключения, не содержит ссылки на наличие полномочий осуществлять рецензии экспертных заключений, и не может иметь безусловное приоритетное значение.

Представленная истцом рецензия на заключение эксперта не может являться надлежащим доказательством по делу, опровергающим выводы судебного эксперта (ст. 64, 67, 68 АПК РФ). Законодательство об экспертной деятельности не предусматривает дачу специалистом заключения на заключение другого независимого эксперта, квалификация и образование лица, составившего рецензию, не подтверждены. При этом рецензия является субъективным мнением отдельного лица, в то время как экспертное исследование проведено объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, квалификации эксперта, всесторонне и в полном объеме с учетом всех обстоятельств дела.

Оценив по правилам ст. 71 АПК РФ представленные в дело письменные доказательства, суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении требований истца о взыскании долга по договору по акту Кс-2 № 15 от 22.10.2019г., и стоимости дополнительных работ по акту № 16 от 22.10.2019г.

Исходя из заявленных первоначальных исковых требований, в предмет доказывания по настоящему делу, в частности по акту № 16, входят следующие обстоятельства: предусмотрены ли спорные работы технической документацией (рабочей документацией, сметой); имелась ли необходимость в проведении спорных работ; исполнена ли генподрядчиком обязанность по уведомлению подрядчика о необходимости проведения спорных работ до их проведения и совершены ли им действия, предусмотренные ч. 3 ст. 743 ГК РФ, то есть получено ли согласие подрядчика на проведение спорных работ, в установленном договором, Законом порядке, выполнены ли фактически спорные работы, их объем и стоимость.

При этом суд исходит из положений действующего законодательства.

На основании пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и смете.

Согласно пункту 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Цена работы может быть определена путем составления сметы (пункт 3 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации). В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Вместе с тем, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (пункт 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса (заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок).

Как уже было указано ранее, подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 ст. 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

На протяжении всего процесса рассмотрения дела, суд пытался выяснить, каким образом был поручен истцу дополнительный объем работ, как он был согласован сторонами, каким образом была определена стоимость работ, превышающая цену договора, при том, что на объекте выполнен далеко не весь объем порученных работ, и заказчик отказался от договора. Доказательств согласования с заказчиком выполнения дополнительных работ материалы дела не содержат (ст. 9,65 АПК РФ). Истец указал на то, что работы были предусмотрены РД, которая выдавалась со значительной задержкой вплоть до августа 2019г. и оценить стоимость работ,  и то что она превысит договорную цену было невозможно.

Вместе с тем в ходе рассмотрения дела установлено, что по акту КС-16 подрядчиком работы заявлены  дополнительные работы не вошедшие в ВДЦ. Объемы, процент от выполнения договора и стоимость не имеют накопительного расчета с начала строительства (а все акты подписывались накопительно, в процентном соотношении). Объемы по предъявленным в акте КС-2 №16 видам работ на 100% были заактированы в акте КС-2 №15 за исключением п. ( 9-1. «Окна ПВХ, в т.ч. Отливы» (заактированы в акте КС-2 №15 на 93%), п.Л1-7 «Металлоконструкции» (заактированы в акте КС-2 №15 на 90%). Кроме того, объемы работ, предъявляемые ООО «Высотка ПромГрупп» в акте КС-2 №16 превышают объемы работ, установленные проектной документацией (по стадии «П») и рабочей документацией (по стадии «Р»).

КС-2 №16 с данными подрядной организации ООО «ВысоткаПромГрупп». Стоимость с начала строительства составила 400947891рубль 18 копеек. Стоимость за отчетный период 28172881 рубль 21копейка. КС-2 №16 с разницей против ведомости договорной цены, составленной на основании проектной документации на стадии П. Графы 15-18 содержат разницу против ведомости договорной цены, составленной на основании проектной документации на стадии П в размере 27058511 рублей 09копеек. КС-2 №16 с разницей против ведомости договорной цены, составленной на основании рабочей документации (стадии Р). Графы 15-18 содержат разницу в объемах и стоимости в заактированных актах, составленным расчетным методом и рабочей документации в размере 42924417 рублей 90 копеек.

Законом установлено, что оплата предварительно не согласованных сторонами дополнительных работ возможна только в одном случае - если подрядчик докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. Таких доказательств истцом в материалы дела не представлено (ст. 65 АПК РФ).

В пункте 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что в случае нарушения подрядчиком обязанности по своевременному согласованию дополнительных работ и их стоимости он не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ и в том случае, если акт приемки строительно-монтажных работ подписан представителем заказчика, так как этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ.

То есть факт передачи заказчику результата дополнительных работ сам по себе не является безусловным основанием для возникновения на стороне заказчика соответствующего платежного обязательства (даже частичного), если подрядчиком не соблюдена предусмотренная законодательством Российской Федерации процедура согласования дополнительных работ.

При подписании договора, стороны согласовали условие о твердой цене договора, отдельно определили, что состав, объем и цена Подрядных работ предусмотрены Ведомостью договорной цены (сметой),составленной по проектной документации стадии П, являющейся Приложением № 1 к Договору. Генподрядчик в течение 1 (Одного) месяца с момента передачи ему Заказчиком полного комплекта рабочей документации разрабатывает и предоставляет Заказчику объектную смету с приложениемлокальных сметных расчетов, составленных ресурсным методом в текущих ценах или калькуляции, расшифровывающие стоимость работ.

При отсутствии у Заказчика замечаний и дополнений к указанному Объектному сметному расчету/калькуляций Стороны подписывают дополнительное соглашение к Договору о согласовании Сторонами измененной Ведомости договорной цены (сметы) с приложением Объектного сметного расчета, к которому прикладывают локальные сметные расчеты или калькуляций. Объектный сметный расчет, локальные сметные расчеты, калькуляции расшифровывают стоимость работ, материалов и оборудования, с возможностью изменять объем и стоимость работ по позициям Ведомости договорной цены (смете) в рамках твердой договорной цены Договора и не влияют на ее размер.

Таким образом, стороны согласовали возможность изменять объем и стоимость работ по позициям ведомости договорной цены, т.е. в рамках твердой цены договора.

Более того, на стадии заключения договора, Генподрядчик обязался выполнить весь комплекс Подрядных работ, необходимый для строительства и передачи Заказчику Объекта, даже если такие работы прямо не упомянуты в Ведомости договорной цены (смете), но являются технологически связанными с выполняемыми Подрядными работами и необходимы для достижения их результата в соответствии с Технической документацией (п. 1.3договора).

Суд пришел к выводу о том, что генеральный подрядчик не является слабой стороной договора, напротив является профессионалом на рынке строительных работ. Знал при подписании договора о сроках передачи ему комплекта технической документации, знал о том, что ВДЦ рассчитана на основании технической документации стадии «П», при этом не только приступил к выполнению работ, но выполняя их не предлагал оставить процесс строительства для рассмотрения условий об увеличении цены договора, в связи с получением технической документации, хотя объемы работ были увеличены уже с начала стройки, что в частности следует из заключения экспертов.

Приступив к выполнению дополнительных работ, которые заактированы в акте КС-2 № 16 в отсутствие подписанного дополнительного соглашения к договору об изменении твердой цены и не приостановив их выполнение до заключения дополнительного соглашения (либо не заявив об отказе от исполнения договора в связи с увеличением объема работ без увеличения твердой цены), подрядчик выразил согласие на выполнение измененного объема работ в пределах твердой цены договора.

Доводы о том, что дополнительные работы имеют потребительскую ценность для ответчика, необходимы для достижения целей договора, отклоняются судом за несостоятельностью, поскольку указанные обстоятельства не подтверждают тех юридически значимых обстоятельств по делу, оценка которых могла бы повлечь вывод об удовлетворении иска в указанной части.

Истец указывал на то, что данные работы можно рассматривать не как дополнительные, а как фактически выполненные работы для заказчика, вместе с тем, у суда отсутствуют документы, которые бы позволяли сделать вывод о том, что данные работы выполнены на основании фактически сложившихся отношений сторон по договору подряда. При этом суд исходит из того, что между сторонами был заключен договор, и работы выполнялись именно в рамках договора, превысили его объемы и стоимость.

Вопреки доводам истца, судом не установлено злоупотреблений со стороны заказчика, в том числе в части нарушения сроков передачи технической документации, поскольку на протяжении всего действия договора истец выражал свое согласие на приемку документации с просрочкой.

Учитывая изложенное, суд не усмотрел оснований для удовлетворения требований истца по акту Кс-2 № 16 на сумму 28 172 881руб. 21коп.

Требования истца о взыскании задолженности по договору по акту Кс2 № 15 на сумму 42 355 303 руб. 91коп. судом рассмотрены и отклонены. 

Ответчик в порядке ст. 753 ГК РФ направил мотивированный отказ от приемки работ (письмо исходящий номер исх-10041/19), работы не приняты с указанием (по каждой позиции отдельно) на отсутствие исполнительной документации, отсутствием объемов работ (работы не выполнены, не закончены), с указанием на ненадлежащее качество работ.

Доводы ответчика со ссылкой на отсутствие исполнительной документации судом во внимание не приняты.

По смыслу статьи 726 Гражданского кодекса РФ, отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине не передачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования принятого им объекта подряда по прямому назначению. В иных случаях заказчик не лишен возможности истребовать необходимые документы у подрядчика, а выполненные и принятые работы обязан оплатить.

Таким образом, само по себе непредставление истцом исполнительной документации по объекту не является безусловным основанием для отказа в оплате выполненных работ. Вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, ответчиком не представлено доказательств того, что отсутствие исполнительной документации по объекту исключает возможность использования результата выполненных работ по прямому назначению.

Также  судом не приняты доводы относительно качества работ. В материалы дела представлены претензии заказчика по качеству работ, однако в ходе судебной экспертизы эксперты указали суду на отсутствие объективной возможности определить качество работ по акту № 15. Судом принято во внимание, что объект введен в эксплуатацию, а заказчиком не заявлено требований во встречном иске в порядке ст. 723 ГК РФ, хотя представлены акты об устранении замечаний третьим лицом.

Судом рассмотрены возражения относительно объемов работ.

Истец ссылается на то, что спорны работы по акту КС-2 № 15 не превышают цену ВДЦ, выполнены силами третьих лиц (субподрядных организаций), а также на то, что заказчик признал выполнение работ на сумму 17 333 201руб. 70коп. (с учетом удержаний 15 295 543,06руб.).

Во-первых, по результатам проведенной судебной экспертизы эксперты пришли к выводу о том, что стоимость работ по указанному спорному акту завышена на 16 587 997,99руб. (стоимость задвоенных работ с новым генеральным подрядчиком ООО «СК Стройтех»)., стоимость задвоенных работ  за весь период строительства  (акты 1-15) - 78 850 240,82руб.

Таким образом, стоимость задвоенных работ за весь период строительства превышает сумму по акту Кс-2 № 15 от 22.10.2019, почти в два раза, при том, что работы по актам № 1-14 полностью оплачены заказчиком.

Во-вторых, документы, представленные в отношении субподрядных организаций, а именно ООО «Стройлифт-монтажгрупп» (договор поставки от 21.02.2019, и УПД от 28.06.2019), ООО «ЕЛК» (договор от 06.03.2019, акты Кс-2, справки Кс-3 от 31.07.2019, 31.08.2019),  не относятся к предмету спора, поскольку  работы по поставке и установке лифтов не являются задвоенными работами. Третье лицо – новый генеральный подрядчик, не приобретал и не устанавливал лифты, им выполнялись монтажные работы и диспетчиризация 4 лифтов.

ООО «Спецремстрой» (договор от 04.03.2019, акты Кс-2 за период с мая по июль 2019) не относятся к предмету спора, поскольку, данный субподрядчик выполнял работы на объекте задолго до отказа от договора, работы были приняты и оплачены, что следует в том числе, из отзыва указанного Общества.

Спорным оставался акт выполненных работ от 30.11.2019, который рассмотрен в рамках дела А60- 16787/2020, требования субподрядчика удовлетворены.

В ходе судебного заседания представитель Общества указал на то, что выполнял работы на объекте и для ООО «ВПГ» и для ООО «СК Стройтех», при этом спора с последним не имеется. Тот факт, что ООО «ВПГ» не оплатило работы указанному субподрядчику, не является основанием для вывода об отсутствии задвоенных работ на объекте, что следует из проведенной судебной экспертизы, и вывода об отсутствии завышения объемов работ по ВДЦ. 

ООО «Новатор» представило в материалы дела сводную таблицу по выполнению работ и закупке материалов для ООО «ВПГ»,  электронный носитель с документацией, подтверждающей факт выполнения работ. При этом представитель Общества также указывал на то, что на объекте работы выполняло и ООО «СК «Стройтех».

В спорный период сентябрь – октябрь 2019 работы не выполнялись, имеется актирование  работ по спецтехнике, накладным расходам, поставке (если исходить из представленной первичной документации). В актах Кс-2 от 22.10.2019, подписанных со стороны ООО «Новатор»,  заактированы работы, которые предъявлены Обществом «ВПГ» в адрес заказчика по акту № 15 от 22.10.2019.

Истец заявлял о фальсификации объемов работ, заактированных в актах от 15-19 декабря 2019, подписанных ООО «ОСЗ» и ООО «СК Стройтех», указывая на отсутствие реальной возможности в столь короткий срок выполнить работы, отсутствие исполнительной документации, подтверждающей факт выполнения работ.

Заявление о фальсификации судом отклонено, о чем указано ранее.

С учетом выводов по судебной экспертизе у суда отсутствуют основания сомневаться, в том что работы были выполнены, и напротив имеются неопровергнутые выводы экспертов о завышении объемов работ, как по спорному акту № 15 на более чем 16 миллионов рублей, так и по всем актам с 1 по 15 на сумму свыше 78 миллионов рублей.

Перечень документации, представленной на электронном носителе, не опровергает и не подтверждает, факт выполнения ООО «ВПГ» работ по акту КС № 15 от 22.10.2019.

Что касается доводов истца  о признании ответчиком выполнения работ на сумму 17 333 201,70руб., то они судом во внимание не приняты, признания иска в порядке ст. 49 АПК РФ заявлено не было, напротив ответчик возражал против его удовлетворения, начиная с первого судебного заседания.

Ссылка истца на положения об эстоппеле, с учетом установленных по делу фактических обстоятельств, о недобросовестном поведении ответчика не свидетельствует, поскольку само по себе то, что стороной оформлена   справка по объемам и стоимости работ, не исключает необходимость установления факта их выполнения и соответственно последующей оплаты. 

Учитывая наличие задвоенных работ, на сумму превышающую стоимость работ по акту № 15 от 22.10.2019г. суд не усматривает оснований для удовлетворения требований истца о взыскании с ответчика стоимости работ по договору в размере 42 355 303,91руб.

За нарушение сроков оплаты работ на сумму 42 355 303,91руб. истец начислил неустойку в общей сумме 3 880 756,21руб., и просит продолжить её начисление по день фактической оплаты суммы долга.

По смыслу статей 330, 331 ГК РФ обязанность по уплате неустойки может равным образом вытекать из положений закона или из соглашения сторон, оформленного в письменном виде в рамках реализации конституционного принципа свободы договора путем использования сторонами принадлежащих им гражданских прав своей автономной волей и в своем интересе.

Размер неустойки, и срок начала течения просрочки исполнения обязательства по оплате предусмотрен п. 11.3 договора.

Вместе с тем, поскольку  судом не установлено оснований для взыскания основного долга, отсутствуют основания и для удовлетворения требований о взыскании неустойки.

Суд обращает внимание на то, что расчет пени состоит из двух составляющих. За период с 01.09.2019 по  10.10.2019 за просрочку оплаты акта Кс-2 № 15 от 10.10.2019, который был выставлен на сумму 39 595 545, 77руб.,  и за период с 26.12.2019 по 19.06.2020 за просрочку оплаты этого же акта , но уже от 22.10.2019 и на сумму 42 355 303, 91руб. 

Пояснить первый расчет и его правовые основания истец не смог, хотя указал суду на то, что никаких требований по акту от 10.10.2019 не предъявляет.

В удовлетворении требования о взыскании неустойки за просрочку оплаты работ отказано, в связи с отказом в удовлетворении требования о взыскании долга.

Учитывая все вышеизложенное, судом не установлено оснований для удовлетворения требований по первоначальному иску.

Судебные расходы по оплате госпошлины и судебной экспертизы относятся на истца (ст. 110 АПК РФ), излишне оплаченные на депозитный счет арбитражного суда денежные средства подлежат возврату истцу.

В рамках встречного иска заявлено требование о взыскании  пени за просрочку выполнения монолитных  работ за период с 01.08.2019 по 22.10.2019 в сумме 40 958 079,22руб.

В обоснование ссылается на положения п. 11.2 договора.

Ответчик, возражая против удовлетворения требований в указанной части представил контррасчет, указал, что по состоянию на 01.09.2019 процент выполнения монолитных работ 98,00%. Заявил о применении ст. 333 ГК РФ.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При заключении договора стороны согласовали условие о сроках выполнения работ, и ответственности за просрочку их выполнения на срок более 30 календарных дней в размере 0,1% от цены договора.

Расчет истца за 83 дня просрочки соответствует условиям договора и является арифметически верным.

В статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Как разъяснено в пунктах 71, 73, 75, 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Явная несоразмерность заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, четких критериев ее определения применительно к тем или иным категориям дел законодательством не предусмотрено, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, учитывая обстоятельства дела.

К выводу о наличии или отсутствии оснований для снижения суммы неустойки арбитражный суд приходит в каждом конкретном случае при оценке имеющихся в деле доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании (пункт 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Расчет заказчика, произведенный исходя из общей цены работ, является несоразмерным,  учитывая компенсационную природу (а не карательный характер) неустойки, которая не является средством обогащения кредитора, а призвана компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства.

В данном случае начисление неустойки без учета надлежащего исполнения в части, включая сумму обязательств, срок исполнения которых еще не наступил, превращает институт неустойки в способ обогащения кредитора, что недопустимо и противоречит компенсационной функции неустойки.

Верховным Судом Российской Федерации неоднократно была высказана правовая позиция, согласно которой в ситуации, где сторона допустила просрочку в выполнении работ по государственному контракту, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом (определения Верховного Суда Российской Федерации от 03.09.2015 N 303-ЭС15-9982, от 09.02.2016 N 304-ЭС16-694, от 06.10.2016 N 305-ЭС16-7657 и от 21.02.2017 N 305-ЭС16-14207).

Ранее такой позиции также придерживался Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (постановления от 28.01.2014 N 11535/2013, от 15.07.2014 N 5467/2014), в соответствии с которым включение в текст договора условия о возможности начисления неустойки на общую сумму договора, а не на стоимость просроченного обязательства, является злоупотреблением правом (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В данном случае отношения сторон вытекают не из государственного и муниципального контракта, стоимость неустойки согласована обоюдно, но исходя из заявленного размера и фактически выполненных к моменту расторжения договора работ, заявленная ко взысканию сумма пени очевидно несоразмерно последствиям допущенного нарушения и подлежит снижению судом на основании ст. 333 ГК РФ.

Ко взысканию принимается контррасчет неустойки, составленный ответчиком в отзыве  от 20.04.2021г. (неустойка рассчитана от стоимости невыполненных работ), в размере 273 730,40руб.

 Требования истца, подлежат частичному удовлетворению в сумме 273 730,40руб.

Расходы по оплате госпошлины относятся на ответчика на основании ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170, 171,176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1.В удовлетворении первоначальных исковых требования отказать.

  Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ВЫСОТКА ПРОМГРУПП" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета госпошлину в сумме 42 404 руб. оплаченную по платежному поручению №1071 от 19.06.2020.

Возвратить ФИО9 с депозитного счета Арбитражного суда Свердловской области денежные средства в сумме 650 000 рублей оплаченные по платежному поручению №345 от 01.09.2020.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ВЫСОТКА ПРОМГРУПП" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью ""ОБЪЕДИНЕННАЯ СЛУЖБА ЗАКАЗЧИКА" (ИНН 

<

***> , ОГРН 

<

***>) 273 730 руб. 40 коп. пени.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ВЫСОТКА ПРОМГРУПП" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью ""ОБЪЕДИНЕННАЯ СЛУЖБА ЗАКАЗЧИКА" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 200 000 рублей в возмещение расходов по уплате госпошлины понесенных истцом при подаче иска, 500 000 рублей в возмещении расходов на оплату судебной экспертизы.

Оплатить с депозитного счета Арбитражного суда Свердловской области  обществу с ограниченной ответственностью «Уралстройсертификация» денежные средства в сумме 500 000 рублей, после выставления соответствующего счета. Оплата внесена двумя платежными поручениями обществом с ограниченной ответственностью ""ОБЪЕДИНЕННАЯ СЛУЖБА ЗАКАЗЧИКА".

2. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

3. В соответствии с ч. 3 ст. 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист выдается по ходатайству взыскателя или по его ходатайству направляется для исполнения непосредственно арбитражным судом.

С информацией о дате и времени выдачи исполнительного листа канцелярией суда можно ознакомиться в сервисе «Картотека арбитражных дел» в карточке дела в документе «Дополнение». 

В случае неполучения  взыскателем исполнительного листа в здании суда в назначенную дату, исполнительный лист не позднее следующего рабочего дня будет направлен по юридическому адресу взыскателя заказным письмом с уведомлением о вручении. 

В случае если до вступления судебного акта в законную силу поступит апелляционная жалоба, (за исключением дел, рассматриваемых в порядке упрощенного производства) исполнительный лист выдается только после вступления судебного акта в законную силу. В этом случае дополнительная информация о дате и времени выдачи исполнительного листа будет размещена в карточке дела «Дополнение». 

Судья                                                         Е.А. Мезрина