ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-27199/2024

Дело № А40-276211/23

г. Москва

10 июня 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июня 2024 года.

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:                 И.В. Бекетовой,

судей:

С.Л. Захарова ФИО1, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания М.С. Королевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Еврокурс" 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 11.03.2024 по делу № А40- 276211/23 

по заявлению ООО "Еврокурс" (ИНН 

<

***>)

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН 

<

***>)

третье лицо: Управление по размещению заказа администрации города Байконур, 

о признании незаконным и отмене решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 20.10.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 18.01.2024;

от третьего лица:

не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО "Еврокурс" (далее – заявитель, общество, поставщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – заинтересованное лицо, ФАС России, антимонопольный орган о признании незаконным и отмене решения от 29.08.2023 по делу № 23/44/104/291.

Решением суда от 11.03.2024 заявление ООО "Еврокурс" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось ООО "Еврокурс" и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Ссылается, что поставщик не имел намерений уклониться от исполнения обязательств по контракту, принимал меры и действия для надлежащего исполнения условий контракта.

В отзыве на апелляционную жалобу ФАС России с доводами апелляционной жалобы не согласилась, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать. 

В отзыве на апелляционную жалобу Управление по размещению заказа администрации города Байконур с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы жалобы, представитель ФАС России поддержал обжалуемое решение суда. 

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу  http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между Управлением по размещению заказа администрации города Байконур (далее - Заказчик) и ООО «Еврокурс» заключён контракт № 0348100062023000120 (9) (реестровый номер  1990103373823000002) 26.05.2023 на поставку мазута топочного для нужд города Байконур.

Согласно п. 1.2 Контракта, в соответствии с Контрактом Поставщик обязуется поставить и передать Грузополучателю мазут топочный для нужд города Байконур (далее - Топливо) по качеству и в количестве согласно Техническому заданию (Приложение № 1 к Контракту) в срок согласно разделу 2 Контракта, а Заказчик обязуется принять результаты исполнения обязательств Поставщика в соответствии с пунктом 4.5 Контракта и оплатить поставленное Топливо.

Спецификацией (приложение к Техническому заданию) установлены следующие требования к Товару: Мазут топочный, марка - Топочный 100; массовая доля серы - 3 (%); температура застывания - 250С; тип мазута по зольности - малозольный; количество товара - 4 713,8 тонн; стоимость товара - 140 367 536,40 рублей, в том числе НДС 23 394 589,40 рублей.

Согласно п. 2.8 Контракта, срок поставки Топлива: с даты заключения Контракта до 31 июля 2023 г.

Ввиду невозможности исполнения размещённых заявок Поставщика на отгрузку топлива с заводов-производителей 18.07.2023 года Поставщик обратился к Заказчику с сообщением, исходящий № 950/2, о невозможности своевременного исполнения обязательств по независящим от Поставщика причинам, просьбой пролонгировать сроки поставки.

Ответным письмом № 26/01/06-474 от 20.07.2023, было разъяснено, что согласно ч. 65.1 ст. 112 закона ФЗ №44 допускается (по соглашению сторон) изменение существенных условий контракта, в случае подтверждения невозможности его исполнения по независящим от сторон причинам.

Вместе с тем дополнительное соглашение о продлении срока поставки топлива подписано не было, а 11.08.2023 Заказчиком было направлено решение об одностороннем отказе от Контракта.

Заказчик обратился в Комиссию Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок, которая своим решением от 29.08.2023 по делу № 23/44/104/291 включила информацию об ООО «Еврокурс» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенного ненормативного правового акта недействительным.

В обосновании заявленных требований, заявитель указывает, что производство товара с сочетанием показателей характеристик «Массовая доля серы» и «Тип мазута по зольности» на территории Российской Федерации в период, с момента заключения контракта до момента вступления в силу решения об одностороннем расторжении Контракта Заказчиком, не производилось.

ООО «Еврокурс» после заключения Контракта обратилось с заявками в адрес поставщиков мазута о возможности поставки Товара в июне-июле 2023 года: 31.05.23  с заявкой исходящий № 944/2 в адрес ООО «Петролеум Трейдинг»; 31.05.23  с заявкой №945/2 в адрес ООО «Султан НК»; 14.06.23 с заявкой №947/2 в адрес ООО «Флотснаб»; 14.06.23 с заявкой № 948/2 в адрес ООО «Топливные Ресурсы»;18.06.23 с заявкой № 949/2 в адрес ООО «Импэкснефтехим». 

Из поступивших 20.06.23 (№495 от ООО «Топливные ресурсы»), 24.07.23 (№07/24-7 от ООО «ФЛОТСНАБ»), 28.07.23, 21.08.23 (№2119 от ООО «Импэкснефтехим») сведений стало известно, что ОАО «Лукойл-Ухтанефтепереработка», АО «ТАИФ-НК», АО «Газпромнефть-ОНПЗ» и АО «ТАНЕКО» производили мазут с превышением содержания зольности (более 0,07% (что согласно ГОСТ 10585-2013 соответствует типу «Зольный»)) и превышением содержания серы (от 2,85% до 3,27%), что повлекло невозможность осуществления поставки в адрес Заказчика.

С целью предоставления подтверждений невозможности исполнения Контракта «24» июля 2023 года Поставщик обратился с запросом исходящий № 954/2 (Приложение №5) к производителям топочного мазута (ОАО «Лукойл-Ухтанефтепереработка», АО «ТАИФ-НК», АО «ТАНЕКО», ПАО «Орскнефтеоргсинтез») о предоставлении информации об объёмах производства и реализации в период июнь-июль 2023 года топочного мазута требуемого качества для внутреннего рынка РФ, а так же о предоставлении планов производства на август-сентябрь 2023 года.

Из ответа ПАО «Орскнефтеоргсинтез» известно, что отгрузки для внутреннего рынка РФ не производились. 

Так же, по состоянию на 28.07.23, в соответствии с запросом о производственных планах на август - сентябрь 2023 года, получены ответы о невозможности поставки требуемого количества топочного мазута в августе (по вышеуказанным причинам) и возможности поставки в сентябре-октябре с ценой поставки (с учётом изменения конъюнктуры рынка и повышения рыночных цен) по цене 48 900,00 (Сорок восемь тысяч девятьсот рублей) 00 копеек за одну тонну.

Как  указывает заявитель, иные заводы-производители мазута исполняли обязательства по гособоронзаказу, в связи с чем отгрузка топочного мазута с заводов ОАО «Лукойл-Ухтанефтепереработка», АО «ТАИФ-НК» и АО «ТАНЕКО» в июне-июле не производилась.

Общество считает, что указанные обстоятельства  не были учтены при принятии решения о внесении информации об ООО «Еврокурс» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в связи с чем решение комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 29.08.2023 по делу № 23/44/104/291 подлежит отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом, Управление по размещению заказа Администрации Байконур предоставило в ФАС России в соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утверждёнными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее – Правила) информацию о Поставщике для включения в Реестр.

Комиссия ФАС России (далее — Комиссия) в результате осуществления проверки факта одностороннего отказа от исполнения государственного контракта и проведения на основании пункта 5 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки установила следующее.

Заказчиком 04.05.2023 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее – ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку мазута топочного для нужд города Байконур (далее – Товар) (номер извещения в ЕИС – 0348100062023000120) (далее – Извещение, Аукцион).

Начальная (максимальная) цена государственного контракта составляет 140 367 536,40 руб.  

По результатам проведения Аукциона между Заказчиком и Поставщиком 26.05.2023 заключен государственный контракт, цена которого составила 140 367 536,40 руб. (далее – Контракт).

Пунктом 1.2 Контракта предусмотрено, что Поставщик обязуется поставить и передать Заказчику мазут топочный для нужд города Байконур по качеству и количеству согласно техническому заданию в срок до 31.07.2023, а Заказчик обязуется принять результаты исполнения обязательств Поставщика в соответствии с пунктом 4.5 Контракта и оплатить поставленное топливо. 

Согласно приложению № 1 к Контракту Поставщик обязан поставить в адрес Заказчика 4 713,8 тонн мазута в соответствии с характеристиками: Марка — Топочный 100;Массовая доля серы — 3%;Температура застывания — 25 ?;Тип мазута по зольности — малозольный. 

В силу пункта 2.8 Контракта поставка Товара осуществляется с момента подписания Контракта и до 31.07.2023.

Аналогичные сведения в отношении Товара указаны в заявке Заявителя. 

Пунктом 5.4.2 Контракта предусмотрено, что Поставщик обязан поставить и передать Заказчику Товар надлежащего качества в срок и в количестве, предусмотренном Контрактом. 

На заседании Комиссии установлено, что Поставщиком в адрес Заказчика Товар не поставлен, что подтверждается письмами Заказчика в адрес Поставщика от 31.07.2023 № 26/01/06-503. 

Согласно части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее – ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 11.5 Контракта предусмотрено, что Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств. 

Согласно пунктам 1, 2 статьи 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450 ГК РФ), при этом нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случае поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок, а также в случае неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

В соответствии с пунктом 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур заказчик с использованием ЕИС формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в ЕИС.

Поскольку поставщиком не исполнены обязательства по Контракту, в связи с чем Заказчиком 11.08.2023 принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта. 

Согласно пункту 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в ЕИС в соответствии с пунктом 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе автоматически с использованием ЕИС направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе такого решения в ЕИС в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель).

В силу пункта 3 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

На основании изложенного датой надлежащего уведомления поставщика о принятом Заказчиком Решении является 11.08.2023.

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 14 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России пояснил, что в течение установленного частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе десятидневного срока Поставщиком нарушения не устранены, в связи с чем Решение вступило в силу и Контракт считается расторгнутым 22.08.2023.

Суд апелляционной инстанции полагает необоснованным довод апелляционной жалобы, что в действиях заявителя отсутствуют признаки недобросовестности и вины, необходимые для внесения в реестр недобросовестных поставщиков.

В силу положений ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

При этом согласно п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 7) требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях, в свою очередь обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обосновано пришел к выводу, что отсутствие у завода - изготовителя поставщиков Товара или частей для его производства является предпринимательским риском Заявителя и не может свидетельствовать о том, что Заявителем предприняты все возможные меры, направленные на исполнение принятых по Контракту обязательств.

Вместе с тем факт отсутствия товара у производителей, указанных Поставщиком, не подтверждает невозможность поставки данного товара ввиду допустимого нахождения товара на складах иных поставщиков в нужном количестве.

Согласно части 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

По общему правилу, при осуществлении предпринимательской деятельности лицо отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе установлено, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган пришел к верному выводу о включении информации о Подрядчике в Реестр. 

Рассматриваемые правоотношения носят публичный характер, а потому заинтересованное лицо, принимая решение об участии в конкурентных процедурах для заключения контракта, несет повышенную ответственность за свои действия, а также должен действовать с особой разумностью и осмотрительностью с момента подачи заявки до завершения своих обязательств по контракту.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что оспариваемый акт антимонопольного органа является законным, обоснованным и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ФАС России исполнила процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования ООО "Еврокурс" удовлетворению не подлежат.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.03.2024 по делу № А40- 276211/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                              И.В. Бекетова

 

Судьи:                                                                                                                      С.Л. Захаров

 

                                                                                                                                  ФИО1

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.