АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

634050, пр. Кирова д. 10, г. Томск, тел. (3822)284083, факс (3822)284077,  http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: tomsk.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А67-2185/2021

г. Томск

11 марта 2022 года

оглашена резолютивная часть

18 марта 2022 года изготовлено в полном объеме

Судья Арбитражного суда Томской области Ю.ФИО6,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Помазаном А.Н., 

рассмотрев в судебном заседании  материалы  дела по заявлению 

Администрации Кожевниковского района (636160, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление Томской домостроительной компании» (634021, 

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634069, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным Решения от 30.12.2020 по делу № 070/01/16-71/2020 в части, с привлечением  к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Департамента государственного заказа Томской области (634041, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),  Прокуратуры Томской области (634050, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

При участии в заседании: 

от заявителя (Администрации Кожевниковского района): ФИО1 (паспорт, доверенность от 10.01.2022, диплом);

от заявителя (Общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление Томской домостроительной компании»): ФИО2 (паспорт, доверенность от 11.01.2022, диплом), ФИО3 (паспорт, доверенность от 06.08.2021, диплом);

от ответчика: ФИО4 (удостоверение, доверенность от 09.03.2022, диплом); ФИО5 (удостоверение, доверенность от 24.01.2022, диплом); 

от третьих лиц:

от Департамента государственного заказа Томской области:  без участия (ходатайство);

от Прокуратуры Томской области: без участия (ходатайство)

УСТАНОВИЛ:

Администрация Кожевниковского района (далее – Администрация, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее – Томское УФАС России, антимонопольный орган, ответчик) о признании незаконным и отмене решения от 29.12.2020 по делу № 070/01/16-71/2020. Определением от 29.03.2021 заявление Администрации Кожевниковского района принято к производству, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: Общество с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление Томской домостроительной компании», Департамент государственного заказа Томской области, Прокуратура Томской области.

Также Общество с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление Томской домостроительной компании» (далее – Общество, ООО «СМУ ТДСК») обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области о признании незаконным и отмене решения от 30.12.2020 по делу № 070/01/16-71/2020. Определением от 31.03.2021 заявление ООО «СМУ ТДСК» принято к производству, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Администрация Кожевниковского района, Департамент государственного заказа Томской области делу присвоен номер А67-2385/2021. 

Определением от 28.04.2021 г. (резолютивная часть определения объявлена 21.04.2021) дела № А67-2185/2021 и № А67-2385/2021 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, делу присвоен номер А67-2185/2021. Кроме этого, судом приняты уточнения заявленных требований, в соответствии с которыми созаявители  просят суд: признать пункты 1, 3, 4 Решения Комиссии Томского УФАС России от 30.12.2020 г. по делу № 070/01/16-71/2020 незаконными и отменить.

Третьи лица, надлежащим образом уведомленное о времени и месте судебного разбирательства, в заседание не явились, явку представителей не обеспечили, представлены ходатайства о рассмотрении дела в их отсутствие. Учитывая изложенное, суд рассмотрел дело в соответствии со ст. 156 АПК РФ в отсутствие надлежащим образом уведомленных указанных лиц.

В ходе судебного заседания представители заявителей требования поддержали, в том числе, указали, что выводы антимонопольного органа о нарушении антимонопольного законодательства не обоснованы, доказательств наличия особых отношений между Администрацией и ООО «СМУ ТДСК» не представлено. Установленные факты проведения обществом работ, в т.ч. по подготовке строительной площадки для детского сада до заключения муниципального контракта и получения специального разрешения в соответствии со ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, не подтверждают наличие какого – либо соглашения, ограничивающего конкуренцию. По результатам аукциона проведенного в электронной форме установлено, что была подана только одна заявка на участие - от ООО «СМУ ТДСК». Муниципальный контракт от 05.11.2019 заключен на основании  результатов аукциона с единственным участником. Антимонопольным органом не представлено доказательств заключения какого-либо соглашения ООО «СМУ ТДСК» с Администрацией, повлекшего ограничение конкуренции при проведении электронного аукциона.

Представитель ответчика просили отказать в удовлетворении требований, указали, что решение вынесено законно и обоснованно, в ходе рассмотрения материалов дела в действиях заявителей было установлено наличие соглашения, направленного на предоставление обществу необоснованных преимуществ, относительно иных потенциальных застройщиков, лишенных доступа к строительству объекта в отсутствие проведенных торгов. Также установлено, что работы на спорном земельном участке начались до заключения муниципального контракта, что без согласия заказчика недопустимо, при этом, проводимые работы  входили в состав аукционной документации. Тем самым, действия сторон свидетельствуют о предоставлении преимущественных условий.    

Третье лицо (Департамент государственного заказа Томской области) в отзыве на заявление пояснил, что  контракт заключен с единственным участником электронного аукциона. Третье лицо (Прокуратура Томской области) в отзыве на заявление с требованиями не согласилась, указала, что антимонопольный орган обоснованно установил в действиях заявителей  нарушения п. 1 части 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.  

Более подробно доводы лиц, участвующих в деле, изложены в заявлении, отзыве на заявление, дополнениях к ним. Суд, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав представленные в материалы дела доказательства, считает установленными следующие обстоятельства. 

Как следует из материалов дела, Постановлением Администрации Томской области от 30.10.2014 № 413а «Об утверждении государственной программы «Развитие образования в Томской области» предусмотрено строительство здания для размещения дошкольной образовательной организации на 145 мест в с. Кожевниково Кожевниковского района за счёт федерального, областного, местного бюджетов.

С целью обеспечения выполнения Указа Президента Российской Федерации от 07.05.2012 №599 «О мерах по реализации государственной политики в области образования и науки» в части обеспечения 100% доступности дошкольного образования для детей в возрасте от 2 месяцев до 3-х лет, отделом образования Администрации Кожевниковского района в апреле 2018 года в Департамент общего образования Томской области направлена информация с указанием того, что в 2020 году потребуется 145 дополнительных мест для обеспечения детей дошкольным образованием за счёт областных средств.

15.04.2019 г. между Администрацией Кожевниковского района и Департаментом архитектуры и строительства Томской области заключено соглашение №69628000-1-2019-006 о предоставлении субсидии из бюджета Томской области бюджету муниципального образования «Кожевниковский район» на создание дополнительных мест для детей в возрасте от 1,5 до 3 лет в образовательных организациях, осуществляющих образовательную деятельность по образовательным программам дошкольного образования в рамках государственной программы «Развитие образования в Томской области» (далее – Соглашение).

В соответствии с п. 2.3 Соглашения целевое назначение субсидии: создание дополнительных мест для детей в возрасте от 1,5 до 3 лет в образовательных организациях, осуществляющих образовательную деятельность по образовательным программам дошкольного образования МО «Кожевниковский район» в рамках государственной программы «Развитие образования в Томской области», подпрограммы «Развитие инфраструктуры дошкольного, общего и дополнительного образования в Томской области», регионального проекта «Содействие занятости женщин – создание условий дошкольного образования детей в возрасте до трех лет», мероприятия «Здание для размещения дошкольной общеобразовательной организации на 145 мест в с. Кожевниково Кожевниковского района».

16.10.2019 г. Департаментом государственного заказа Томской области (организация, осуществляющая проведение закупки) размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0165200003319000339 на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства «Здание для размещения дошкольной образовательной организации на 145 мест в с. Кожевниково, Кожевниковского района» с ценой контракта - 237 047 259 рублей, место выполнения работ: земельный участок с кадастровым номером 70:07:0101003:2561 по адресу: Томская область, Кожевниковский район, Кожевниковское сельское поселение, 

<

...>.

Согласно протоколу рассмотрения заявки на участие в электронном аукционе №0165200003319000339 от 24.10.2019 г., была подана одна заявка от ООО «СМУ ТДСК». Данная заявка признана соответствующей требованиям Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Федеральный закон № 44-ФЗ) и документации об аукционе, с указанным подрядчиком решено заключить муниципальный контракт.

05.11.2019 г. между МКУ «Администрация Кожевниковского района» и ООО «СМУ ТДСК» заключен Муниципальный контракт №0165200003319000339-К на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства «Здание для размещения дошкольной образовательной организации на 145 мест в с. Кожевниково, Кожевниковского района» (далее – Муниципальный контракт от 05.11.2019 г.). Согласно разделу 3 Муниципального контракта от 05.11.2019 г. «Этапы, сроки, место и условия выполнения работ» срок начала и завершения работ: с даты заключения контракта - не позднее 31 октября 2020 г.

В УФАС по Томской области поступило письмо Прокуратуры Томской области (вх.№289 от 20.01.2020), содержащее информацию о признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях Администрации Кожевниковского района Томской области и ООО «СМУ ТДСК», выразившихся в осуществлении строительства объекта «Дошкольная образовательная организация на 145 мест в с. Кожевниково Кожевниковского района» до заключения Муниципального контракта №0165200003319000339-К от 05.11.2019 г. на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства «Дошкольная образовательная организация на 145 мест в с. Кожевниково Кожевниковского района».

Антимонопольным органом по признакам нарушения антимонопольного законодательства возбуждено дело №070/01/16-71/2020 по признакам нарушения Администрацией Кожевниковского района и ООО «СМУ ТДСК» от 15.12.2002 п.1 ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Учитывая, что вышеуказанное дело было возбуждено в соответствии с положениями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», ссылки на нарушения положений Земельного кодекса РФ, Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» при проведении проверки судом не принимаются.

В ходе рассмотрения материалов дела № 070/01/16-71/2020 ответчик установил в действиях Администрации Кожевниковского района и ООО «СМУ ТДСК» нарушение п. 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части создания преимущественных условий для конкретного участника при проведении аукциона №0165200003319000339 и 30.12.2020 было вынесено Решение по делу № 070/01/16-71/2020 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, согласно которому  решено: 

1. Признать в рассматриваемых действиях Администрации Кожевниковского района ИНН 

<

***> и ООО «Строительно-монтажное управление Томской домостроительной компании» ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***> признать нарушение п.1 ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». 

2. Предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства не выдавать.

3. Направить решение по настоящему делу в Управление МВД России по Томской области для оценки действий должностных лиц в соответствии с УК РФ.

4. Материалы дела передать уполномоченному должностному лицу Томского УФАС России для решения вопроса о привлечении лиц к административной ответственности.

Считая, что Решение от 30.12.2020 в части п.п. 1,3,4 вынесено незаконно и необоснованно, нарушает права и законные интересы заявителей, Администрация Кожевниковского района, ООО «СМУ ТДСК» обратились в суд с настоящим заявлением. Арбитражный суд, рассмотрев требования заявителей, возражения на них ответчика, пояснения третьих лиц, установив предмет спора, исследовав доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, определив характер спорного правоотношения и применив законодательство, считает, что данные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя. Из содержания приведенных правовых норм вытекает, что удовлетворение требований о признании незаконными актов, действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц возможно лишь при наличии совокупности двух условий, а именно нарушения прав и интересов заявителя и несоответствия оспариваемых актов, действий (бездействия) органов и должностных лиц нормам закона или иного правового акта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действуя в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Целями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 названного Закона).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Под соглашением в силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции следует понимать договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

При этом, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016).

Соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Нарушение в виде согласованных действиях лиц, заранее входящих в сговор может быть установлено не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и, исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей извлекать неконкурентные преимущества.

Понятие создания преимущественных условий в антимонопольном законодательстве отсутствует и является оценочным, создание преимущественных условий устанавливается в каждом конкретном деле путем анализа всех собранных доказательств, и, как правило, выражается в любых обстоятельствах, которые ставят конкретного участника торгов в привилегированное положение, диктующее его превосходство над своими, в том числе потенциальными, конкурентами. 

Создание преимущественных условий - это нарушение субъективного конституционного права хозяйствующего субъекта на самостоятельное и равное соперничество с другими хозяйствующими субъектами. Создание преимущественных условий может выражаться в различных действиях, главным результатом которых будет неравенство участников торгов. При этом преимущественные условия участия в торгах проистекает из действий, совершаемых именно в ходе организации торгов. 

При этом, суд признает обоснованным  довод о том, что нарушение положений статьи 17 Закона о защите конкуренции носит формальный характер и не требует оценки последствий для конкуренции в связи с таким нарушением, доказывания наступления фактических или возможных негативных последствий от совершения таких действий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции. 

Пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2) разъяснено, что соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Федеральным законом № 135-ФЗ.

Согласно разъяснениям в абз. 2, 3 пункта 20, абз. 2, 4 пункта 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2, само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе, предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке, антимонопольным законодательством не запрещается; наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке; с учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, запрещенное пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о конкуренции, возлагается на антимонопольный орган.

По мнению антимонопольного органа, заявители – МКУ «Администрация Кожевниковского района» и ООО «СМУ ТДСК» при проведении аукциона на право заключения Муниципального контракта №0165200003319000339-К от 05.11.2019 г., нарушили пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о конкуренции, что выразилось в заключении и реализации антиконкурентного соглашения, в части создания преимущественных условий для конкретного участника  при проведении аукциона, которое привело или могло привести к ограничению, недопущению или устранению конкуренции при проведении торгов.

Нарушение, по мнению антимонопольного органа, выразилось в создании и реализации действий, выразившихся в выполнении строительных работ до заключения муниципального контракта от 05.11.2019 по проекту, которого у Общества не имелось, а именно отсутствовало задание на проектирование объекта капитального строительства (п. 1.2 муниципального контракта от 05.11.2019), что привело или могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. 

Как следует из оспариваемого решения (стр. 19), по мнению ответчика, в действиях Администрации и Общества имеется согласованность, направленная на предоставление Обществу необоснованных преимуществ относительно  иных потенциальных застройщиков, лишенных доступа к строительству объекта в обход установленных законодательством процедур (торгов). Из указанного следует, что антимонопольный орган фактически вменяет Администрации Кожевниковского района Томской области и ООО «СМУ ТДСК» заключение соглашения, которое привело или могло привести к ограничению конкуренции. 

Согласно пояснениям УФАС по Томской области нарушение антимонопольного законодательства состоит из совокупности действий: - устойчивая модель поведения ответчиков, направленная на предоставление Администрацией Кожевниковского района ООО «СМУ ТДСК» необоснованных преимуществ (допуск к строительству до проведения аукциона) относительно иных потенциальных застройщиков, лишенных доступа к строительству объекта в обход установленных законодательством процедур (торгов); - наличие между ответчиками муниципальных контрактов №б/н от 01.07.2019 г., от 22.07.2019, не зарегистрированных в надлежащем порядке и своевременно не оплаченных, предусматривающих проведения работ, включенных в Муниципальный контракт от 05.11.2019 г., что не является общепринятой практикой  и выходит за рамки сложившегося взаимодействия государственных органов (органов местного самоуправления) с подрядными организациями; - выполнение ООО «СМУ ТДСК»  строительных работ по подготовке территорий к строительству, заключение договоров с ресурсоснабжающими организациями на подключение  объекта «дошкольная образовательная организация на 145 мест» до заключения Муниципального контракта  от 05.11.2019 г., что противоречат разумным принципам ведения предпринимательской (коммерческой) деятельности хозяйствующими субъектами, и свидетельствует о том, что муниципальным заказчиком и Обществом решение о победителе закупки уже предопределено.

При этом, антимонопольный орган указывает, что предоставление преимущественных условий выразилось в следующем:

Обществу обеспечен доступ к информации. Выполнение строительства объекта капительного строительства невозможно без исходной проектной документации. ООО «СМУ ТДСК» заблаговременно, еще до размещения извещения о проведении закупки и условий выполнения строительства объекта, начало выполнять строительные работы, которые будут предусмотрены аукционной документацией на специально выделенном под социальный объект земельном участке. Вопреки п. 1.2 Муниципального контракта № 0165200003319000339-К от 05.11.2019, согласно которому Заказчик обязуется выдать Подрядчику исходную документацию, указанную в задании на проектирование объекта капитального строительства, Общество в приоритетном порядке заранее было ознакомлено с условиями строительства.

Доступ к земельному участку. Хозяйствующему субъекту предоставляется земельный участок, находящийся в муниципальной собственности для выполнения  строительных работ. 

Увеличенные сроки выполнения работ. В отличие от других потенциальных участников аукциона – конкурентов, ООО «СМУ ТДСК» до размещения извещения о проведении аукциона предоставлена возможность начать строительство. 

Заключение Муниципального контракта № 0165200003319000339-К от 05.11.2019 Администрацией Кожевниковского района с ООО «СМУ ТДСК», в условия которого включены уже выполненные по муниципальному контракту б/н от 22.07.2019 г. работы, что противоречит общепринятой практике взаимодействия органов власти с поставщиками товаров и услуг по контрактной системе, а также подтверждает наличие договоренности с хозяйствующим субъектом и свидетельствует о том, что строительные работы до заключения муниципального контракта велись с согласия муниципального заказчика. 

Невозможность в случае победы добросовестному застройщику приступить к исполнению условий муниципального контракта, так как на выделенном под строительство земельном участке на дату размещения извещения о проведении закупки и подведения итогов аукциона уже исполнена часть строительных работ, что не позволяет добросовестному застройщику принять участие в аукционе, так как часть контрактных обязательств является неисполнимой, поскольку исполнена иным хозяйствующим субъектом; добросовестный застройщик не может нести ответственность за произведенные кем-либо иным строительные работы, так как в соответствии с требованиями ст. 52 Градостроительного кодекса РФ именно лицо, осуществляющее строительство, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации; снос и демонтаж части объекта капитального строительства для последующего осуществления работ по условиям контракта влечет дополнительные расходы, которые не предусмотрены условиями контракта.

Между тем, как следует из вышеуказанных положений Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» вышеуказанные обстоятельства сами по себе не свидетельствуют о нарушении норма антимонопольного  законодательства. В данном случае из представленных в материалы дела доказательств судом не установлено наличие между заявителями соглашения, которое привело или могло привести к ограничению конкуренции, в нарушение п. 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона «О защите конкуренции». 

В ходе судебного разбирательства представители заявителя указывали, что действия ООО «СМУ ТДСК» осуществлялись в соответствии с принципом экономической эффективности. 

Исходя из смысла п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» при оценке наличия антимонопольного нарушения в поведении отдельного субъекта необходимо принимать во внимание законные интересы этого субъекта, которые вправе преследовать любой участник рынка вне зависимости от его положения на рынке (например, связанные с соблюдением правил безопасности при осуществлении деятельности, необходимостью выполнения иных обязательных и (или) обычных для соответствующей сферы деятельности требований, обеспечением экономической эффективности (экономия затрат) его собственной деятельности как участника рынка). 

Согласно п. 27 вышеуказанного Постановления № 2 при оценке направленности субъектов на ограничение конкуренции необходимо принимать во внимание наличие разумных экономических и (или) обусловленных законодательством (в том числе, отраслевым регулированием) причин поведения таких субъектов. Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения закупок, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников, сколько выявление в результате конкурентной процедуры лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать целям повышения эффективности, результативности осуществления закупки.

Как следует из материалов дела, решения антимонопольного органа и по существу не отрицалось стороной заявителя, 19.11.2019 г. Администрацией Кожевниковского района получено разрешение на строительство капитального объекта строительства «Здание для размещения дошкольной образовательной организации на 145 мест в с. Кожевниково, Кожевниковского района № 70-507302-16-2019».

В ходе надзорных мероприятий Прокуратурой Кожевниковского района установлено, что организация - подрядчик (исполнитель) осуществляла работы, в том числе, по подготовке строительной площадки для детского сада до заключения Муниципального контракта от 05.11.2019 г. и получения специального разрешения в соответствии со ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Из акта проверки прокуратуры от 22.01.2020 следует, что строительство объекта «Здание для размещения дошкольной образовательной организации на 145 мест в с. Кожевниково, Кожевниковского района» осуществляется ООО «СМУ ТДСК» с сентября 2019 г. Указанное здание представляет собой объект капитального строительства, поскольку неразрывно связано с землёй, имеет свайный фундамент и т.д.

Кроме этого, комиссией установлено, что 22.07.2019 г. между Администрацией Кожевниковского района и ООО «СМУ ТДСК» на основании п.4 ч.1 ст.93 Закона о контрактной системе заключен муниципальный контракт № б/н на выполнение работ по подготовке территорий к строительству по объекту: дошкольная образовательная организация на 145 мест по ул. Парковая, 1а в с. Кожевниково Кожевниковского района Томской области. Срок завершения работ - 01.11.2019 г.

Предметом контракта установлен следующий перечень видов работ: установка металлических столбов высотой 4м.: с погружением в бетонное основание, обшивка забора стальным профилированным листом, а также сопутствующие этому виду работы по подготовке территорий к строительству, а именно: - освобождение строительной площадки для производства строительно-монтажных работ (расчистка территории, снос строений и др.); - планировка территорий, искусственное понижение (в необходимых случаях) уровня грунтовых вод; - перекладка существующих и прокладка новых сетей инженерно-технического обеспечения; - устройство временных проездов; - размещение мобильных (инвентарных) зданий и сооружений; - устройство складских площадок; - обеспечение строительной площадки противопожарным инвентарём; - обеспечение строительной площадки освещением и средствами сигнализации; - устройство котлована; - погружение и испытание свай; - сдача-приёмка геодезической разбивочной основы; - устройство постоянных и временных дорог; - устройство инвентарных временных ограждений строительной площадки; - организация связи для оперативно-диспетчерского управления производством работ; - обеспечение строительной площадки противопожарным водоснабжением и инвентарём.

Также в материалы дела представлен Акт проверки Главной инспекции государственного строительного надзора Томской области (ГИ ГСН Томской области) от 11.02.2020 г. № 66-19-АК1, из которого следует, что согласно представленным застройщиком - Администрацией журналов забивки свай строительно-монтажные работы на объекте: «Дошкольная общеобразовательная организация на 145 мест по ул. Парковая, 1а в с. Кожевниково Кожевниковского района Томской области» (забивка свай, устройство фундаментов, и иные работы) ведутся с 10.06.2019 г., т.е. до даты направления извещения № 2019 от 09.11.2019 г. о начале строительства, реконструкции, капитального строительства, в рамках заключенного Муниципального контракта от 05.11.2019 г. в ГИ ГСН Томской области (ч. 5 ст. 52 Градостроительный кодекс Российской Федерации).

Из письма  ГИ ГСН Томской области от 06.10.2020 № 70-01-0945 следует, что проверка проводилась с 15.01.2020 по 11.02.2020 на основании направленного в ГИ ГСН Томской области извещения о начале строительства № 2019 от 19.11.2019 г. Дата фактического начала строительства данного объекта установлена на основании журналов забивки свай, что зафиксировано в Акте проверки № 66-19-АК1 от 11.02.2020 г. 

На основании изложенного антимонопольный орган пришел к выводу о том, что к дате окончания подачи заявок на участие в торгах до 24.10.2019 г. (извещение № 0165200003319000339) на земельном участке, предназначенном для строительства «Дошкольная общеобразовательная организация на 145 мест по ул. Парковая, 1а в с. Кожевниково Кожевниковского района Томской области», уже были осуществлены подготовительные,  строительно-монтажные работы и выполнены работы по устройству фундамента здания.

Согласно пояснениям Администрации, данным в ходе рассмотрения дела в антимонопольным органе, а также в ходе судебного разбирательства, муниципальный контракт № б/н от 22.07.2019 г был предварительно подписан для подготовки территории к строительству объекта «дошкольная общеобразовательная организация на 145 мест по ул. Парковая, 1а в с. Кожевниково, Кожевниковского района Томской области», который впоследствии утратил свою актуальность, поэтому не был зарегистрирован и оплачен (письменные пояснения № 05-03-2583/20-0 от 08.09.2020). Решение об обращении именно к данной строительной организации было принято в ходе рабочих совещаний.

Согласно пояснениям ООО «СМУ ТДСК», данным в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе (письменные пояснения от 04.08.2020 г. № 1436/019, от 08.09.2020 г. № 1685/019), а также поддержанным в ходе судебного разбирательства, общество действительно выполняло работы по подготовке территории к строительству на объекте по адресу: дошкольная образовательная организация на 145 мест по ул. Парковая, 1а в с. Кожевниково Кожевниковского района Томской области, а именно по ограждению территории строительства. Счета на оплату выполненных работ Администрации не выставлялись, иные виды работ обществом на данном земельном участке не проводились.

В ходе рассмотрения дела представители ответчика пояснили, что целесообразность проведения ООО «СМУ ТДСК» осуществления строительно-монтажных работ до момента определения общества в качестве победителя аукциона и заключения контракта, может иметь место лишь в случае наличия у общества оснований считать себя победителем данного аукциона до его официального признания в качестве такового. Кроме того, как было указано выше, Комиссия отметила, что выполненные работы Обществом в 2019 году, до победы в аукционе, входят в состав работ, которые предусмотрены аукционной документацией (График выполнения строительно-монтажных работ) и Муниципальным контактом от 05.11.2019 г. как работы второго этапа строительства в 2020 году.

В связи с изложенным ответчик пришел к выводу, что на дату опубликования извещения № 0165200003319000339 и проведения аукциона в электронной форме Администрация (муниципальный заказчик) обладала информацией и сведениями о том, что часть строительно-монтажных работ, предусмотренных аукционной документацией, уже будут выполнены заранее определенным лицом.

Также со ссылкой на факт того, что 01.10.2019 г. ООО «СМУ ТДСК» обратилось в ОАО «Томскэнергосбыт» с заявлением (вх. № 13456 от 01.10.2019г.) с просьбой заключить (включить в договор № 0390) договор энергоснабжения электрической энергией на объект: строительная площадка «дошкольная образовательная организация на 145 мест» по адресу: ул. Парковая, 1а с. Кожевниково, Кожевниковского района Томской области, указав в заявлении основание - технические условия № 20.70.2686.19 от 27.08.2019г. 13.01.2020 г. к договору энергоснабжения № 70021011000390 от 01.06.2013 г., заключенному между АО «Томская энергосбытовая компания» и ООО «СМУ ТДСК», дополнительным соглашением в приложение № 1 внесены изменения, а именно в п. 1.2 с 01.10.2019 г. включен объект № 37 «Строительная площадка дошкольной образовательной организации на 145 мест» по адресу: ул. Парковая, 1а с. Кожевниково, Кожевниковского района Томской области.

Учитывая изложенное, Комиссия пришла к выводу, что представленные документы о технологическом присоединении объектов ООО «СМУ ТДСК» к сетям электроэнергетики (акт об осуществлении технологического присоединения № Е-2359 от 23.09.2019 г.), заявление в ОАО «Томскэнергосбыт» (01.10.2019 г. вх. № 13456) о заключении договора энергоснабжения (внесение изменений), а также заключение Договора № 20.70.288.19 об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 19.02.2019 с ПАО «Томская распределительная компания», указывают на то, что Обществу уже заранее было известно, что Администрацией именно с ним будет заключен Муниципальный контракт от 05.11.2019 г. по результатам предстоящих торгов, будут оплачены уже выполненные работы, и, как следствие, компенсированы понесенные затраты.

Как указывалось выше, в соответствии с пунктом 2 Постановления Администрации Томской области от 14.01.2014 № 1а «О мерах по реализации Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» Департамент государственного заказа Томской области определен исполнительным органом государственной власти Томской области, уполномоченным на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе для муниципальных заказчиков, муниципальных бюджетных учреждений на основании соглашений, заключенных в соответствии со статьей 26 Федерального закона № 44-ФЗ. 

На основании части 4 статьи 26 Закона о контрактной системе между Департаментом государственного заказа Томской области и Администрацией Кожевниковского района 01.08.2016 заключено соглашение № 4, согласно которому Департаменту государственного заказа Томской области передаются полномочия на определение подрядчиков на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства с начальной (максимальной) ценой контракта свыше 10 млн. рублей.

На основании заявки Администрации Кожевниковского района Департаментом государственного заказа Томской области разработаны и размещены в единой информационной системе в сфере закупок 16.10.2019 извещение об осуществлении закупки, документация об электронном аукционе на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства «Здание для размещения дошкольной образовательной организации на 145 мест в с. Кожевникове, Кожевниковского района» (извещение №0165200003319000339).

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 24.10.2019 по окончании срока подачи заявок на участие в электронном аукционе (24.10.2019) подана только одна заявка (ООО «СМУ ТДСК»), которая признана соответствующей требованиям Закона о контрактной системе и документации об электронном аукционе, в связи с чем электронный аукцион признан несостоявшимся.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 71 Закона о контрактной системе заказчиком заключен вышеуказанный контракт с участником электронного аукциона, подавшим единственную заявку на участие в нем (муниципальный контракт от 05.11.2019 № 01652000033190003390001).

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, заслушав лиц, участвующих в деле, арбитражный суд признает обоснованным довод о том, что в рассматриваемом случае заявители действовали с учетом социальной направленности муниципального контракта, действия осуществлялись в соответствии с принципом экономической эффективности.

Из материалов дела следует, что ООО «СМУ ТДСК» является строительной коммерческой организацией, целью деятельности которой является извлечение прибыли, имеет все необходимые разрешения на выполнение рассматриваемых работ. 

Как следует из пояснений заявителя (ООО «СМУ ТДСК»), данных в ходе судебного разбирательства, приступая к осуществлению работ,  общество фактически действовало на свой риск, понимая, что аукцион на строительство объекта будет объявлен, общество намерено в нем участвовать (наряду с иными участниками аукциона).

Как было указано выше, строительство здания детского сада на 145 мест было предусмотрено государственной программой «Развитие образования в Томской области», утв. Постановлением Администрации Томской области от 30.04.2014 № 413а; Законом Томской области от 29.12.2018 № 151-ОЗ «Об областном бюджете на 2019 год и на плановый период 2020 и 2021 годов», что свидетельствует о том, что  информация о строительстве указанного объекта была  опубликована заранее.

При таких обстоятельствах арбитражный суд признает обоснованным довод о том, что потенциальные участники конкурсных процедур располагали сведениями о строительстве соответствующего объекта, доказательства наличия ограничения ознакомления с соответствующей информацией в материалы дела не представлено. Также в материалах дела отсутствуют доказательства того, что аукционная документация содержала  требований, сформулированных специально для ООО «СМУ ТДСК», которые позволили бы данного обществу  стать единственным участником, а также победителем аукциона.

Выполнение ООО «СМУ ТДСК» своей деятельности в области строительства, при выполнении работ на основании муниципального контракта от 22.07.2019, само по себе не противоречит действующему антимонопольному законодательству, и не ограничивает конкуренцию на определенном рынке товаров, работ, услуг.

Как указывалось выше, земельный участок был предан обществу для выполнения работ по ограждению территории строительства – установка профильного листа. При этом суд принимает во внимание положения СНиП 12-03-2001 «Безопасность труда в строительстве», в п. 6.2.2 которого предусмотрена обязанность по ограждению производственной территории во избежание доступа посторонних лиц. Необходимость выполнения работ по временному ограждению территории обусловлена началом подготовительных работ заказчиком – Администрацией.

В материалы дела доказательств того, что в составе аукционной комиссии присутствовали представители, работники, должностные  лица Администрации Кожевниковского района, ООО «СМУ «ТДСК», не представлено. Также в материалах дела отсутствуют доказательства того, что иные лица (потенциальные застройщики) не имели возможности ознакомиться с конкурсной документацией и подать соответствующую заявку.

Как указывалось выше, следует из материалов дела, пояснений лиц, участвующих в деле, ООО «СМУ ТДСК», являлось единственным участником, подавшим документы, в соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукциона № 0165200003319000339, электронный аукцион признан несостоявшимся на основании ч. 16 ст. 66 Федерального закона №44-ФЗ. Между тем, поскольку заявка ООО «СМУ ТДСК» признана соответствующей требованиям аукционной документации администрация заключила контракт с данным обществом (п. 4 ч. 1 ст. 71, п. 25 ч.1 ст. 93 Федерального закона №44-ФЗ).

В соответствии с позицией, изложенной в абзаце 3 пункта 21 Постановления Пленума ВС РФ № 2, схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов. 

Выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, не свидетельствуют и не доказывают наличие между заявителями общего плана поведения (преследования единой противоправной цели), позволяющего извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке. Поведение заявителей не выходило за рамки добросовестности участников гражданского оборота, презумпция которой гарантируется (доказательства иного в материалы дела не представлено).

В соответствии с п.1 ст. 2  Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. 

Учитывая изложенное, арбитражный суд принимает во внимание, что ответчиком в материалы дела не представлено достаточных, бесспорных доказательств нарушения заявителями требований Закона о защите конкуренции в части ограничения конкуренции, в том числе, доказательств невозможности участия в торгах иных хозяйствующих субъектов. Также в материалах дела не представлено доказательств наличия жалоб в Управление (иные компетентные органы) на спорные действия заявителей от хозяйствующих субъектов, которые не имели возможности участвовать в спорных конкурсных процедурах. 

Материалы дела не содержат бесспорных доказательств, подтверждающих проведение Администрации и ООО «СМУ ТДСК» переговоров относительно их участия в торгах (стенограммы телефонных переговоров, распечатка электронной переписки и т.д.), а также их действий, направленных на достижение и реализацию антиконкурентного соглашения. 

С учетом положений п.1 ст. 2 ГК РФ, арбитражный суд признает обоснованным довод о том, что  осуществление строительно-монтажных работ, предусмотренных муниципальным контрактом 05.11.2019 до проведения аукциона на его заключение, могут быть основаны на экономическом интересе соответствующего субъекта предпринимательской деятельности и совершены на его риск.

Доводы ответчика о том, что иные потенциальные участники конкурсных процедур не подали соответствующие заявки по причине наличия на земельном участке объективных препятствий (проведение работ по благоустройству иным лицом, устройство свай и т.д.), а также в связи с особенностью температурного режима периода строительства (конкурс объявлен осенью), судом не принимается, так как в материалы дела не представлено доказательств наличия такого волеизъявления, а также жалоб иных субъектов экономической деятельности (в том числе, расположенных вне пределов Томской области).

В соответствии с п.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. Поскольку оспариваемое решение УФАС по Томской области в части п.п. 1,3,4 не соответствует закону и нарушает права и законные интересы Администрации Кожевниковского района,  ООО «СМУ ТДСК», заявленные ими требования о признании незаконным п.п. 1,3,4 Решения от 30.12.2020 по делу № 070/01/16-71/2020 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Учитывая требования п. 3 ч. 4 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд полагает необходимым обязать ответчика устранить нарушение прав и законных интересов Администрации Кожевниковского района, Общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление Томской домостроительной компании».

Поскольку Администрация Кожевниковского района освобождена от уплаты государственной пошлины на основании п.п.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ, вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом в отношении указанного лица не рассматривается. Излишне уплаченная ООО «СМУ ТДСК» пошлина подлежит возврату в размере 1500 руб. Судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 1500 руб., понесенные ООО «СМУ ТДСК» при обращении в арбитражный суд (т.8 л.д. 10), подлежат взысканию с Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области, как со стороны по делу. 

Руководствуясь статьями  110, 168-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

РЕШИЛ:

Признать недействительными п.п. 1, 3, 4 Решения от 30.12.2020 по делу № 070/01/16-71/2020, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Томской области в отношении Администрации Кожевниковского района,  Общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление Томской домостроительной компании» и проверенного на соответствие требованиям Федерального закона  от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Томской области устранить нарушение прав и законных интересов Администрации Кожевниковского района, Общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление Томской домостроительной компании».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление Томской домостроительной компании» расходы по уплате госпошлины в размере 1500 руб.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление Томской домостроительной компании» из федерального бюджета 1500 руб., излишне уплаченные по платежному поручению от 23.03.2021 № 1061.

Решение суда может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления решения в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

СудьяЮ. ФИО6