Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-4658/2018

04 октября 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2018 года.Полный текст  постановления изготовлен 04 октября 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Харьковской Е.Г.

судей  Тищенко А.П., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Дальневосточная транспортная компания «ХАБАВТО»: ФИО2 представитель по доверенности от 01.08.2018;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: ФИО3 представитель по доверенности от 11.08.2017;

от управления транспорта администрации г. Хабаровска: представитель не явился; 

от индивидуального предпринимателя ФИО4: представитель не явился; 

от индивидуального предпринимателя ФИО5: представитель не явился; 

от индивидуального предпринимателя ФИО6: ФИО7 представитель по доверенности от 11.10.2016;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дальневосточная транспортная компания «ХАБАВТО» 

на решение от  03.07.2018

по делу № А73-9735/2017

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дальневосточная транспортная компания «ХАБАВТО» 

к управлению антимонопольной службы по Хабаровскому краю 

третьи лица: управление транспорта администрации г.Хабаровска,  индивидуальный предприниматель ФИО4,  индивидуальный предприниматель ФИО5,  индивидуальный предприниматель ФИО6 

о  признании незаконными решения от 09.06.2017 №  04-3/7 и предписания от 08.06.2017 № 4/4185

                                                         УСТАНОВИЛ:

 общество с ограниченной ответственностью «Дальневосточная транспортная компания «ХАБАВТО» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 09.06.2017 по делу №  04-3/7 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 08.06.2017 №  4/4185.

Определением суда от 29.08.2018 в качестве третьих лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены индивидуальный предприниматель ФИО5 индивидуальный предприниматель ФИО6, индивидуальный предприниматель ФИО4, управление транспорта администрации г.Хабаровска (далее - управление).

        Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 03.07.2018 по  делу    № А73-9735/2017 в  удовлетворении заявленных  обществом требований отказано.  

        Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 03.07.2018 по делу № А73-9735/2017 отменить, принять новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы общество  ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

          В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества  доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. 

        Представитель антимонопольного органа и представитель ИП Шишак Н.А.  против доводов апелляционной жалобы возражали по основаниям, изложенным в отзывах. Просили решение Арбитражного суда Хабаровского края от 03.07.2018 по делу № А73-9735/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

        ИП ФИО5, ИП ФИО4, управление в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом по правилам статьи 121,123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). С учетом разъяснений, изложенных в пунктах 4, 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей в порядке статьи 156 АПК РФ.

 Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы. Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции и отклоняет рассмотренные доводы жалобы исходя из следующего.

Решением от 09.06.2017 по делу N 04-3/7 признаны действия ООО "ДВТК ХабАвто" нарушением пункта 1 статьи 14.2 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившиеся во введении конкурсной комиссии в заблуждение путем предоставления в составе заявок недостоверных сведений относительно соответствия предлагаемых к перевозкам транспортных средств по маршруту N 55-1 таким характеристикам как: срок эксплуатации транспортных средств, низкий пол; по маршруту N 7-1 таким характеристикам как: срок эксплуатации транспортных средств, низкий пол, электронное табло в качестве указателя маршрута, устройство для автоматического информирования пассажиров, система видеонаблюдения в салоне транспортного средства, кондиционер; по маршруту N 19 таким характеристикам как: срок эксплуатации транспортных средств, низкий пол, устройство для автоматического информирования пассажиров, система видеонаблюдения в салоне транспортного средства, электронное табло в качестве указателя маршрута, кондиционер, а также сроков приобретения транспортных средств.

 ООО "ДВТК "ХабАвто" выдано обязательное для исполнения предписание от 08.06.2017 об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства путем обращения в управление транспорта администрации г.Хабаровска, выдавшее свидетельства об осуществлении перевозок по маршрутам регулярных перевозок, с заявлением о прекращении действия свидетельств об осуществлении перевозок по маршрутам регулярных перевозок: серия 00ХА27 N 000064, серия 00ХА27 N 000059, серия 00ХА27 N 000058.

О незаконности решения и предписания антимонопольного органа, ООО "ДВТК "ХабАвто" обратилось в арбитражный суд, который обосновано отказал в удовлетворении требования.

Постановлением администрации города Хабаровска от 16 марта 2016 года N 771 утвержден Порядок проведения открытого конкурса на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок (далее Порядок).

Согласно пункту 1.2 Порядка организатором открытого конкурса на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок является администрация города Хабаровска в лице управления транспорта.

Извещение о проведении открытого конкурса опубликовано в газете "Хабаровские вести" 29.04.2016 г. и размещено на официальном сайте администрации города Хабаровска (www.khabarovskadm.ru) на странице управления транспорта 29.04.2016 г.

Предметом открытого конкурса является право на получение свидетельства об осуществлении перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок, в том числе по маршрутам NN 7-1, 19, 55-1.

Согласно пункту 3.8 Порядка одним из оснований для отказа претенденту в допуске на участие в открытом конкурсе является предоставление недостоверных сведений, содержащихся в заявке, и (или) в документах, представленных претендентами в составе заявки.

В извещении о проведении открытого конкурса указаны сведения, в том числе, дата начала действия свидетельства об осуществлении перевозок по маршруту регулярных перевозок - 29.08.2016 , дата окончания свидетельства об осуществлении перевозок по маршруту регулярных перевозок - 29.08.2021, срок, место и порядок предоставления конкурсной документации, сроки, место и время приема конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе, дата, место и время вскрытия конвертов с заявками, дата, место и время рассмотрения заявок и подведение итогов открытого конкурса.

С извещением опубликована конкурсная документация, включающая: заявку на участие в конкурсе по форме согласно приложению N 1 к Порядку, образец надписи на конверте с заявкой, документы, входящие в состав заявки, срок приобретения транспортных средств в случае отсутствия у претендента на праве собственности или на ином законном праве транспортных средств - до 29.08.2016), перечень критериев и оценок заявок на участие в конкурсе, (приложение N 4 к Порядку).

В заявке на участие в конкурсе по маршруту N 7-1 ООО "ДВТК "ХабАвто" предложило для осуществления перевозок 8 автобусов большого класса, максимальным сроком эксплуатации - 7 лет, 5 из которых являются низкопольными, все автобусы имеют электрические табло в качестве указателей маршрута, устройства автоматического информирования пассажиров, наличие громкой связи для оповещения пассажиров, наличие видеонаблюдения в салоне транспортного средства, наличие кондиционера.

При этом ООО "ДВТК "ХабАвто" дало обязательство по приобретению 8 транспортных средств с указанными характеристиками в установленные конкурсной документацией сроки - до 29.08.2016 г.

Согласно протоколу заседания конкурсной комиссии N 8 от 07.07.2016 года победителем открытого конкурса на право осуществления перевозок по муниципальным маршруту N 7-1 стало ООО "ДВТК "ХабАвто" (всего 10 участников).

Общество начало осуществлять перевозки пассажиров по маршруту 7-1 с 29.08.2016. Для целей перевозки пассажиров по маршруту N 7-1 ООО "ДВТК "ХабАвто" использует транспортные средства, имеющие иные характеристики, чем те, которые указаны в заявке и предусмотрены картой маршрута регулярных перевозок.

В заявке на участие в конкурсе по маршруту N 19 ООО "ДВТК "ХабАвто" предложило для осуществления перевозок 8 автобусов большого класса, максимальным сроком эксплуатации -7 лет, 5 из которых являются низкопольными, все автобусы имеют информационные электронные табло в качестве указателей маршрута, устройства автоматического информирования пассажиров, наличие громкой связи для оповещения пассажиров, наличие видеонаблюдения в салоне транспортного средства, наличие кондиционера.

При этом ООО "ДВТК "ХабАвто" дало обязательство по приобретению 8 транспортных средств с указанными характеристиками в установленные конкурсной документацией сроки - до 29.08.2016 г.

Согласно протоколу заседания конкурсной комиссии N 11 от 08.08.2016 года победителем открытого конкурса на право осуществления перевозок по муниципальным маршруту N 19 стало ООО "ДВТК "ХабАвто" (всего 8 участников).

Общество начало осуществлять перевозки пассажиров по маршруту N 19 с 29.08.2016. Для целей перевозки пассажиров по маршруту N 19 ООО ДВТК "ХабАвто" использует транспортные средства, имеющие иные характеристики, чем те, которые указаны в заявке и предусмотрены картой маршрута регулярных перевозок.

В заявке на участие в конкурсе по маршруту N 55-1 ООО "ДВТК "ХабАвто" предложило для осуществления перевозок 1 автобус большого класса, максимальным сроком эксплуатации 7 лет, имеющий наличие низкого пола, информационное электрическое табло в качестве указателя маршрута, устройство автоматического информирования пассажиров, наличие громкой связи для оповещения пассажиров, наличие видеонаблюдения в салоне транспортного средства, кондиционер.

При этом ООО "ДВТК "ХабАвто" дало обязательство по приобретению 1 транспортного средства в установленные конкурсной документацией сроки -до 29.08.2016 г.

Согласно протоколу заседания конкурсной комиссии N 8 от 07.07.2016 года победителем открытого конкурса на право осуществления перевозок по муниципальным маршруту N 55-1 стало ООО "ДВТК "ХабАвто" (всего 12 участников). Общество начало осуществлять перевозки пассажиров по маршруту 55-1 с 29.08.2016. 

ООО ДВТК "ХабАвто" (вх. от 11.10.2016 N 4/11175, вх. от 31.10.2016 г. N 4/11807, вх. от 03.05.2017 N 4/4637) пояснило о том, что все транспортные средства на маршрутах NN 7-1, 19, 55-1 оснащены электронными табло в качестве указателей маршрута, устройствами для автоматического информирования пассажиров, громкой связью для оповещения пассажиров, видеорегистраторами, кондиционерами. Приобретение автобусов с заявленными характеристиками подтверждается договором с "ХЕНДЭ АВТО Трейдинг КО., ЛТД." Автобусы в количестве 3 единиц отправлены из Кореи. По маршруту N 19 используется 3 низкопольных автобуса, по маршруту N 7-1 используется 3 низкопольных автобуса.

Хабаровским УФАС России установлено, что не все эксплуатируемые  автобусы имеют максимальный срок эксплуатации - 7 лет. Но за такой показатель как "максимальный срок эксплуатации" - 7 лет, необоснованно начислены самые высокие баллы.

Если в заявке содержалась информация о разных максимальных сроках эксплуатации по нескольким транспортным средствам, заявка оценивалась на то количество баллов, которое соответствует наибольшему максимальному сроку эксплуатации, указанному в заявке, что подтверждается письмом управления транспорта администрации г.Хабаровска (вх. от 30.03.2017 N 4/3134).

Контракт на поставку 17 низкопольных автобусов заключен между "ХЕНДЭ АВТО Трейдинг КО., ЛТД." и ООО "ДВТК "ХабАвто" 01.08.2016, при этом срок поставки с 01.08.2016 по 30.11.2016, в то время как в конкурсной документации срок приобретения транспортных средств - 29.08.2016. Не представлено доказательств поставки автобусов по данному контракту.

Одним из обязательных требований к участникам конкурса, установленных пунктом 2 части 1 статьи 23 Федерального закона от 13.07.2015 N 220-ФЗ "Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" является наличие на праве собственности или ином законном основании транспортных средств, соответствующих требованиям, указанным в реестре маршрута регулярных перевозок, в отношении которого выдается свидетельство об осуществлении перевозок по маршруту регулярных перевозок, либо принятие на себя обязательства по приобретению таких транспортных средств в сроки, определенные конкурсной документацией.

Согласно части 2 статьи 17 Закона N 220-ФЗ право осуществления регулярных перевозок по нерегулируемым тарифам по муниципальному маршруту регулярных перевозок, межмуниципальному маршруту регулярных перевозок или смежному межрегиональному маршруту регулярных перевозок подтверждается свидетельством об осуществлении перевозок по соответствующему маршруту регулярных перевозок и картами соответствующего маршрута регулярных перевозок.

Карта муниципального маршрута регулярных перевозок, межмуниципального маршрута регулярных перевозок, смежного межрегионального маршрута регулярных перевозок выдается на каждое транспортное средство, используемое для регулярных перевозок по соответствующему маршруту. Количество таких карт должно соответствовать максимальному количеству транспортных средств, указанному в соответствующем реестре маршрутов регулярных перевозок в отношении этого маршрута (часть 3 статьи 17 Закона N 220-ФЗ).

Согласно пункту 20 статьи 3 Закона N 220-ФЗ карта маршрута регулярных перевозок - документ, содержащий сведения о маршруте регулярных перевозок и транспортном средстве, которое допускается использовать для перевозок по данному маршруту.

В соответствии с пунктом 10 части 4 статьи 28 Закона N 220-ФЗ в карте маршрута регулярных перевозок указываются, в том числе характеристики транспортного средства, влияющие на качество регулярных перевозок, если такие характеристики предусмотрены государственным или муниципальным контрактом, требованиями к осуществлению регулярных перевозок по нерегулируемым тарифам либо конкурсной заявкой юридического лица, индивидуального предпринимателя или уполномоченного участника договора простого товарищества, которым выдано свидетельство об осуществлении перевозок по маршруту регулярных перевозок. То есть, перевозчик имеет право осуществлять перевозки только на транспортных средствах, характеристики которых соответствуют карте маршрута регулярных перевозок и конкурсной заявке.

В соответствии с частью 4 статьи 20 Закона N 220-ФЗ юридическое лицо, индивидуальный предприниматель, уполномоченный участник договора простого товарищества, получившие право на получение свидетельства об осуществлении перевозок по маршруту регулярных перевозок по результатам открытого конкурса, обязаны приступить к осуществлению предусмотренных данным свидетельством регулярных перевозок не позднее чем через шестьдесят дней со дня проведения открытого конкурса.

По материалам дела установлено, что ООО "ДВТК "ХабАвто" ввело конкурсную комиссию в заблуждение, предоставив недостоверные сведения относительно соответствия предлагаемых транспортных средств по маршруту N 55-1 таким характеристикам как: срок эксплуатации транспортных средств, низкий пол; по маршруту N 7-1 таким характеристикам как: срок эксплуатации транспортных средств, низкий пол, электронное табло в качестве указателя маршрута, устройство для автоматического информирования пассажиров, система видеонаблюдения в салоне транспортного средства, кондиционер, по маршруту N 19 таким характеристикам как: срок эксплуатации транспортных средств, низкий пол, устройство для автоматического информирования пассажиров, система видеонаблюдения в салоне транспортного средства, электронное табло в качестве указателя маршрута, кондиционер. На основании этих данных конкурсной комиссией начислены высокие баллы за указанные характеристики.

Действия ООО "ДВТК "ХабАвто", выразившиеся в предоставлении в заявке на участие в открытом в конкурсе по маршрутам NN 7-1, 19, 55-1 недостоверной информации относительно характеристик транспортных средств, предлагаемых к перевозкам, срока их эксплуатации привели к нарушению прав иных участников открытого конкурса, поскольку они могли одержать победу путем добросовестной конкуренции.

В силу пункта 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 14.2 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в отношении качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей.

Между ООО "ДВТК "ХабАвто" и Акционерной компанией "Хенде авто Трейдинг"Судом заключен предварительный договор 01.03.2016. Согласно пункту 1 договора стороны примут окончательное решение о заключении основного договора до 06.07.2016, общее количество подлежащего поставке товара по договору - 17 автобусов. Однако основной договор не заключен. Контракт от 01.08.2016 не является основным договором, подписанным в рамках предварительного договора, поскольку содержит иные условия и сроки поставки (до 30.11.2016).

Оценив материалы дела, суд первой инстанции привел к правильному выводу, что подавая заявки на участие в конкурсе с указанием характеристик автобусов, позволяющих получить максимально возможные баллы, ООО "ДВТК "ХабАвто"  не могло не знать, что в случае признания его победителем конкурса, оно не сможет обеспечить осуществления пассажирских перевозок на автобусах с заявленными характеристиками в силу отсутствия таких автобусов у общества, а также невозможностью приобретения таких автобусов заявленных на маршруты в г.Хабаровске до указанного в документации конкурса срока начала осуществления перевозок.

Совокупность указанных обстоятельств свидетельствует о правомерности выводов Хабаровского УФАС России о совершении  ООО "ДВТК "ХабАвто" действий по намеренному введению конкурсной комиссии в заблуждение относительно характеристик и наличия автотранспортных средств, на которых в случае победы в конкурсе будет осуществляться перевозка.

Доводы жалобы общества о том, что заявка содержала соответствующее обязательство о намерении приобрести соответствующие автобусы в будущем только в случае победы в конкурсе, отклоняются, поскольку это противоречит законодательству о конкурсной процедуре, общество излагает её по своему усмотрению.

Отклоняется довод жалобы об отсутствии в оспариваемом решении выводов о наличии конкурентных отношений между обществом и заявителями жалоб.  Были предоставлены в составе заявок недостоверные сведения о характеристиках предлагаемых к перевозкам транспортных средств по маршрутам и это позволило ООО "ДВТК "ХабАвто"  получить преимущество перед другими участниками конкурса путем получения большего количества баллов за недостоверные характеристики транспортных средств и в конечном итоге быть признанным победителем конкурса. Но при указании ООО "ДВТК "ХабАвто" достоверной информации при подведении итогов конкурса не могло бы получить по указанным критериям максимальное количество баллов.

Довод жалобы общества о том, что Хабаровским УФАС России не рассматривалась возможность победы в конкурсе ИП ФИО5 и ИП Шишака Н.А., ИП ФИО4 не имеет правового значения, поскольку представление в составе заявки недостоверных сведений относительно характеристик транспортных средств, предлагаемых к перевозке, позволило ООО "ДВТК "ХабАвто"  получить преимущество перед другими участниками конкурса при подведении итогов конкурса и впоследствии быть признанным победителем конкурса.

Отклоняется довод апелляционной жалобы общества о нарушении антимонопольным органом специального порядка рассмотрения процедуры торгов и порядка заключения договоров, так как управлением проверялись жалобы предпринимателей о нарушении Закона о защите конкуренции одним из участников конкурса, жалобы на действия организатора конкурса отсутствовали.

На основании изложенного признается верным вывод суда первой инстанции о законности оспариваемого решения Хабаровское УФАС России  о нарушении обществом пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом выдано предписание об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства. Указанный в предписании способ устранения нарушения не противоречит содержанию решения, на основании которого оно выдано.

Отклоняется довод жалобы о незаконности данного предписания как  неисполнимого. Пунктом 3 части 1 статьи 29 Федерального закона от 13.07.2015 N 220-ФЗ "Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" предусмотрено, что орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, выдавший свидетельство об осуществлении перевозок по маршруту регулярных пассажирских перевозок, прекращает действие данного свидетельства в случае обращения юридического лица, которому выдано данное свидетельство, с заявлением о прекращении действия свидетельства. Обращение общества будет его действием по добровольному исполнению судебного акта, если будет  установлена законность решения антимонопольного органа.

Эти требования антимонопольного органа предъявлены обществу в рамках предоставленных антимонопольному органу Законом о защите конкуренции полномочий и направлены на устранение выявленных нарушений.

Доводы заявителя о том, что антимонопольный орган в рассматриваемом случае подменил собою государственный орган исполнительной власти, наделенный полномочиями в сфере надзора за соблюдением законодательств в области осуществления пассажирских перевозок и безопасности дорожного движения, судом отклоняются как несостоятельные.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

        Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

                                                  ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 03.07.2018 по делу № А73-9735/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить ФИО8 из федерального бюджета излишне уплаченную чеком-ордером  от 30.07.2018  государственную пошлину в сумме 1500 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

А.П. Тищенко

Е.А. Швец