ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-91397/2023

Дело № А40-205610/23

г. Москва

21 февраля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 февраля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:           И.В. Бекетовой,

судей:

ФИО1, И.А. Чеботаревой, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Радиомера" 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.11.2023 по делу № А40-205610/23, 

по заявлению ООО "Радиомера" (ИНН: 

<

***>) 

к ФАС России (ИНН: 

<

***>) 

третьи лица: 1) ФГКУ " Войсковая часть 35533" (ИНН: 

<

***>), 2) ООО "АСТ ГОЗ" (ИНН 

<

***>),

о признании незаконным и отмене решения,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО3 – по дов. от 26.12.2023;

от третьих лиц:

1) ФИО4 – по дов. от 05.05.2023; 2) не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ООО "Радиомера" (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения по делу №23/44/104/211ГОЗ от 07.07.2023 о включении сведений в отношении ООО "Радиомера" в реестр недобросовестных поставщиков, об обязании исключить запись из реестра недобросовестных поставщиков.

Решением суда от 17.11.2023 заявление ООО "Радиомера" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось ООО "Радиомера" и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. 

В отзыве на апелляционную жалобу ФАС России с доводами апелляционной жалобы не согласилась, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ФАС России и ФГКУ "В/ч 35533" поддержали обжалуемое решение суда. 

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей ООО "Радиомера" и ООО "АСТ ГОЗ", извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу  http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, комиссией ФАС России по результатам рассмотрения обращения ФГКУ «Войсковая часть 35533» (далее - Заказчик) о включении информации об ООО «Радиомера» (Общество, Заявитель) в Реестр (далее - Обращение) вынесено Решение № 23/44/104/211ГОЗ, в соответствии с которым информация о заявителе включена в реестр недобросовестных поставщиков. 

Не согласившись с решением ФАС России, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о его оспаривании.

В апелляционной жалобе заявитель приводит следующие доводы: отсутствие у ООО «Радиомера» намерений уклоняться от заключения государственного контракта и добросовестное поведение, направленное на заключение контракта; ненадлежащее уведомление ФАС России о рассмотрении обращения госзаказчика; поломку компьютерной техники и невозможность перенести данные на другое устройство в ограниченный срок; снижение максимальной цены контракта произошло более чем на 25% с 18 742 171,43 руб. до 13 815 982,46 руб. т.е. на 26% +. В связи с этим, по мнению заявителя, согласно условиям закупочной документации и проекта контракта, аванс поставщику не выплачивается т.е. применяется альтернативное (замещающее) условие. Ранее размер обеспечения исполнения контракта был привязан к размеру аванса, но поскольку по «замещающим» условиям аванс по контракту не предоставляется, то расчёт суммы обеспечения больше не привязан к сумме аванса. Заявиель полагает, что подлежат применению общие правила части 1 ст. 37 Федерального закона № 44-ФЗ. Таким образом, заявитель исходил из того, что размер обеспечения составляет: 10% от начальной (максимальной) цены контракта X 1,5 [18 742 171,43 X 10% X 1,5] = 2 811 325 руб. 71 коп.

Отказывая в удовлетворении заявленных ООО "Радиомера" требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Заказчиком 29.05.2023 на сайте оператора специализированной электронной площадки ООО «АСТ ГОЗ» www.astgoz.ru (далее - Оператор) размещено приглашение принять участие в закрытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку генератора сигналов векторного (реестровый номер закупки 0348100053723000087) (далее — Аукцион, Закупка).

Идентификационный код закупки (далее - ИКЗ):

«231501200927950120100100001390000211».

Как следует из приложения № 3 к порядку формирования и применения кодов бюджетной классификации Российской Федерации, их структуре и принципам назначения, утвержденным приказом Министерства финансов Российской Федерации от 24.05.2022 № 82н, последние цифры ИКЗ «211» относятся к следующему виду расходов бюджетов Российской Федерации «Приобретение вооружения, военной и специальной техники и военно-технического имущества, иных товаров, работ и услуг в рамках государственного оборонного заказа в целях обеспечения государственной программы вооружения».

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 18 742 171.43 руб. (далее — НМЦК).

В соответствии с протоколом подведения итогов от 20.06.2023 № 2023/92-ЭЭА (далее — Протокол подведения итогов) победителем Аукциона признано ООО «Радиомера» с предложением о цене Контракта в размере 13 815 982,46 руб (снижение на 26,28 %),

В силу части 8 статьи 76 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) заключение контракта по результатам проведения закрытого электронного аукциона осуществляется в порядке, установленном частью 13 статьи 75 Закона о контрактной системе.

Частью 13 статьи 75 Закона о контрактной системе установлено, что заключение контракта по результатам проведения закрытого электронного конкурса осуществляется в порядке, установленном статьей 51 Закона о контрактной системе. В случаях, предусмотренных статьей 51 Закона о контрактной системе для формирования, размещения информации и документов на электронной площадке, в том числе с использованием единой информационной системы в сфере закупок (далее — ЕИС), такие информация и документы формируются и размещаются на специализированной электронной площадке, в том числе с использованием ЕИС, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе. При этом такие информация и документы не размещаются на официальном сайте ЕИС в информационно телекоммуникационной сети «Интернет» (далее — Официальный сайт).

На основании части 1 статьи 51 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, с иным участником закупки не ранее чем через десятьдней (если Законом о контрактной системе

не установлено иное) с даты размещения в ЕИС протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), протокола, предусмотренного подпунктом «а» пункта 2 части 6 статьи 51 Закона о контрактной системе, после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе (если требование обеспечения исполнения контракта установлено в извещении об осуществлении закупки). Участники закупки, заявки которых не отозваны в соответствии с Законом о контрактной системе, обязаны подписать контракт в порядке, установленном статьей 51 Закона о контрактной системе.

Пунктом 1 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе предусмотрено, что не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения в ЕИС протоколов, указанных в части 1 статьи 51 Закона о контрактной системе заказчик формирует с использованием ЕИС и размещает в ЕИС (без размещения на Официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием ЕИС) без своей подписи проект контракта, указанный в пункте 5 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что Заказчиком 21.06.2023 размещен в ЕИС, а также на сайте Оператора специализированной электронной площадки проект контракта (далее — Контракт).

Суд указал, что в силу подпункта «а» пункта 1 части 3 статьи 51 Закона о контрактной системе не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 статьи 51 Закона о контрактной системе проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке и в ЕИС (с использованием электронной площадки, без размещения на Официальном сайте) подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контрактав соответствии с Законом о контрактной системе (за исключением случаев, предусмотренных Законом о контрактной системе). При этом такой участник закупки в случаях, предусмотренных статьей 37 Закона о контрактной системе, одновременно предоставляет Заказчику информацию и документы, предусмотренные статьей 37_3акона о контрактной системе.

Подпунктом «а» пункта 2 части 3 статьи 51 Закона о контрактной системе установлено, что не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 статьи 51 Закона о контрактной системе проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, формирует, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, и размещает на электронной площадке и в ЕИС (с использованием электронной площадки, без размещения на Официальном сайте) протокол разногласий в случае наличия разногласий в отношении информации, включенной в проект контракта в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе, с указанием информации, не соответствующей требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки, и положениям заявки такого участника закупки.

Суд верно исходил из того, что в силу требований части 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, либо предложена сумма цен единиц товара, работы, услуги, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной суммы цен указанных единиц, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если Законом о контрактной системе предусмотрена документация о закупке), но не менее чем десять процентов от начальной (максимальной) цены контракта или от цены заключаемого контракта (если контракт заключается по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 Закона о контрактной системе) и не менее размера аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

На основании изложенного, регламентированной датой подписания ООО «Радиомера» Контракта с предоставлением обеспечения исполнения государственного контракта или направления протокола разногласий в ЕИС и на сайте Оператора специализированной электронной площадки является 28.06.2023,

Пунктом 1 части 6 статьи 51 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 статьи 51 Закона о контрактной системе и частью 5 статьи 51 Закона о контрактной системе, такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта.

Подпунктом «б» пункта 2 части 6 статьи 51 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 статьи 51 Закона о контрактной системе, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 статьи 51 Закона о контрактной системе, не выполнены требования пункта 3 части 3 статьи 51 Закона о контрактной системе) и частью 5 статьи 51 Закона о контрактной системе заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных частями 3 и 5 статьи 51 Закона о контрактной системе формирует и направляет в соответствии с порядком, предусмотренным частью 10 статьи 104 Закона о контрактной системе, в день размещения в ЕИС протокола, предусмотренного подпунктом «а» пункта 2 части 6 статьи 51 Закона о контрактной системе, обращение о включении информации об участнике закупки в РНП.

Как следует из материалов дела, согласно Обращению КонтрактООО«Радиомера» в регламентированный срок не подписан, а также не представлено обеспечение исполнения контракта, в связи с чем Заказчиком 29.06.2023 размещен протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 29.06.2023 № 2023/92-33A.

Представитель ООО «Радиомера» на заседании Комиссии ФАС России пояснил, что Контракт в регламентированный срок не подписан по техническим причинам в связи с неисправностью компьютера.

При этом на заседании Комиссии ФАС России представителем ООО «Радиомера» представлены квитанция от 04.07.2023 № 00/1669, а также акт выполненных работ от 04.07.2023 № 00/1669, что свидетельствует о проведении ремонта вышеуказанного компьютера за рамками регламентированного срока подписания Контракта.

Кроме того, на заседании Комиссии ФАС России установлено, что согласно Протоколу подведения итогов ООО «Радиомера» предложена цена Контракта в размере 13 815 982,46 руб., что на 26,28 % ниже НМЦК, в связи с чем Контракт, с учетом положений части 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, заключается только после предоставления ООО «Радиомера» обеспечения исполнения Контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения Контракта, указанный в документации об Аукционе.

Согласно пунктам 11, 20 части II документации об Аукционе обеспечение исполнения Контракта установлено в размере 50 % от цены Контракта,

Таким образом, суд первой инстанции заключил, что учитывая положения части 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, сумма обеспечения исполнения Контракта составляет 10 361 986,85 руб.

Вместе с тем Комиссией установлено, что в качестве обеспечения исполнения Контракта ООО «Радиомера» получена независимая гарантия от 29.06.2023 № V1230255 на сумму 2 811 325,71 руб., (далее — Банковская гарантия): 1) выданная ПАР «Московский Кредитный Банк» после регламентированного срока подписания Контракта и 2) в размере менее 10 361 986,85 руб., что не соответствует требованиям документации об Аукционе и Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в Реестр включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

Учитывая то обстоятельство, что ООО «Радиомера» в срок до признания его в соответствии с Законом о контрактной системе уклонившимся от заключения государственного контракта не осуществлены действия, которые могли бы свидетельствовать об отсутствии намерения уклониться от заключения контракта информация об ООО «Радиомера» подлежит включению в РНП.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что Комиссия ФАС России правомерно включила информацию об ООО «Радиомера» в РНП, поскольку ООО «Радиомера» не исполнены требования, предусмотренные частью 3 статьи 51 Закона о контрактной системе.

Заявитель в апелляционной жалобе ссылается, что препятствием для подписания контракта с заказчиком, являлась техническая неисправность компьютера, при этом, по мнению заявителя, судом первой инстанции не дана надлежащая оценка данному обстоятельству.

Вышеуказанному доводу судом первой инстанции дана надлежащая оценка, при этом Арбитражный суд города Москвы руководствовался следующим.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», при оценке действий сторон как добросовестных или недобросовестных, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Кроме того, недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2020 № 09АП-78517/2019 по делу № 205323/2019, решение Арбитражного суда города Москвы от 16.07.2020 по делу № А40-66012/2020).

Частью 1 статьи 2 Закона о контрактной системе предусмотрено, что Закон о контрактной системе основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с положениями статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Лицо, принимая решение об участии в аукционе и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем аукциона.

Заявитель в установленный законом срок, должен был со всей степенью заботливости и осмотрительности исполнить возложенные Законом о контрактной системе обязанности по подписанию проекта контракта.

ООО «Радиомера» при заключении контракта не были приняты соответствующие меры для избежания нарушения требований Закона о контрактной системе.

Поломка технических средств является предпринимательским риском и не является обстоятельством, исключающим обязанность Заказчика признать Заявителя уклонившимся от заключения контракта.

Доказательств, свидетельствующих о том, что ООО «Радиомера» перед подачей заявки на участие в Аукционе были предприняты все действия для оценки рисков и возможностей подписания контракта в установленный Законом о контрактной системе срок, на заседание Комиссии ФАС России не представлено. Напротив, ООО «Радиомера» создало такие риски отправившись с ноутбуком в рабочую командировку, создав риск неподписания Контракта в связи с невозможностью оперативного устранения технических неполадок компьютера.

Из представленных Заявителем в ФАС России документов невозможно идентифицировать, что именно компьютер, указанный заявителем, использовался ООО «Радиомера» для участия в государственных закупках, а также, что именно на нем было установлено необходимое программное обеспечение.

Кроме того, из представленных Заявителем документов не следует, что установить все необходимые программы на другой персональный компьютер в установленный срок не представлялось возможным.

Доказательств возникновение обстоятельств непреодолимой силы, препятствующих подписанию контракта, Заявителем на заседание Комиссии ФАС России не представлено.

После размещения Заказчиком проекта контракта, Заявитель должен был исполнить обязанность по своевременному подписанию проекта контракта и предоставлению обеспечения исполнения контракта.

При этом, исходя из представленных ООО «Радиомера» и Заказчиком на заседание Комиссии ФАС России сведений, обязанность по предоставлению обеспечения исполнения контракта заявителем также не исполнена.

Заявитель, принимая участие в Аукционе, должен был обеспечить надежность функционирования программных и технических средств, используемых им при заключении контракта. Какие-либо неполадки в технических средствах Заявителя не отменяют обязанность соблюдать требования Закона о контрактной системе.

Так, например, Заявитель мог предусмотреть наличие и использование дополнительной электронной цифровой подписи и запасного компьютера с установленным ключом электронной цифровой подписи на случай каких-либо технических неполадок. Тем более такая возможность у Заявителя была.

Следует отметить, что техническая неисправность компьютера и поломка электронной цифровой подписи не могут являться уважительной причиной неподписания заявителем проекта контракта и, как следствие, основанием для невключения информации об ООО «Радиомера» в РНП.

Данная позиция соответствует сложившейся судебной практике:

Определение Верховного Суда Российской Федерацииот 24.05.2021 № 305-ЭС21-8057: «Суды отметили, что техническая неисправность персонального компьютера и цифровой подписи не может являться уважительной причинойне подписания заявителем проекта контракта»,

Как отмечено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Необходимо также отметить, что Закупка осуществлялась в рамках государственного оборонного заказа, правовая природа которого характеризуется большей степенью ответственности сторон при исполнении возложенных контрактом обязательств, обусловленной повышенной значимостью интересов обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что действия Заявителя, не подписавшего проект контракта в установленный Законом о контрактной системе, нельзя назвать добросовестными.

Довод апелляционной жалобы о ненадлежащем уведомлении Заявителя ФАС России о рассмотрении Обращения, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

ФАС России 30.06.2023 получено Обращение (вх. ФАС России от 30.06.2023 № 98984/23).

В соответствии с пунктом 13 Порядком ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 антимонопольный орган не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, обязан рассмотреть такое обращение, вынести решение, а также провести внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе.

В силу пункта 8 Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, банков, государственной корпорации развития «ВЭБ.РФ», региональных гарантийных организаций и о внесении изменений в Правила ведения реестра жалоб, плановых и внеплановых проверок, принятых по ним решений и выданных предписаний, представлений, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 № 1576 (далее — Правила), уведомление о проведении плановых (внеплановых) проверок и направление документов, составленных по результатам таких проверок, осуществляется посредством почтовой или факсимильной связи либо электронной почты.

ФАС России письмом от 04.07.2023 (далее — Письмо) направило уведомление по адресу электронной почты генерального директора ООО «Радиомера» ФИО5 — v.tertyshnikov@radiomera.ru (данный адрес электронной почты 1) указан на официальном сайте Заявителя — https://radiomera.ru/; 2) указан в проекте Контракта; 3) в Банковской гарантии 4) в подразделе «е-Mail» раздела «Сведения об участнике» заявки ООО «Радиомера» на участие в Закупке) о том, что рассмотрение Обращения состоится 05.07.2023.

При этом ФАС России обраттда внимание на следующие обстоятельства:

1) на заседании Комиссии ФАС России посредством систем видео-конференц-связи в дистанционном формате участвовал генеральный директор ООО «Радиомера» ФИО5 (время выступления не ограничивалось).

2) ООО «Радиомера» в адрес ФАС России 04.07.2023 в 14:20 направлена позиция с приложенными документами, 05.07.2023 в 08:16 направлена позиция с приложенными документами, 05.07.2023 в 09:17 направлено уведомление об участии на Комиссии ФАС России ФИО5, 05.07.2023 в 11:48 направлена позиция с приложенными документами, 05.07.2023 в 11:58в адрес ФАС России направлены документы, 06.07.2023 в 12:50направлена позиция с приложенными документами, 06.07.2023 в 15:23направлены документы.

3) Комиссией ФАС России 05.07.2023 был объявлен перерыв и продолжение рассмотрения Обращения было назначено на 07.07.2023. Следовательно, ООО «Радиомера» представлена дополнительная возможность в течение двух календарных дней представить дополнительные документы/информацию, которые Заявитель считал необходимым.

Следует отметить, что действующее законодательство не требует наличия высшего юридического образования для участия в заседаниях комиссий ФАС России. Любое лицо, уполномоченное на защиту интересов ООО «Радиомера» по доверенности, могло принять участие в рассмотрении жалобы в качестве представителя.

Учитывая изложенное, ООО «Радиомера» полноценно реализовало своё право на участие в рассмотрении Обращения.

Таким образом, довод Заявителя об ограничении ООО «Радиомера» в праве на представление позиции и наличии процессуальных нарушений в действиях ФАС России является несостоятельным и опровергается материалами настоящего дела.

Довод Заявителя об отсутствии в действиях ООО «Радиомера» недобросовестного поведения, поскольку ООО «Радиомера» согласовывало независимую гарантию с Заказчиком, основан на неверном толковании норм права.

Частью 5 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что Заказчик рассматривает поступившую независимую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления, если Законом о контрактной системе не установлено иное.

В силу части 2 статьи 46 Закона о контрактной системе при проведении электронных процедур проведение переговоров заказчика соператором электронной площадки и оператора электронной площадки с участником закупки не допускается в случае, если в результате этих переговоров создаются преимущественные условия для участия в электронной процедуре и (или) условия для разглашения конфиденциальной информации.

Требования к условиям предоставления обеспечения исполнения контракта установлены в пунктах 11,20 части II документации об Аукционе.

ООО «Радиомера» подавая заявку на участие в Закупке был согласен и ознакомлен со всеми установленными Заказчиком требованиями документации об Аукционе.

ФАС России отмечает, что у Заказчика нет никакой обязанности согласовывать проект банковской гарантии, направленной участником закупки до подписания проекта контракта. Все действия Заказчика и победителя Аукциона ООО «Радиомера» регламентированы Законом о контрактной системе. Обеспечение исполнения контракта - непосредственно обязанность победителя Закупки ООО «Радиомера», за корректностью выполнения которой он должен следить самостоятельно.

Обращаем внимание суда на следующие выводы определения Верховного Суда Российской Федерации от 25.05.2021 № 305-ЭС21-4741:

«...в Законе № 44-ФЗ отсутствует обязанность заказчика согласовывать условия проекта банковской гарантии на этапе заключения договора...».

Арбитражный суд города Москвы отметил, что Аукцион проводился в соответствии с положениями Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее — Закон о ГОЗ).

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о ГОЗ под государственным оборонным заказом понимаются установленные нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, а также поставки продукции в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации.

Заявитель не проявил должной степени заботливости и осмотрительности при заключении Контракта, который финансируется за счет средств государственного оборонного заказа.

ООО «Радиомера» не представлено доказательств, подтверждающих отсутствие вины Заявителя, и что им приняты все меры для надлежащего исполнения обязательств по подписанию проекта контракта.

Доказательств наступления каких-либо обстоятельств, возникших вследствие непреодолимой силы и не позволивших Заявителю подписать проект контракта в установленный Законом о контрактной системе срок, не установлено.

Учитывая совокупность изложенных обстоятельств, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что ООО «Радиомера» при заключении контракта не были предприняты соответствующие меры для избежания нарушения требований Закона о контрактной системе.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу, что Заявителем не доказано наличие нарушения его прав и законных интересов оспариваемым ненормативным правовым актом ФАС России,

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ФАС России исполнила процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

Доводы апелляционной жалобы Заявителя связаны с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права и не опровергают правильные выводы суда, не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования ООО "Радиомера" удовлетворению не подлежат.

Доводы подателя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.11.2023 по делу № А40-205610/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  И.В. Бекетова

Судьи:  И.А. Чеботарева

 ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.