﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А43-22969/2020

19 августа 2021 года

 

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 18.08.2021.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Когута Д.В., Радченковой Н.Ш., 

при участии представителей

от заявителя: Толпыгина Д.О. (доверенность от 22.05.2020 № 06/29/92/20),

от заинтересованного лица: Сергеевой Е.А. (доверенность от 08.07.2021 № ЛШ/14324/21)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

публичного акционерного общества «Ростелеком»

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.12.2020 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2021

по делу № А43-22969/2020

по заявлению публичного акционерного общества «Ростелеком» 

(ИНН: 7707049388, ОГРН: 1027700198767) 

о признании незаконным решения 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, – администрация города Нижнего Новгорода, муниципальное казенное учреждение «Центральная диспетчерская служба городского пассажирского транспорта», муниципальное предприятие города Нижнего Новгорода «Нижегородское метро», Министерство градостроительной деятельности и развития агломераций Нижегородской области,

и   у с т а н о в и л : 

публичное акционерное общество «Ростелеком» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление) от 28.04.2020 № ЛШ/5911/20 об отказе в согласовании изменений условий концессионного соглашения от 20.06.2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены администрация города Нижнего Новгорода (далее – Администрация), муниципальное казенное учреждение «Центральная диспетчерская служба городского пассажирского транспорта» (далее – Служба), муниципальное предприятие города Нижнего Новгорода «Нижегородское метро» (далее – Предприятие), Министерство градостроительной деятельности и развития агломераций Нижегородской области (далее – Министерство).

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 28.12.2020 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 13.05.2020 решение суда оставлено без изменения.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

По мнению Общества, суды неправомерно исследовали вопросы, касающиеся заключения концессионного соглашения, и действия Общества, связанные с направлением заявления в Управление. Список работ по реконструкции не включает работы, относящиеся к капитальному ремонту.

Общество указывает, что Управление не подтвердило наличие признаков нарушения конкуренции. Градостроительный план земельного участка, представленный в материалы дела, не содержит информации о красных линиях, что является основанием для расторжения концессионного соглашения.

Подробно доводы Общества изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании возразили против доводов кассационной жалобы.

Третьи лица отзывы на кассационную жалобу не представили; извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в суд не направили. Кассационная жалоба рассмотрена без их участия.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области и постановления Второго арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Общество и муниципальное образование город Нижний Новгород в лице Администрации заключили концессионное соглашение от 20.06.2018 о реконструкции объекта дорожного сервиса – здания диспетчерского пункта с созданием информационно-диспетчерского центра, а также остановочных павильонов с конструктивно связанными мультимедийными табло вывода информации.

Согласно пункту 2.1 объектами соглашения являются: недвижимое имущество (здание, назначение: диспетчерская, 2, подвал – этажный, площадь: 362,1 квадратного метра, кадастровый номер 52:18:0030086:77, находящееся по адресу: город Нижний Новгород, улица Долгополова, дом 79а), подлежащее реконструкции, и движимое имущество (остановочные павильоны города Нижнего Новгорода с конструктивно связанными мультимедийными табло вывода информации), подлежащее созданию (установке).

Общество обратилось в Управление с заявлением от 01.04.2020 об изменении условий концессионного соглашения, представив проект дополнительного соглашения, письмо Администрации от 30.03.2020 № Исх-01-01-134314/20 о согласии концедента на изменение условий, постановления Администрации от 15.12.2017 № 6107 «О проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения», от 18.05.2018 № 1324 «О признании открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения несостоявшимся», постановление Администрации от 25.05.2018 № 1386 «О заключении концессионного соглашения», сообщение о результатах открытого конкурса, размещенное на сайте Администрации, концессионное соглашение, договор аренды земельного участка, акт приема-передачи недвижимого объекта концессионного соглашения от концедента к концессионеру.

Согласно дополнительному соглашению, представленному в антимонопольный орган на согласование, вместо здания, расположенного по адресу: город Нижний Новгород, улица Долгополова, дом 79а, предлагаются помещения, находящиеся по адресу: город Нижний Новгород, площадь Революции, дом 7, этаж 8 (помещение Центральной диспетчерской службы).

По результатам рассмотрения обращения Общества Управление вынесло решение от 28.04.2020 № ЛШ/5911/20 об отказе в согласовании изменений условий концессионного соглашения.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 13 и 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений», Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), Федеральным законом от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессионных соглашениях), Правилами предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 № 368 (далее – Правила № 368), Правилами землепользования и застройки города Нижнего Новгорода, утвержденными приказом Департамента  градостроительной деятельности и развития агломераций Нижегородской области № 07-01-06/22 от 30.03.2018, постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.06.2012 № 3352/12, Арбитражный суд Нижегородской области пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены оспариваемого решения.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

Правовые отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, установлением гарантий прав и законных интересов сторон концессионного соглашения, регулируются Законом о концессионных соглашениях.

По концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности (часть 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях).

Концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон согласно части 3 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях. Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании решения Правительства Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является Российская Федерация), органа государственной власти субъекта Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации) либо органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование).

При этом в соответствии с частью 3.4 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концедент обязан рассматривать требования концессионера по изменению существенных условий концессионного соглашения в случае, если реализация концессионного соглашения стала невозможной в установленные в нем сроки в результате возникновения обстоятельств непреодолимой силы, в случаях существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении концессионного соглашения, а также в случае, если вступившими в законную силу решениями суда или федерального антимонопольного органа установлена невозможность исполнения концессионером или концедентом установленных концессионным соглашением обязательств вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц.

В соответствии с частью 3.8 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом.

Порядок получения согласия антимонопольного органа для изменения условий концессионного соглашения, а также основания для согласования либо отказа в согласовании внесения изменений в концессионное соглашение, установлены в Правилах № 368.

Исчерпывающий перечень оснований, по которым антимонопольным органом может быть отказано в согласовании изменений условий концессионного соглашения, поименован в пункте 14 Правил № 368.

В соответствии с подпунктом «б» пункта 14 Правил № 368 антимонопольный орган отказывает в согласовании изменений условий концессионного соглашения, если представленные документы не подтверждают возникновение оснований, указанных, в том числе, в подпунктах «а» и «б» пункта 2 пункта 2 указанных правил, а именно: возникновение обстоятельств непреодолимой силы, либо вступление в силу нормативных правовых актов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, в связи с которыми стороны концессионного соглашения оказываются неспособными выполнить принятые на себя обязательства; ухудшается положение концессионера по сравнению с тем положением, в котором он находился на момент заключения концессионного соглашения, в результате чего концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, в том числе в связи с увеличением совокупной налоговой нагрузки, установлением режима запретов и ограничений в отношении концессионера.

Как следует из материалов дела и установили суды, Общество при обращении в Управление в качестве оснований для изменения условий спорного концессионного соглашения привело следующие основания: по результатам инженерного обследования строительных конструкций здания выявлена необходимость создать и реконструировать все инженерные сети; в соответствии с генеральным планом города Нижнего Новгорода, утвержденным постановлением Городской Думы города Нижнего Новгорода от 17.03.2010 № 22, здание диспетчерской расположено в зоне реорганизации застройки в многофункциональную застройку городского центра городских подцентров за пределами исторического района и охранных зон объектов культурного наследия, не предусматривающей реконструкцию зданий и сооружений с целью размещения диспетчерского центра и(или) центра обработки данных в силу приказа Департамента градостроительной деятельности и развития агломераций Нижегородской области от 30.03.2018 № 07-01-06/22 «Об утверждении Правил землепользования и застройки города Нижнего Новгорода» (подпункты «а» и «б» пункта 2 Правил № 368).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к выводу, что обстоятельства, указанные заявителем, не относятся к обстоятельствам непреодолимой силы, поскольку не обладают признаками чрезвычайности и непредотвратимости. Стороны обладали объективной возможностью предусмотреть данные обстоятельства заранее, их выявление зависело от действий сторон.

Выполнение подготовительных работ, реконструкция внутренних инженерных коммуникаций и замена морально устаревшего оборудования предусмотрены заданием на проектирование (приложение № 3 к концессионному соглашению); проведение дополнительных работ в целях реконструкции объекта предусмотрено концессионным соглашением. 

В рассматриваемом случае суды установили, что выявленные дефекты объекта устранимы в рамках проведения работ по реконструкции. Условия концессионного соглашения были известны Обществу заранее. Соглашение заключено Обществом добровольно, его условия согласованы сторонами по их обоюдному и равноправному усмотрению.

При этом суды обоснованно указали, что выявление обстоятельств, в силу которых концессионер не может надлежащим образом исполнить свои обязательства, входит в перечень особых обстоятельств, согласованный в пункте 12.2 концессионного соглашения. Порядок разрешения разногласий сторон установлен данным соглашением.

Общество не представило доказательств, подтверждающих невозможность реконструкции объекта в соответствии с территориальным планированием и градостроительным зонированием. 

В соответствии со статьей 35.2 Правил землепользования и застройки города Нижнего Новгорода, утвержденных приказом Департамента градостроительной деятельности и развития агломераций Нижегородской области от 30.03.2018 № 07-01-06/22, для зоны инженерно-транспортной инфраструктуры, к которой относится спорный земельный участок, установлен вспомогательный вид разрешенного использования – размещение диспетчерских пунктов.

При этом в целях реконструкции здания Департамент письмом от 23.12.2019 рекомендовал откорректировать проектную документацию, дополнив ее информацией об основном виде разрешенного использования – разворотная площадка автотранспорта.

Следовательно, Управление правомерно отказало в согласовании изменений условий спорного концессионного соглашения. 

Как верно указал апелляционный суд, вывод Управления о нарушении статей 15 и 17 Закона о защите конкуренции не свидетельствует о наличии оснований для отмены спорного решения с учетом правильности оспариваемого ненормативного акта по существу.

Иная оценка Обществом обстоятельств спора не свидетельствует о неправильном применении судами норм права. Выводы судов основаны на полном, всестороннем и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств и не противоречат им.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нормы материального права применены судами первой и апелляционной инстанций правильно. Суд кассационной инстанции не установил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы в размере 1500 рублей относятся на заявителя. Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату Обществу из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда Ярославской области от 27.12.2019 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13.05.2020 по делу № А82-11488/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу публичного акционерного общества «Ростелеком» – без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу «Ростелеком» из федерального бюджета государственную пошлину по кассационной жалобе в сумме 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 21.08.2019 № 285540.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

           Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

           Председательствующий

 

И.Л. Забурдаева

 

Судьи

Д.В. Когут

Н.Ш. Радченкова