АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-20346/2022

г. Владивосток

29 марта 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 23 марта 2023 года . 

Полный текст решения изготовлен 29 марта 2023 года.

Арбитражный суд  Приморского края в составе судьи  Фокиной А.А., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кузнецовым С.А.,  

рассмотрев в судебном заседании с использованием системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседание) дело по заявлению акционерного общества «Уссурийское предприятие тепловых сетей» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 12.11.2019) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 09.02.2000, дата присвоения ОГРН 15.12.2002) 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью «ДальСТАМ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 28.03.2003,

о признании незаконным решения от 14.10.2022 №ВП 80,

при участии в заседании: от заявителя - путём присоединения к веб-конференции представителя ФИО1 (по доверенности б/н от 12.12.2022), от УФАС – представителя ФИО2 (по доверенности от 09.01.2023 №10/23), от третьего лица – адвоката Малец В.Е. (по доверенности от 11.01.2021 №3), 

установил:

Акционерное общества «Уссурийское предприятие тепловых сетей» (далее – заявитель, общество, ООО «АО «УПТС») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – антимонопольный орган, УФАС, Управление) о признании незаконным решения от 14.10.2022 №ВП 80.

Определением от 26.01.2023 в порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечено общество с ограниченной ответственностью «ДальСТАМ» (далее – третье лицо, ООО «ДальСТАМ»).

Заявитель в обоснование требования по тексту заявления и дополнений к нему, а также в судебном заседании указал, что на основании положений части 65.1 статьи 112 Закона о закупках № 44-ФЗ и с учётом разъяснений Минфина РФ, с учётом экономической ситуацией и удорожанием строительных материалов и на основании постановления Администрации Уссурийского городского округа от 12.04.2022 № 880-нпа имел право внести в заключённый контракт изменения об установлении аванса в размере 30% стоимости контракта. Общество полагает, что то обстоятельство, что в преамбуле Дополнительного соглашения от 30.05.2022 к контракту не указаны ссылки на часть 65.1 статьи 112 Закона о закупках № 44-ФЗ и постановление Администрации Уссурийского городского округа от 12.04.2022 № 880-нпа, не означает отсутствие у сторон контракта такого права на внесение в ранее заключённый контракт изменений об авансировании работ.

Третье лицо позицию заявителя полностью поддержало.

УФАС по тексту письменного отзыва и представитель Управления в судебном заседании против требований в полном объёме возражали, считая оспариваемое решение законным и обоснованным.

Из материалов дела и пояснений участвующих в нем лиц суд установил следующее.

АО «УПТС» на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru объявлено 11.02.2022 (извещение №2020700001022000013) о проведении закупки способом электронного аукциона на выполнение работ по строительству тепловой сети 3 этапа на участке от неподвижной опоры H17 до неподвижной опоры Н34 на объекте «Тепловая сеть по ул.Раковская в г.Уссурийск. (1-3 этап)» на 87 121 342,80 руб.

В соответствии с протоколом подведения итогов от 24.02.2022 победителем было признано ООО «ДальСТАМ».

Закупка №2020700001022000013 на выполнение работ по строительству тепловой сети 3 этапа на участке от неподвижной опоры H17 до неподвижной опоры Н34 на объекте «Тепловая сеть по ул.Раковская в г.Уссурийск. (1-3 этап)» осуществлялась в рамках исполнения Соглашения №1 от 03.03.2022 о предоставлении субсидии из бюджета Уссурийского городского округа, 100 процентов акций (долей) которых принадлежит муниципальному образованию, на осуществление капитальных вложений в объект капитального строительства «Тепловая сеть по ул.Раковская».

Следовательно, АО «УПТС» осуществляет закупки для обеспечения муниципальных нужд с привлечением средств соответствующего бюджета с применением норм Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о закупках № 44-ФЗ) и является заказчиком согласно части 4.1 статьи 15 названного Закона.

По результатам закупки (извещение №2020700001022000013) с ООО «ДальСТАМ» был заключен контракт от 11.03.2022 №2020700001022000013 на выполнение работ по строительству тепловой сети 3 этапа на участке от неподвижной опоры H17 до неподвижной опоры Н34 на объекте «Тепловая сеть по ул.Раковская в г.Уссурийск. (1-3 этап)» на сумму 87 121 342,80 руб.; срок выполнения работ: с 01.06.2022 по 20.10.2022 (пункт 3.1 контракта); авансирование не предусмотрено (пункт 2.6 контракта).

30.05.2022 АО «УПТС» и ООО «ДальСТАМ» со ссылкой на Постановление Правительства РФ от 16.04.2022 №680 заключено Дополнительное соглашение к контракту от 11.03.2022 №2020700001022000013, согласно которому, в частности, в пункт 2.6 контракта внесены изменения и предусмотрено авансирование в размере 30% стоимости контракта, что составляет 26 136 402,84 руб., а также срок выплаты аванса в течение 7 дней со дня выставления счёта на перечисление аванса и предоставления обеспечения исполнения обязательств по настоящему контракту в размере аванса.

В УФАС поступила жалоба о признаках нарушения АО «УПТС» требований Закона о закупках № 44-ФЗ в части заключения дополнительного соглашения по контракту (извещение №2020700001022000013); в обращении указано, что АО «УПТС» допустило нарушение Закона № 44-ФЗ, т.к. при исполнении контракта заключило дополнительное соглашение, которым изменены условия оплаты контракта в части предоставления аванса в размере 30 %.

Управлением на основании части 15 статьи 99 Закона о закупках № 44-ФЗ проведена внеплановая проверка, по результатам которой Управление пришло к выводу о допущенном АО «УПТС» нарушении требований пункта 1 Постановления Правительства РФ №680 и части 1 статьи 95 Закона о закупках №44-ФЗ, в связи с чем 14.10.2022 приняло решение № ВП 80, которым признало, что АО «УПТС» допустило нарушение пункта 1 Постановления Правительства РФ №680, части 1 статьи 95 Закона №44-ФЗ, однако предписание было решено не выдавать в соответствии с подпунктом б пункта 35 Постановления Правительства № 1576 в связи с заключение контракта.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.   

Суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы.

Часть 2 статьи 201 АПК РФ предусматривает, что арбитражный суд принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, если установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

По изложенному прямо следует, что для признания решения государственного органа незаконным требуется одновременное наличие двух условий: несоответствие решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 1 Закона о закупках № 223-ФЗ заказчик АО «УПТС» относится к виду юридических лиц, которые при осуществлении закупочной деятельности должны руководствоваться положениями данного Закона, устанавливающими общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

Между тем, частью 1 статьи 112 Закона о закупках № 44-ФЗ предусмотрено, что настоящий Федеральный закон применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе или на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг либо приглашения принять участие в которых направлены после дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

В силу части 4.1 статьи 15 Закона о закупках № 44-ФЗ при предоставлении в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации юридическим лицам субсидий, предусмотренных пунктами 8 и 8.1 статьи 78 и подпунктами 3 и 3.1 пункта 1 статьи 78.3 Бюджетного кодекса Российской Федерации, на юридические лица, определенные указанными статьями, при осуществлении ими закупок, предусмотренных указанными статьями, распространяются положения настоящего Федерального закона, регулирующие отношения, указанные в пунктах 2 и 3 части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. При этом в отношении таких юридических лиц при осуществлении ими этих закупок применяются положения настоящего Федерального закона, регулирующие мониторинг закупок, аудит в сфере закупок, а также контроль в сфере закупок, предусмотренный частью 3 статьи 99 настоящего Федерального закона.

По общему правилу части 1 статьи 95 Закона о закупках № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, закрытый перечень которых приведён в части 1 названной статьи.

Условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, в том числе о выплате аванса, в силу пункта 1 части 13 статьи 34 Закона о закупках № 44-ФЗ является обязательным условием, подлежащим включению в контракт.

С 08.03.2022 вступила в силу часть 65.1 статьи 112 Закона о закупках № 44-ФЗ, согласно которой по соглашению сторон допускается изменение существенных условий контракта, заключенного до 1 января 2023 года, если при исполнении такого контракта возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения. Предусмотренное настоящей частью изменение осуществляется с соблюдением положений частей 1.3 - 1.6 статьи 95 настоящего Федерального закона на основании решения Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрации при осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно.

В частности, части 1.3, 1.6 статьи 95 Закона о закупках № 44-ФЗ устанавливают условия о предоставления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обеспечения исполнения контракта, а также условие о том, что изменения контракта могут быть осуществлены в пределах доведенных в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации лимитов бюджетных обязательств на срок исполнения контракта.

Порядок изменения цены контракта на основании вышеуказанного положения части 65.1 статьи 112 Закона о закупках № 44-ФЗ предусмотрен Постановлением Правительства Российской Федерации № 680 от 16.04.2022 «Об установлении порядка и случаев изменения существенных условий государственных и муниципальных контрактов, предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия» (далее - Постановление № 680).

Пунктом 1 «д» Постановления № 680 установлено, что при возникновении в ходе исполнения государственных и муниципальных контрактов, предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия, независящих от сторон контракта обстоятельств, влекущих невозможность его исполнения, в 2022 году допускается изменение существенных условий контракта и установление условия о выплате аванса или об изменении установленного размера аванса.

Информационным письмом Минфина России от 12.07.2022 № 24-01-07/66840 «Об изменении существенных условий контрактов в 2022 году» разъяснено, что положения пункта 11 части 1 статьи 18 Федерального закона от 08.03.2022 № 46-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» и изданного в его реализацию Постановления № 680 касаются вопросов изменения существенных условий государственных и муниципальных контрактов, предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия.

Следовательно, на основании Постановления № 680, изданного в реализацию указанного пункта 11, не могут быть изменены существенные условия заключенных в соответствии с Законом № 44-ФЗ контрактов, не являющихся государственными и муниципальными контрактами (то есть заключенных заказчиками, не являющимися государственными и муниципальными заказчиками).

Однако, в соответствии с положениями части 65.1 статьи 112 Закона № 44-ФЗ допускается изменение по соглашению сторон существенных условий любого контракта, заключенного до 1 января 2023 года, если при его исполнении возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения.

В этой связи в отношении контрактов, существенные условия которых не могут быть изменены в соответствии с Постановлением № 680 в связи с тем, что они не являются государственными и муниципальными контрактами, может быть рассмотрен вопрос об изменении их существенных условий на основании положений части 65.1 статьи 112 Закона № 44-ФЗ.

В частности, существенные условия контракта, заключенного для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, могут быть изменены в соответствии с положениями части 65.1 статьи 112 Закона № 44-ФЗ на основании решения высшего исполнительного органа соответствующего субъекта Российской Федерации.

Материалами дела подтверждается и не оспорено Управлением, что контракт от 11.03.2022 №2020700001022000013 заключен для обеспечения муниципальных нужд.

12.04.2022 Администрацией Уссурийского городского округа издано постановление № 880-нпа «О приостановлении действия отдельных положений постановления администрации Уссурийского городского округа от 31 января 2022 года № 171-НПА «О мерах по реализации решения Думы Уссурийского городского округа от 17 декабря 2021 года № 538-НПА «О бюджете Уссурийского городского округа на 2022 год и плановый период 2023 и 2024 годов» и установлении размеров авансовых платежей при заключении муниципальных контрактов в 2022 году», согласно пункту 1 которого приостановлено до 31.12.2022 включительно действие подпункта «н» пункта 5 постановления администрации Уссурийского городского округа от 31.01.2022 № 171-НПА о минимизации авансирования, а пунктом 2(1) которого получатели средств местного бюджета вправе:

в соответствии с частью 65.1 статьи 112 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», на основании решения администрации Уссурийского городского округа, внести по соглашению сторон в заключенные до дня вступления в силу настоящего постановления договоры (муниципальные контракты) на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) изменения в части увеличения предусмотренных ими размеров авансовых платежей до размеров, определенных в соответствии с пунктом 2 настоящего постановления, с соблюдением размера обеспечения исполнения договора (муниципального контракта), устанавливаемого в соответствии с частью 6 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

внести по соглашению сторон в заключенные до дня вступления в силу настоящего постановления соглашения о предоставлении субсидий муниципальным автономным учреждениям, муниципальным бюджетным учреждениям, муниципальным унитарным предприятиям и юридическим лицам, 100 процентов акций (долей) которых принадлежит муниципальному образованию на осуществление капитальных вложений в объекты капитального строительства муниципальной собственности Уссурийского городского округа изменения в части увеличения предусмотренных ими размеров авансовых платежей до размеров, определенных в соответствии с пунктом 2 настоящего постановления.

С учетом принятых антикризисных правовых документов между Администрацией Уссурийского городского округа и Министерством энергетики и газоснабжения Приморского края 22.04.2022 было заключено Дополнительное соглашение №3 к Соглашению от 30.12.2021 №45пр-17 о предоставлении субсидии из краевого бюджета бюджету Уссурийского городского округа на мероприятия по созданию и развитию системы газоснабжения муниципальных образований Приморского края на 2022 год и плановый период 2023-2024 годов.

Согласно пункту 3 Дополнительного соглашения №3 от 22.04.2022 было предусмотрено авансирование в размере 30% от общего объема бюджетных ассигнований (включая субсидию) предусматриваемых в бюджете муниципального образования на финансовое обеспечение расходных обязательств, в целях софинансирования которых предоставляется Субсидия.

19.05.2022 между Администрацией и АО «УПТС» было заключено Дополнительное соглашение №4 к Соглашению №1 от 03.03.2021 о предоставлении субсидии из бюджета Уссурийского городского округа, 100 процентов акций (долей) которых принадлежит муниципальному образованию, на осуществление капитальных вложений в объект капитального строительства «Тепловая сеть по ул.Раковская», согласно которому на 2022 год было предусмотрено авансирование в размере 30%.

Платежными поручениями №199646 и №199649 от 25.05.2022 Администрацией Уссурийского городского округа был перечислен АО «УПТС» аванс в указанном размере на общую сумму 70 496 094,61 рублей (без НДС).

На основании части 65.1 статьи 112 Закона о закупках № 44-ФЗ и постановления Администрации Уссурийского городского округа издано от 12.04.2022 № 880-нпа, во исполнение Дополнительного соглашения №3 от 22.04.2022 к Соглашению от 30.12.2021 №45пр-17 и Дополнительного соглашения №4 от 19.05.2022 к Соглашению №1 от 03.03.2021, в связи с мотивированным обращением ООО «ДальСТАМ», АО «УПТС» и ООО «ДальСТАМ» заключили Дополнительное соглашение от 30.05.2022 к контракту от 11.03.2022 №2020700001022000013 об установлении аванса в размере 30% от стоимости контракта, что составило 26 136 402, 84 рублей (с НДС).

После представления ООО «ДальСТАМ» счета и новой независимой (банковской) гарантии в обеспечения исполнения контракта АО «УПТС» было произведено перечисление аванса подрядчику.

При изложенных обстоятельствах суд не усматривает при заключении заявителем и третьим лицом Дополнительного соглашения от 30.05.2022 к контракту от 11.03.2022 №2020700001022000013 нарушения части 1 статьи 95 Закона о закупках №44-ФЗ, и приходит к выводу о том, что оспариваемое решение УФАС № ВП 80 от 14.10.2022 является незаконным и не соответствующим фактическим обстоятельствам, поскольку у сторон спорного контракта имеется право на внесение в него изменений на основании части 65.1 статьи 112 Закона о закупках № 44-ФЗ и постановления Администрации Уссурийского городского округа издано от 12.04.2022 № 880-нпа.

Применительно к части 2 статьи 201 АПК РФ суд удовлетворяет требование заявителя и по правилам статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате госпошлины в сумме 3000 руб. относит на Управление.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 14.10.2022 №ВП 80 по результатам проведения внеплановой проверки как несоответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В данной части решение подлежит немедленному исполнению. 

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу акционерного общества «Уссурийское предприятие тепловых сетей» судебные расходы на уплату госпошлины в сумме 3000 (три тысячи) рублей. Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции.

Судья                                                                                        Фокина А.А.