ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994 Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 09АП-26619/2024

г. Москва

13 июня 2024 года

Дело № А40-231753/23

Резолютивная часть постановления оглашена: 29 мая 2024 года

Полный текст постановления изготовлен: 13 июня 2024 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семёновой А.Б.,

судей: Семикиной О.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Саидмурадовым А.Ф., 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного казенного учреждения города Москвы "Управление дорожно-мостового строительства" на решение Арбитражного суда города Москвы от 11.03.2024 по делу № А40-231753/23 

по иску Государственного казенного учреждения города Москвы "Управление дорожно-мостового строительства" (117420, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 05.10.2017, ИНН: 

<

***>) 

к акционерному обществу "Московская инженерно-строительная компания" (117630, 

<

...>, этаж 8, кабинет 7, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 16.07.2010, ИНН: 

<

***>) 

третьи лица: 1. Департамент строительства города Москвы (107031, 

<

...>, ИНН: 

<

***>); 2. Главное контрольное управление города Москвы (121099, 

<

...>, ИНН: 

<

***>) 

о взыскании 352 966 736 руб. 89 коп.; об уменьшении цены государственного контракта

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1 по доверенности от 29.12.2023,

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 20.10.2023,

от третьего лица: 1. не явился, извещен, 2. ФИО3 по доверенности от 27.12.2023, 

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение города Москвы "Управление дорожно-мостового строительства" (далее – истец, ГКУ «УДМС») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к акционерному обществу "Московская инженерно-строительная компания" (далее – ответчик, АО «МИСК») об уменьшении цены государственного контракта от 10.04.2018 № 0173200001418000068 с учетом невыполненных АО «МИСК» работ в размере 458 684 480 руб. 87 коп. (из них: 395 357 676 руб. 62 коп. - невыполненные работы по строительству съезда на Поклонную улицу, 63 326 804,25 руб. - невыполненные работы по переустройству путей РЖД) путем подписания дополнительного соглашения к государственному контракту от 10.04.2018 № 0173200001418000068 об изменении цены контракта; о взыскании денежных средств в размере 165 566 779 руб. 05 коп. и неустойки в размере 175 927 943 руб. 03 коп. за период с 08.12.2019 по 19.09.2023 (с учетом ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных      требований относительно предмета спора, привлечены Департамент строительства города Москвы и Главное контрольное управление города Москвы. 

Решением от 11.03.2024 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд решение Арбитражного суда города Москвы от 11.03.2024 отменить.

В судебном заседании апелляционного суда истец поддержал доводы апелляционной жалобы, ответчик по доводам апелляционной жалобы возражал, просил оставить решение без изменения. 

Департамент строительства города Москвы, Главное контрольное управление города Москвы, с учетом устных и письменных позиций, поддержали апелляционную жалобу.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, судебная коллегия установила следующее. 

Как следует из материалов дела, между ГКУ «УДМС» и АО «МИСК» заключены государственные контракты от 20.10.2017 № 0173200001417000704 на выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства «Искусственные сооружения участок Южного дублера Кутузовского проспекта (от Аминьевского шоссе до Минской ул. с транспортной развязкой на Минской ул.) (1 этап): Этап 1.1, 1.2.1, 1.2.2, 1.2.3, 1.3, 1.4, 1.5, 1.7, 1.8» (далее - контракт 1) и от 10.04.2018 № 0173200001418000068 на выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства «Искусственные сооружения и участок Южного дублера Кутузовского проспекта (от транспортной развязки на пересечении с ул. Минская до Третьего транспортного кольца) (2 этап)» (далее - контракт 2).

Согласно иску, Главным контрольным управлением города Москвы (Главконтроль) проведена проверка, по результатам которой выявлены оплаты за невыполненные работы.

Истец указал, что по контракту 1 АО «МИСК» необоснованно получило денежные средства на общую сумму 165 566 779 руб. 05 коп. из них: 53 045 662,27 руб. за вывоз грунта в объеме 60 649 куб. м, не предусмотренного условиями контракта 1; 5 797 879 руб. 21 коп. за устройство подъездной дороги, находящейся за границами участка строительства, и благоустройство по этапу 1.6.; 42 420 616 руб. 33 коп. за дополнительное оборудование автоматизированной системы управления дорожного движения (АСУДД), не предусмотренное условиями контракта 1; 37 343 929 руб. 73 коп. за невыполненные работы по установке опор типа гЩ-5,0/6,0-02-Ц и цоколей к опорам освещения с характеристиками, отличными и предусмотренных сметной документацией.

Истец указал, что по контракту 2 АО «МИСК» необоснованно получило денежные средства на общую сумму 29 513 982 руб. 97 коп., из них: 7 536 004 руб. 18 коп. за невыполненные работы по устройству 9 130 кв. м газона в объеме компенсационного озеленения в долине реки Сетуни; 13 490 500 руб. 93 коп. за невыполненные работы по прокладке 6 904,1 м высоковольтных кабелей 35 кВ на Поклонной улице; 5 910 186 руб. 40 коп. за цоколи к опорам освещения с характеристиками, отличными от предусмотренных сметной документацией.

Кроме того, Главконтролем указано на необходимость уменьшения цены государственного контракта от 10.04.2018 № 0173200001418000068 на сумму невыполненных АО «МИСК» работ в размере 458 684 480 руб. 87 коп. (из них: 395 357 676 руб. 62 коп. - невыполненные работы по строительству съезда на Поклонную улицу, 63 326 804 руб. 25 коп. - невыполненные работы по переустройству путей РЖД) и предъявления неустойки за период просрочки выполнения работ на основании пункта 12.10 контракта.

Отказывая в удовлетворении исковых требований применительно к нормам ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, обоснованно исходил из того, что истцом в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено доказательств, подтверждающих факт приобретения или сбережения имущества ответчиком. Истец не учел разъяснения Верховного Суда РФ, из которых следует необходимость установить наличие самого факта неосновательного обогащения (то есть приобретения или сбережения имущества без установленных законом оснований). При этом неосновательного обогащения не возникает, если отношения между сторонами вытекают из договора, который на момент рассмотрения дела недействительным или незаключенным не признан (Определение Верховного Суда РФ от 28.12.2010 №18-В10-88).

В пунктах 3.1 госконтрактов установлена твердая договорная цена. 

Истец принял выполненные работы, поименованные в исковых требованиях, в полном объеме, подписав соответствующие акты выполненных работ по форме КС-2. Объекты строительства введены в эксплуатацию, действие госконтрактов прекращено в связи с их исполнением. Работы, предусмотренные контрактами, были выполнены ответчиком и в установленном порядке приняты уполномоченными органами государственного строительного надзора. ГКУ «УДМС» по результатам промежуточной приемки работ/оборудования не заявляло об обнаружении недостатков работ или иных отступлений выполненных работ от условий контрактов, напротив, на объекты были получены разрешения на ввод в эксплуатацию. Кроме того, заказчик (истец) в полном объеме оплатил выполненные работы и поставленное оборудование.

Ответчик выполнил работы и поставил оборудование, предусмотренное контрактами, без превышения твердой договорной цены. При этом установленная контрактом твердая цена не подлежит пересмотру даже в том случае, если фактические расходы подрядчика окажутся меньше тех, которые учитывались при определении цены работы (статья 710 ГК РФ).

Заявляя требование о взыскании 53 045 662 руб. 27 коп. за вывоз грунта в объеме 60 649 куб.м., истец сам факт вывоза грунта не отрицает. В качестве обоснований неосновательного обогащения истец приводит формулировки из акта Главконтроля, согласно которым разрешения Департамента строительства г. Москвы на перемещение отходов строительства и сноса для переработки в объеме 60 649 куб.м отсутствуют, в ходе передачи площадки по акту от 14.05.2019 № 2 отсутствуют указания на наличие излишних объемов грунта.

Между тем, грунт вывозился со строительной площадки на основании решений, принятых на совещании непосредственно заказчиком - ГКУ «УДМС» (истец). Отсутствие указание на наличие грунтов в акте приема площадки ответчик обуславливает наличием оврага, который помешал визуально определить наличие отвала грунта на местности. Данный факт истцом не оспорен. Наличие грунта в овраге было фактически установлено при начале производства строительных работ и отражено в продольном профиле места производства работ 8661-16-1.2.1-ТКР-3.18.1, исполнительной схеме 8661-16-Р-1.1-1.3. 19.10.2019 на выездном совещании по строительству объекта, директором ГКУ «УДМС» ФИО4 было дано поручение АО «МИСК» вывезти отвалы грунта со строительной площадки в размере 60 649 м3. После чего АО «МИСК» были заключены договоры с исполнителями на перевозку (договор 10/29 от 29.10.2019 с ООО «УМ-СКР»), утилизацию (договор 29/10 от 29.10.2019 с ООО «УМ-СКР») и рекультивацию (договор 24/10-ГР/19 от 24.10.2019 между ООО «УМ-СКР» и полигоном) отходов грунта. На момент принятия названного решения отсутствовала прошедшая экспертизу смета, по вывозу и утилизации данного грунта, необходимая для открытия Разрешения на перевозку грунта в городе Москве.

Исполнение названных договоров (фактический вывоз и рекультивация грунтов) подтверждается ведомостями перевозки грунта, погашенными талонами на перевозку     грунта, актом приема-передачи грунтов на рекультивацию № 36 от 15.04.2020, актом № 3006 от 30.06.2021 об оказании услуг по перевозке грунтов, актом № БП-71 от 23.06.2021 об оказании услуг рекультивации, письмом субподрядчика (ООО «УМ-СКР») о месте нахождения полигона - на основании указанных документов и приложений к ним представленных Реестром от 04.04.2022, ГКУ «УДМС» приняло и оплатило соответствующие фактически выполненные работы.

Таким образом, грунт вывозился со строительной площадки на основании решений, принятых на совещании с заказчиком ГКУ «УДМС». 

Поскольку вышеуказанные отходы не являлись проектными, т.к. на момент        проведения изыскательских работ на объекте они отсутствовали, соответственно разрешение на перемещение отходов не могло быть получено в связи с отсутствием соответствующего проекта. Отходы образовались в результате несанкционированных навалов неустановленными лицами до момента передачи строительной площадки АО «МИСК».

В рамках договора № 24/10-ГР/19 от 24.10.2019, заключенного между ООО «УМ СКР» (субподрядчик АО «МИСК») и ООО «Рекультивация карьеров», приемка грунта велась на площадке по адресу: 

<

...>. 

В соответствии с п. 3 требований постановления Правительства Москвы от 12.05.2021 N 602-ПП "О внесении изменений в постановления Правительства Москвы от 26.08.2020 N 1386-ПП и от 26.08.2020 N 1387-ПП" основаниями для оплаты выполненных отходопроизводителем (Ответчиком) до вступления в силу настоящего постановления работ и услуг в области обращения с отходами строительства и сноса (далее - ОСС) в рамках исполнения государственных контрактов (договоров) являются документы, подтверждающие исполнение условий договора в сфере обращения с ОСС, заключенного между отходополучателем, отходоперевозчиком, отходопроизводителем (акты выполненных работ, акты оказанных услуг, акты приема-передачи ОСС, талоны или другие документы, подтверждающие объем и (или) массу перемещенных ОСС и расстояние их транспортировки).

Работы по перевозке и утилизации 60 649 м3 попадают под действие Постановления № 602-1111, по которому не требуется Разрешение. Полный пакет документов для оплаты был передан заказчику по Реестру 04.04.2022, в результате чего была произведена оплата работ.

Согласно п. 3.2 контракта 1 в твердую цену контракта помимо прочего включены: все затраты генерального подрядчика (ответчика), необходимые для выполнения работ по контракту, в том числе: - затраты на эксплуатацию строительной площадки, а также другие затраты, в том числе сезонного характера, необходимые для функционирования строительной площадки, непредвиденные работы и затраты.

В соответствии с разделом 5 контракта 1 истец принял и оплатил фактически выполненные работы по вывозу грунта в объеме 60 649 куб.м, на момент оплаты претензий к объему и качеству работ не предъявлял.

30.07.2019 был составлен акт № 29-3 «О выявлении отклонений», в соответствии с которым на объекте строительства, предусмотренном государственным контрактом 1, выявлены отклонения от утвержденной проектной документации – «наличие навалов не учтенного замусоренного грунта на строительной площадке и прилегающей территории», что требует «вывоз и утилизацию замусоренного грунта не вошедшего в объемы государственного контракта».

Названный акт № 29-3 от 30.07.2019 подписан директором истца ФИО5 (государственный заказчик), представителем строительного контроля от истца, и представителем генерального проектировщика.

Кроме того, к названному акту прилагалась ведомость объемов работ по «вывозу и утилизации замусоренного грунта» с разницей от проекта как раз в объеме 60 649,26 куб.м – именно в том объеме, за вывоз которого истцом заявлено требование.

Названная ведомость объемов работ к акту № 29-3 от 30.07.2019 также подписана        директором  истца ФИО5 (государственный заказчик), представителем строительного контроля от истца, и представителем генерального проектировщика.

Также 19.10.2019 при проведении выездного совещания под руководством заказчика (истец) по вопросу строительства объекта, на основании названного акта № 29-3, пунктом 2 Протокола совещания ответчику (АО «МИСК») истцом было поручено вывезти отвалы грунта для возможности освобождения фронта работ для другой подрядной организации. Названный Протокол совещания утвержден руководителем истца.

Таким образом на стороне ответчика неосновательное обогащение в размере 53 045 662 руб. 27 коп. отсутствует, так как он фактически понес соответствующие непредвиденные расходы, необходимые для функционирования строительной площадки.     Доказательств возможности осуществления строительства, без осуществления фактически произведенного вывоза грунта со строительной площадки, истцом не представлено.

Заявляя требование о взыскании 5 797 879 руб. 21 коп. за устройство подъездной дороги, находящейся за границами участка строительства, и благоустройство по этапу 1.6, истец не отрицает сам факт устройства (строительства) подъездной дороги, тем более, что он ранее принял названные работы и произвел их оплату. В качестве обоснований неосновательного обогащения истец приводит формулировки из акта Главконтроля, согласно которым строительство предусмотрено условиями другого госконтракта (0173200001417000605-RST от 11.09.2017) заключенного ГКУ «УДМС» с АО «МОЭСК-Инжиниринг».

Государственным контрактом 0173200001417000605-RST от 11.09.2017, заключенным между ГКУ «УДМС» и АО «МОЭСК-Инжиниринг» действительно было предусмотрено устройство (строительство) подъездной дороги и благоустройство этапа 1.6 строительства Южного дублера Кутузовского проспекта (в т.ч. участок от Минской улицы до Мосфильмовской улицы), выезд с ул.Поклонной на Южный дублер Кутузовского проспекта. Этап 1» (далее - объект).

Однако, работы по указанному госконтракту АО «МОЭСК-Инжиниринг» выполнены не были, истцом у названного исполнителя не принимались и ему не оплачивались.

В результате отсутствия названной подъездной дороги Госзаказчиком в Акте № 41-1.6 «О выявлении отклонений» от 20.05.2021 были зафиксированы отклонения от утвержденной проектной документации по объекту в виде невозможности выполнения работ по устройству подъездной дороги и благоустройства этапа 1.6 до постройки очистного сооружения № 1, предусмотренного этапом 1.7.

АО «МИСК» известило ГКУ «УДМС» о том, что строительство такой дороги силами АО «МИСК» не предусмотрено реализуемым проектом 8661-16-1.6 ИЛО, утвержденным ГАО Мосгосэкспертиза, направив в адрес истца письмо исх. №1708-5778/С от 17.08.2021, а также ранее письмами сообщало о невозможности дальнейшей реализации данного проекта без наличия подъездной дороги.

В ответ на названные обращения АО «МИСК» истец письмом исх. № УДМС-11-59912/21 от 01.12.2021 согласовал ответчику производство дополнительных объемов работ в сумме 61 584 098 руб. 82 коп. за счет статьи «разные работы» по объекту в соответствии с сопоставительной ведомостью, являющейся приложением к указанному письму.

В соответствии с пунктом 17 Сопоставительной ведомости к письму ГКУ «УДМС» исх. №УДМС-11-59912/21 от 01.12.2021, истец поручил и согласовал производство ответчиком строительных работ «Устройство подъездной дороги и благоустройство» по № шифра чертежей 8661-16-1.6-ИЛО-4.1.1 в сумме 7 293 890 руб. 12 коп. - т.е. в сумме большей, нежели было в дальнейшем предъявлено к приемке и оплачено истцом ответчику. Ответчик выполнил работы согласно названному поручению и сдал их надлежащим образом истцу, в результате чего последним указанные работы, принятые без замечаний были оплачены.

Подтверждением фактического выполнения работ являются подписанные со стороны истца акты освидетельствования скрытых работ с приложениями № 31Ш-0 от 23.05.2021, 31111-1 от 25.05.2021, ЗПП-3 от 27.05.2021, ЗПП-3 от 01.06.2021, ЗШТ-4 от 09.06.2021, ЗПП-5 от 23.10.2021, ЗПП-6 от 04.06.2021, ЗПП-7 от 03.07.2021, ЗПП-8 от 07.06.2021, ЗПП-9 от 13.06.2021, ЗПП-10 от 14.06.2021, ЗПП-11 от 20.10.2021.

Таким образом на стороне ответчика неосновательное обогащение в размере 5 797 879 руб. 21 коп. отсутствует, так как он фактически осуществил строительство названной подъездной дороги, необходимое для функционирования строительной площадки и для строительства объекта. Доказательств возможности осуществления строительства без осуществления фактически произведенного устройства подъездной дороги и благоустройства по этапу 1.6 истцом не представлено, как не представлено и доказательств фактического выполнения этих работ другим исполнителем в рамках другого Госконтракта.

Заявляя требование о взыскании 42 420 616 руб. 33 коп. за дополнительное оборудование АСУДД, истец не отрицает сам факт поставки дополнительного оборудования автоматизированной системы управления дорожного движения (АСУДД), тем более, что он ранее принял названные работы и произвел их оплату. В качестве обоснований неосновательного обогащения истец приводит формулировку акта Главконтроля, согласно которому не представлены документы, подтверждающие стоимость оборудования, предъявленную к оплате государственному заказчику.

Из пояснений ответчика следует, что данное замечание было выявлено вследствие того, что самим истцом на момент проверки на баланс в ЦОДД была ошибочно отражена неверная сумма стоимости оборудования. В настоящее время истцом фактическая стоимость оборудования переданного на баланс в ЦОДД уточнена.

Дооснащение зонального узла связи по отдельному, согласованному ГКУ ЦОДД (Центр организации дорожного движения Правительства Москвы) проекту, не было изначально учтено в сметном расчете. Дополнительные требования к оборудованию приведены в обращении ГКУ ЦОДД в адрес субподрядчика АО «МИСК» (ООО СК «АСД») исх. № 01-02-6140/21 от 14.05.2021.

В связи с изложенным данные затраты были утверждены техническим советом заказчика (истец), о чем в адрес ответчика от истца было направлено обращение о согласовании дополнительных объемов работ в сумме 46 288 292 руб. 29 коп. исх. № УДМС-11-29585/21-5 от 29.11.2021.

Сметная стоимость оборудования АСУДД в сумме 46 288 292 руб. 29 коп. (1368016 (монтаж) ± 36128112,48 (оборудование) + 1077448,43 (пуско-наладка) с учетом НДС) определена в локальной смете № 8661-16-1.2.1-СМ-9.2.14-СМ2-доп. представленной истцом в адрес ответчика за исх. № УДМ-11-29585/21-1 от 27.07.2021.

Спорное оборудование АСУДД (контроллерный модуль СХ1-7200, 2 модуля расширения СХ1-7000, 2 диска 8Т6) фактически установлено в диспетчерском центре и предано на баланс ЦОДД.

Работы по монтажу и пуско-наладке оборудования АСУДД были фактически выполнены (с привлечением субподрядчика (ООО СК «АСД»). Выполнение работ подтверждается подписанными представителями истца без замечаний актами освидетельствования выполненных работ № 15 от 03.11.2021 и № 23 от 12.11.2021, в которых прямо указано что к приемке предъявлено дооснащение Ситуационного Центра соответствующим оборудованием.

Подтверждением установки оборудования АСУДД по указанной стоимости и передача исполнительной документации истцу является: приложение к реестру исполнительной документации за подписью представителя заказчика (истца).

Установка оборудования подтверждена истцу обращением ГКУ ЦОДД исх. № 01-02-9419/23 от 11.08.2023. 

В связи с тем, что истцом был представлен неверный перечень оборудования, Департаментом городского имущества города Москвы было издано распоряжение № 73236 от 22.09.2023, согласно которому, перечень, утвержденный ранее распоряжением от 28.06.2022 № 35928 «О принятии в собственность города Москвы движимого имущества и закрепления его на праве оперативного управления за ГКУ ЦОДД» был заменен на актуальный.

Передача оборудования АСУДД в собственность города Москвы и в оперативное   управление ГКУ ЦОДД на общую стоимость 80 345 829 руб. 13 коп., включая оборудование, на сумму исковых требований, подтверждается пунктом 7 перечня (титул 700345) подписанного между истцом и ГКУ ЦОДД, являющегося приложением к Распоряжению № 73236 от 22.09.2023.

Таким образом на стороне ответчика неосновательное обогащение в размере 42 420 616 руб. 33 коп. отсутствует, так как он фактически осуществил закупку, монтаж и пусконаладку дополнительного оборудования АСУДД, необходимого для функционирования объекта. Доказательств возможности осуществления строительства (функционирования объекта) без осуществления фактически произведенной допоставки оборудования истцом не представлено.

Заявляя требование о взыскании 37 343 929 руб. 73 коп. за невыполненные работы по установке опор типа НП-5,0/6,0-02-Ц и цоколей к опорам освещения, истец не отрицает сам факт устройства опор и цоколей, тем более, что он ранее принял названные работы и произвел их оплату. 

Цоколи на опоры наружного освещения были смонтированы согласно техническим условиям ГУЛ «Моссвет» и переданы на баланс эксплуатирующей организации. В проектной документации не указан тип и марка используемых цоколей, данная информация отображена только в смете.

Суд первой инстанции правомерно признал необоснованным требования истца, основанное на том, что тип и марка фактически установленных и принятых опор и цоколей не совпадают с указанными непосредственно в денежной смете, в то время как требования проекта соблюдены.

Истец не отрицает самого факта выполнения работ по установке опор в соответствии с проектом на сумму 37 343 929 руб. 73 коп., указанное требование заявлено с учетом указания Гавконтроля на несоответствие наименования установленных опор указанным в смете.

В пункте 1 акта выездной плановой проверки № 269/07 от 26.06.2023 Главконтроля указано (стр. 8): Объектом контроля (истцом) приняты по акту к приемке выполненных работ формы №КС-2 (от 15.12.2020 №13, пункты 75, 80, 84 и 33 за период с 20.10.2017 по 15.12.2022) и оплачены работы по устройству наружного освещения на общую сумму91 512 587,50 руб. Проектными решениями (шифр 8661-16-2.2-ТКР-3.8.1, том 3.8.1 «Наружное освещение», шифр 8661-16-1.2.1-ТКР-3.8.1, том 3.8.1. «Наружное освещение. Этап 1.2.1, шифр 8661-16-1.5-ТКР-3.6.1, том 3.6.1 «Наружное освещение», шифр 8661-16-1.5-ТКР-3.21.1, том 3.21.1 «Электроснабжение. Книга 1. Механизация строительства, шифр 8661.-16-1.2.3-ТКР-3.29.1, том 3.29.1 «Наружное освещение») предусмотрена установка чугунных цоколей на опоры наружного освещения в количестве 256 шт. Марка и тип чугунных цоколей в вышеуказанной проектной документации не приведены.»

В указанном акте Главконтроля указано (стр.8): «По результатам контрольного обмера выявлено, что фактически установлены и переданы в хозяйственное ведение ГУП «Моссвет» (распоряжением Департамента городского имущества города Москвы от 29.09.2020 №32303): цоколь чугунный диаметром 219 мм — 146 шт., цоколь чугунный диаметром 273 мм - 14 шт., цоколь композитный полимерный диаметром 220 мм - 99 шт, опора освещения тип СФ-400-9,0-0,2-Ц- 1 шт.». 

Таким образом, Главконтроль подтвердил выполнение ответчиком работ и сдачу их истцу на сумму требований. Проект, в соответствии, с которым ответчик выполнил работы, не предусматривал конкретных типов конструкций.

Указания Главконтроля на необходимости применения при производстве строительных работ какой-либо документацией, помимо рабочей документации, утвержденной Главгосэкспертизой, не допустимы.

Как видно из пункта 1 акта Главкотнроля № 269/07 от 26.06.2023, обоснование выявленных нарушений сводится к выявлению Главконтролем нарушений в части отражения объемов, стоимости, видов работ в решениях, принятых в проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы, содержанием сметной документации, достоверность которой также проверена уполномоченными органами государственной экспертизы.

Из изложенного следует, что производя анализ соответствия сметной документации и проектной документации, прошедшей проверку достоверности в органах государственной экспертизы, Главконтроль вышел за пределы своих полномочий, ограниченных проверкой соответствия выполненных работ условиям государственного контракта и достоверности документального учета выполненных работ.

Заявляя требование о взыскании 7 536 004 руб. 18 коп. за невыполнение работ по устройству 9 130 кв.м газона в объеме компенсационного озеленения в долине реки Сетунь, истец не отрицает сам факт оплаты им ранее принятых у ответчика работ. Фактически названные работы по компенсационному озеленению выполнены по проекту 8661-16-Р-2.6-2.8-ООС-7.5, получившему положительное заключение государственной экологической экспертизы № 05-12-30/20 и приняты истцом.

Работы по устройству газона площадью 9 130 кв.м были фактически выполнены (с   привлечением субподрядчика (ООО «Вектор» ИНН 

<

***>) в соответствии с проектной документацией и приняты истцом по актам освидетельствования скрытых работ (АОСР) № 1 от 05.05.2022, № 2 от 27.05.2022, № 3 от 27.05.2023. При этом в подписанных представителями истца без замечаний акте освидетельствования выполненных работ № 2 от 27.05.2022 прямо указано, что к приемке предъявлен «посев газона».

Истцом и представителем эксплуатирующей организации (ГПБУ «Мосприрода») также подписан акт приемки благоустройства и озеленения объекта капитального строительства в разделе 2.3 которого прямо отражено выполнения «устройства посевного газона» на площади 9 130 кв.м. Наличие газонов также подтверждается фотофиксацией.

Помимо изложенного, выполнение работ подтверждается актом обследования территории на предмет соблюдения природоохранных требований № 1305-20067/2022 от 23.11.2022, составленным Управлением Государственного Экологического контроля ДППиООС г. Москвы, в котором подтверждается, что все работы по компенсационному озеленению выполнены в соответствии с требованиями Постановления правительства Москвы от 10.09.2022 № 743-П «Об утверждении правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы».

В соответствии с пунктом 3.1 контракта 2 установлена твердая договорная цена.

Истец принял выполненные работы в полном объеме, подписав соответствующие акты, обязался оплатить их в рамках твердой цены контракта, что и было исполнено.

Таким образом на стороне ответчика неосновательное обогащение в размере 7 536 004 руб. 18 коп. отсутствует, так как он фактически осуществил устройство газона в объеме компенсационного озеленения в долине реки Сетунь.

Заявляя требование о взыскании 13 490 500 руб. 93 коп. за невыполнение работ по прокладке 6 904,1 м высоковольтных кабелей 35 кВ на Поклонной улице, истец не отрицает сам факт оплаты им ранее принятых у ответчика работ.

В акте Главконтроля (п. 4 на стр. 23 акта) указано, что работы по переустройству кабельных линий приняты истцом и оплачены в полном объеме, включая работы по прокладке 6 904,1 м высоковольтных кабелей на сумму 13 490 500 руб. 93 коп. (пункт 12/1.6 акта о приемке выполненных работ КС-2 № 13 от31.10.2021 г.).

Единственной причиной необходимости возврата денежных средств в акте Главконтроля указано, то, что истец не предоставил Главконтроля исполнительную документацию, подтверждающую выполнение названных работ и документы по приемке Комитетом по архитектуре и градостроительству города Москвы (Москомархитектура) указанной исполнительной документации.

Однако, исполнительная документация, полученная от АО «МИСК» у истца имеется, а Москомархитектура не принимает ее в связи с тем, что она не согласована эксплуатирующей организацией ПАО «Россети Московский Регион».

Истец в своем обращении в адрес Главконтроля (приложение № 3 к акту Главконтроля) прямо указывает, что «на основании государственного контракта от 10.04.2018 №0173200001418000068 силами генеральной подрядной организации АО «МИСК» выполнены работы по прокладке кабельных линий напряжением 35кВ в полном объеме».

Вместе с тем, в названном обращении истец сам указывает на независящие от ответчика причины, по которым исполнительная документация, переданная ему ответчиком, не согласуется ПАО «Россети Московский регион» и, как следствие, не принимается Мосгоргеотрестом: «Проектно-сметной документацией по объекту не учтены затраты на осуществление технического надзора эксплуатирующей организацией (ПАО «Россети Московский регион») На основании изложенного договор на осуществление технического надзора с ПАО «Россети Московский регион» не заключен. В связи с отсутствием договора ПАО «Россети Московский регион» отказывают в подписании исполнительных чертежей на выполненные объемы работ, а отдел подземных сооружений (ОПС) Мосгоргеотрест отказывает в согласовании исполнительных чертежей без подписи эксплуатирующей организации».

Таким образом, требования истца о возврате денежных средств за выполненные ответчиком и сданные истцу работы, дальнейшая постановка на баланс которых затруднена по независящим от ответчика причинам, не обоснованы.

Работы по прокладке 6 904,1 м высоковольтных кабелей 35 кВ были фактически выполнены (с привлечением субподрядчика (ООО «ЭдвансСтрой») в соответствии с проектной документацией и приняты истцом по акту освидетельствования скрытых работ (АОСР) № 3/08-КЛ-РП-2.1 от 19.08.2020.

При этом в подписанном представителями истца без замечаний акте освидетельствования № 3/08-КЛ-РП-2.1 от 19.08.2020 прямо указано, что к приемке предъявлена «прокладка кабеля до 35кВ- 6 904,1м».

Кроме того, в настоящее время исполнительный чертеж уже согласован с соответствующей специализированной организацией и ОПС ГУЛ «Мосгоргеотрест», что истец подтвердил, подписав 20.09.2023 акт «о выполнении генеральным подрядчиком обязательств», в соответствии с которым АО «МИСК» по контракту 2 передало истцу всю документацию по объекту, в том числе на объекты инженерно-коммунального назначения, необходимую для передачи объекта на баланс эксплуатирующим организациям.

Таким образом на стороне ответчика неосновательное обогащение в размере 13 490 500 руб. 93 коп. отсутствует, так как он фактически осуществил соответствующие работы и сдал их результат истцу.

Заявляя требование о взыскании 5 910 186 руб. 40 коп. за невыполненные работы по установке цоколей к опорам освещения, истец не отрицает сам факт устройства опор и цоколей.

Цоколи на опоры наружного освещения были смонтированы согласно техническим условиям ГУЛ «Моссвет» и переданы на баланс эксплуатирующей организации. В проектной документации не был указан тип и марка используемых цоколей, данная информация отображена только в смете.

Так как цена контракта 2 является твердой, а расценка по устройству наружного освещения комплексной, суд первой инстанции признал необоснованным требования истца основанное на том, что тип и марка фактически установленных и принятых опор и цоколей не совпадают с указанными непосредственно в денежной смете, в то время как требования проекта соблюдены.

Истец не отрицает самого факта выполнения работ по установке цоколей к опорам в соответствии с проектом на сумму 5 910 186 руб. 40 коп., требование иска сформировано лишь на основании указания Гавконтроля на несоответствие наименования установленных цоколей наименованиям, указанным в смете.

В пункте 3 акта выездной плановой проверки № 269/07 от 26.06.2023 г. Главконтроля указано (стр. 22): Объектом контроля (истцом) приняты по актам о приемке выполненных работ формы № КС-2 (от 15.12.2020 г. № 13, пункт 69.6.2) и оплачены работы по установке цоколей к опорам освещения на общую сумму 8 843 622 руб. 39 коп.

Проектными решениями (шифр 8661-16-2.2-ТКР-3.10.1, том 3.10.1 «Наружное освещение») предусмотрена установка чугунных цоколей на опоры наружного освещения в количестве 231 шт. Марка чугунных цоколей, их тип в вышеуказанной проектной документации не указаны»

В акте Главконтроля указано (стр. 22): «По результатам контрольного обмера выявлено, что фактически установлены и приняты в собственность города Москвы на праве хозяйственного ведения ГУП «Моссвет» (распоряжением Департамента городского имущества города Москвы от 18.03.2021 №10753): цоколь чугунный диаметром 219 мм - 189 шт., цоколь чугунный диаметром 273 мм - 24 шт., цоколь композитный полимерный диаметром 220 мм - 18 шт.». Таким образом, Главконтроль подтвердил выполнение ответчиком работ и сдачу их истцу на сумму требований. Дальнейшее же указание Главконтроля о необходимости взыскать с ответчика ранее оплаченные ему денежные средства за фактически произведенные и переданные на баланс эксплуатирующей организации (ГУП «Моссвет») результаты работ, связано с мнением надзорного органа, что проект не предусматривал конкретных типов конструкций, то эти типы должны соответствовать указанным в смете. Между тем, смета не является документом, заменяющим проектную документацию, расхождение с которой по рассматриваемому требованию отсутствует.

В соответствии с п.4 ч.2 ст.260 АПК РФ в апелляционной жалобе должны быть указаны: требования лица, подающего жалобу, и основания, по которым лицо, подающее жалобу, обжалует решение, со ссылкой на законы, иные нормативные правовые акты, обстоятельства дела и имеющиеся в деле доказательства.

Заявитель апелляционной жалобы, указав на несогласие с одним выводом суда, в нарушение требований п.4 ч.2 ст.260 АПК РФ не привел в жалобе оснований такого несогласия, не указал ни одной ссылки на законы, иные нормативные правовые акты, на обстоятельства дела и имеющиеся в деле доказательства, в соответствии с которыми заявитель считает конкретный вывод суда неправомерным. 

С учетом установленных в рамках рассмотрения настоящего спора обстоятельств, оснований для отмены обжалуемого решения не имеется.

В нарушение п. 4, 5 ч. 2 ст. 125, ч. 1, 3 ст. 65 АПК РФ в исковом заявлении истцом не раскрыты обстоятельства, на основании которых им заявлено требование о взыскании неустойки в размере 175 927 943 руб. 03 коп., указано лишь на то, что данное требование включено в иск на основании позиции третьего лица (Главконтроля) о необходимости взыскания неустойки за срыв сроков выполнения работ по переустройству съезда на Поклонную улицу.

Из материалов дела следует, что названные работы не выполнены в отсутствие вины ответчика, а требования истца не подлежит удовлетворению в связи со следующим.

Государственный контракт № 0173200001418000068 от 10.04.2018 (далее -контракт) на выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства «Искусственные сооружения и участок Южного дублера Кутузовского проспекта (от транспортной развязки на пересечении с ул. Минская до Третьего Транспортного кольца) (2 этап)» (далее - объект) заключен сторонами в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

В графике производства работ (приложение № 1 контракта) действительно значится пункт 2.6 «Строительство съезда на Поклонную улицу». Однако, контрактом на АО «МИСК» не возложена обязанность по осуществлению проектно-изыскательских работ, выражающихся в изготовлении проектной и рабочей документации на строительство, в связи с чем, для производства строительных работ истец обязан был предоставить ответчику такую документацию (понятия «Проектная документация» и «Рабочая документация» определены пунктами 1.19, 1.20 контракта).

В соответствии с п. 2.1 контракта генеральный подрядчик (АО «МИСК») обязуется выполнить подрядные работы по строительству объекта, в соответствии с проектной документацией, соблюдая срок строительства объекта.

В соответствии с п. 7.1.2 контракта генеральный подрядчик обязан выполнить все работы по настоящему контракту в соответствии с требованиями проектной и рабочей документации.

В соответствии с п. 6.1.6 контракта государственный заказчик обязан передать генеральному подрядчику проектную и рабочую документацию в объеме, необходимом для начала производства работ на объекте, и по мере необходимости для выполнения работ в соответствии с графиком производства работ.

В соответствии с п. 6.1.11 контракта государственный заказчик обязан оказывать содействие генеральному подрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом контракта, решение которых возможно только при участии государственного заказчика.

ГКУ «УДМС» не выполнило обязанности государственного заказчика и не предоставило в АО «МИСК» ни проектную, ни рабочую документацию на производство работ, предусмотренных п. 2.6 графика производства работ, а именно на «строительство съезда на Поклонную улицу».

Отсутствие соответствующей проектной документации подтверждается следующими доказательствами: протокол выездного совещания по вопросу строительства объекта от 30.07.2020 , в соответствии с п. 12 которого организацией-проектировщиком АО «Моспроект-3» заявлено «о невозможности проектирования съезда на ул. Поклонную»; обращение ГКУ «УДМС» исх. № УДМС-11-25989/20 от 03.08.2020, в котором заместитель директора - руководитель контрактной службы ГКУ «УДМС» прямо указывает, что по состоянию на 03.08.2020 «отсутствует проектное решение по строительству съезда на ул. Поклонную»; акт б/н от 10.12.2021, в котором прямо указано на «отсутствие проектных решений, не позволяющих АО «МИСК» осуществлять работы по этапу 2.6»; акт № 1 от 23.12.2022 о наличии неустраненных по состоянию на 2022 год несоответствий требующих корректировки проектной документации, препятствующих выполнению работ; акт № 1 от 10.04.2023 о наличии неустраненных по состоянию на 2023 год несоответствий фактического расположения объектов проекту, препятствующих выполнению работ; отсутствие подтверждения направления в адрес АО «МИСК» проектной и рабочей документации по строительству съезда на Поклонную улицу.

Кроме того, срок действия контракта трижды продлевался (ДС № 13 от 27.09.2021, ДС № 14 от 28.12.2022, ДС № 15 от 14.04.2023) на основании ст. 328, 406, 719 и 750 ГК РФ, пункта 13.2 Госконтракта «в связи с наступлением обстоятельств, препятствующих проведению работ по вине государственного заказчика».

Руководствуясь контрактом, АО «МИСК» в период с 2018 по 2020 частично выполнило работы, сопутствующие строительству съезда на Поклонную улицу.

Как указано непосредственно в акте Главконтроля (абз. 7 стр. 16 акта) в связи с проектными решениями перспективного развития Киевского направления ОАО «РЖД», а также окончанием срока действия проекта планировки территорий, в части изъятия земельных участков реализация съезда на улицу Поклонную была приостановлена заказчиком (истцом) до корректировки градостроительной документации.

Истец в пояснении Главконтролю прямо указывает, что согласно пункту 12 протокола выездного совещания от 30.07.2020, утвержденного директором ГКУ УДМС (истец), проектной организацией (АО «Моспроект-3») предоставлена информация о невозможности проектирования съезда на Поклонную улицу в связи со стесненными условиями,  перспективного развития Киевского направления ОАО «РЖД», а также окончанием срока действия проекта планировки территорий, в части изъятия земельных участков.

Расчет, произведенный заказчиком с учетом названного акта, неприменим, так как в указанных актах отражено не начало возникновения допущенного заказчиком неисполнения в виде непредставления проектной и рабочей документации, а лишь зафиксированы причины ее отсутствия.

Согласно п. 9 ст. 34 Закона № 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), когда неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Согласно ст. 401, 405 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Учитывая изложенное, руководствуясь условиями государственного контракта, нормами ГК РФ, Федерального закона № 44-ФЗ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии вины АО «МИСК» в срыве сроков окончания работ, предусмотренных п. 2.6 графика производства работ по контракту (строительства съезда на Поклонную улицу) и неправомерности начисления пени в связи с невозможностью ответчика приступить к выполнению работ из-за отсутствия проектной и рабочей документации, обязанность по предоставлению которой возложена на государственного заказчика (истца).

Государственный контракт от 10.04.2018 № 0173200001418000068 заключенный между истцом и ответчиком предусматривал выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства: «Искусственные сооружения и участок Южного дублера Кутузовского проспекта (от транспортной развязки на пересечении с ул. Минская до Третьего транспортного кольца) (2 этап)» (далее - контракт и Объект, соответственно). 

Строительство Объекта завершено. Получены все необходимые разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. 02.10.2023 в адрес истца направлено обращение исх. №ИСХ-0210-7877/КП от 02.10.2023 о признании контракта исполненным, в соответствии с п. 3 ст. 425 ГК РФ. На основании названного обращения ответчика, истец подтвердил прекращение исполнения обязательств по контракту в соответствии с п. 3 ст. 425 ГК РФ.

Из содержания положений п. 2, 3, 4 ст. 451 и п. 2 ст. 452 ГК РФ следует, что в судебном порядке решение об изменении условий договора может быть принято, только в случае отсутствия факта расторжения договора. Государственный контракт от 10.04.2018 № 0173200001418000068, в который истец просит внести изменения путем заключения дополнительного соглашения, является недействующим, в связи с чем удовлетворение указанного требования не соответствует принципу исполнимости судебного акта.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и конкретных обстоятельствах, доводы лиц, участвующих в деле правильно оценены, выводы сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу                                  части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.  

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.03.2024 по делу №А40-231753/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья  А.Б. Семёнова

Судьи  О.Н. Семикина

 В.И. Тетюк