АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-3330/2022

13 сентября 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 сентября 2022 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Гребенщикова С.И.

судей Новиковой С.Н., Гребенщиковой В.А.

 

при участии:

от ООО «ДальЭнергоИнвест»: ФИО1, представитель по доверенности без номера от 07.02.2022

от Министерства энергетики Сахалинской области: ФИО2, представитель по доверенности от 19.07.2022 № 11 

от Прокуратуры Сахалинской области: ФИО3, прокурор (служебное удостоверение)

от АО «МГЭС»: ФИО4, представитель по доверенности от 23.09.2021 № 251

от других участвующих в деле лиц: представители не явились

 

рассмотрев в проведенном с использованием веб-конференции   судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ДальЭнергоИнвест»

 

на решение от 13.01.2022, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2022

по делу № А59-1044/2021 Арбитражного суда Сахалинской области

 

по иску общества с ограниченной ответственностью «ДальЭнергоИнвест»

 

к администрации муниципального образования «Южно-Курильский городской округ»

 

 

третьи лица: Региональная энергетическая комиссия Сахалинской области, акционерное общество «Мобильные газотурбинные электрические станции», закрытое акционерное общество «Энергия Южно-Курильская», Департамент по управлению муниципальной собственностью муниципального образования «Южно-Курильский городской округ», Министерство энергетики Сахалинской области, Прокуратура Сахалинской области, государственное казенное учреждение «Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области», муниципальное унитарное предприятие муниципального образования «ЮжноКурильский городской округ»        «ЖКХ «Универсал», Министерство энергетики РФ, областное автономное учреждение «Управление государственной экспертизы Сахалинской области», Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, областное автономное учреждение «Сахалинский региональный центр по ценообразованию в строительстве»

о взыскании 64 698 227 руб. задолженности, о понуждении принять объект концессионного соглашения

 

Общество с ограниченной ответственностью «ДальЭнергоИнвест» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 693020, 

<

...> 246А-209; далее – ООО «ДальЭнергоИнвест», общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с иском к администрации муниципального образования «Южно-Курильский городской округ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 694500, Сахалинская область, пгт. Южно-Курильск, пл. Ленина, 1; далее – администрация)                     о взыскании 64 698 227 руб. основного долга по концессионному соглашению и о понуждении принять объект концессионного соглашения.  

 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Региональная энергетическая комиссия Сахалинской области                        (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 693011, 

<

...>), акционерное общество «Мобильные газотурбинные электрические станции» (ОГРН 

<

***>,                 ИНН 

<

***>, адрес: 121353, 

<

...>), закрытое акционерное общество «Энергия Южно-Курильская» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 694500, Сахалинская область, пгт. Южно-Курильск,                   ул. 5 Октября, 19А), Департамент по управлению муниципальной собственностью муниципального образования «Южно-Курильский городской округ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 694500, Сахалинская область, пгт. Южно-Курильск, пл. Ленина, 1), Министерство энергетики Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 693020, 

<

...>), Прокуратура Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 693011, 

<

...>), государственное казенное учреждение «Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 693020, 

<

...>), муниципальное унитарное предприятие                   «ЖКХ «Универсал» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 694500, Сахалинская область, пгт. Южно-Курильск, ул. Гнечко, 8), Министерство энергетики РФ (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 109012,               

<

...>), областное автономное учреждение «Управление государственной экспертизы Сахалинской области»                  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 693020, 

<

...>), Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 693007, 

<

...>), областное автономное учреждение «Сахалинский региональный центр по ценообразованию в строительстве» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 93020,                      

<

...> 246А-410).

 

Решением суда от 13.01.2022 (с учетом дополнительного решения               от 11.03.2022), оставленным постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2022 без изменения, в удовлетворении           иска отказано полностью.

 

В кассационной жалобе ООО «ДальЭнергоИнвест» выражает несогласие с принятыми по делу судебными актами и считает, что судами неправильно применены нормы материального права и сделаны несоответствующие фактическим обстоятельствам спора выводы, в связи               с чем просит их отменить с направлением дела на новое рассмотрение. 

 

Заявителем жалобы в обоснование своей позиции приведены следующие доводы: неутверждение истцом инвестиционной программы               в установленный концессионным соглашением срок не имеет правового значения и не могло служить основанием для отказа во взыскании фактически понесенных концессионером затрат; истец не являлся в спорный период субъектом электроэнергетики и не обязан был утверждать инвестиционную программу; увеличение прямого финансирования на основании дополнительного соглашения № 10 не противоречит статье 740 ГК РФ и статьям 10, 13 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ                          «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ), поскольку все выполненные истцом работы приняты ответчиком без возражений, наличие задолженности подтверждено администрацией; истец не смог получить доходы от эксплуатации объекта концессии вследствие необеспечения администрацией работоспособности всех проектных скважин; у судов                  не имелось предусмотренных статьями 10, 168 ГК РФ оснований для признания действий истца недобросовестными и квалификации дополнительного соглашения № 10 в качестве ничтожного, поскольку увеличение стоимости и срока строительства было вызвано объективными причинами, не связанными с выполнением дополнительных работ и пересмотром определенной по итогам аукциона цены, проведение повторной государственной экспертизы проектной документации в данном случае                не требовалось; ввиду прекращения концессионного соглашения администрация обязана подписать акт приема-передачи, в связи с чем отказ судов в удовлетворении данного требования также неправомерен.    

 

Администрация, Прокуратура Сахалинской области и АО «Мобильные газотурбинные электрические станции» в отзывах на кассационную жалобу опровергают приведенные в ней доводы и предлагают оставить обжалуемые судебные акты без изменения как законные и обоснованные. 

 

От других участвующих в деле лиц отзывы на кассационную жалобу  не поступили.  

 

В соответствии со статьей 158 АПК РФ судебное разбирательство                   по кассационной жалобе ООО «ДальЭнергоИнвест» неоднократно откладывалось, после чего состав суда был изменен в порядке статьи 18     АПК РФ и рассмотрение дела произведено с самого начала.

 

В судебном заседании, проведенном в онлайн-режиме с использованием системы веб-конференции (статья 153.2 АПК РФ), представитель ООО «ДальЭнергоИнвест» поддержал доводы поданной жалобы в полном объеме и настаивал на ее удовлетворении,  против чего возражали представители Министерства энергетики Сахалинской области, Прокуратуры Сахалинской области и АО «Мобильные газотурбинные электрические станции». 

 

Иные участвующие в деле лица извещены надлежащим образом                    о времени и месте судебного разбирательства, однако явку своих представителей в суд не обеспечили, что не препятствует рассмотрению      дела в их отсутствие (часть 3 статьи 284 АПК РФ). 

 

Проверив правильность применения арбитражными судами норм материального и процессуального права с учетом доводов поданной жалобы, поступивших отзывов на нее и пояснений представителей участвующих                   в деле лиц, Арбитражный суд Дальневосточного округа не выявил предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены обжалуемых судебных актов. 

 

Как установлено судами и подтверждается материалами дела,                      по итогам проведенного аукциона между муниципальным образованием «Южно-Курильский городской округ» в лице администрации (концедент), ГКУ «Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области» (Дирекция, третье лицо), выступающим на стороне концедента,                               и ООО «ДальЭнергоИнвест» (концессионер) заключено концессионное соглашение от 15.05.2013, предметом которого является реконструкция объектов электроэнергетики на о. Кунашир (пункт 1.1 соглашения).

 

В соответствии с пунктом 1.2 концессионного соглашения концессионер за свой счет обязуется обеспечить технически исправное содержание объекта, и осуществлять его последующую эксплуатацию                      в целях оказания услуг по производству, передаче и распределению электрической энергии, в том числе, оперативно-технологическое управление, обеспечивающее передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов, и технологическому присоединению энергопринимающих устройств к электрическим сетям, населению и потребителям муниципального образования «Южно-Курильский городской округ» в соответствии с нормами и правилами, установленными для этого вида деятельности, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный настоящим соглашением, права владения и пользования объектом соглашения для осуществления указанной деятельности.

 

Объектом концессионного соглашения являются объекты электроэнергетики на о. Кунашир – Менделеевская ГеоТЭС с обустройством геотермальных скважин и разделом ООС. Пусковой комплекс № 2 в составе: обустройство скважин № 101, 103, установка оборудования «Туман-2»                   и энергетическая геотермальная турбогенераторная установка «Туман-2А», описание которых приведены в приложении № 1 к соглашению. Объект соглашения принадлежит концеденту на праве собственности (пункты 2.1, 2.2 концессионного соглашения).

 

Согласно пункту 3.1 концессионного соглашения реконструкция объекта соглашения осуществляется в соответствии с проектной документацией «Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах: первая очередь о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск». Повышение надежности (приложение № 7).

 

В соответствии с пунктом 3.2 концессионного соглашения объем средств, необходимых на реконструкцию объекта по пункту 3.1.1                        на основании сметно-сводного расчета, составляет 860 602 200 руб.                 Сумма может быть изменена по результатам государственной экспертизы проектной документации.

 

В силу пункта 3.4 концессионного соглашения концедент принимает   на себя часть расходов в размере 400 000 000 руб. на реконструкцию объекта соглашения по пункту 3.1.1 соглашения. Финансирование концедентом осуществляется за счет средств, предусмотренных на финансирование мероприятий государственной программы Сахалинской области «Экономическое развитие и инновационная политика Сахалинской области» (подпрограмма «Социально-экономическое развитие Курильских островов») на 2014-2020 годы, после подтверждения концессионером понесенных  затрат (по реконструкции объекта) и подписания сторонами актов и справок выполненных работ формы КС-2, КС-3. Денежные средства для осуществления реконструкции объекта соглашения направляются концессионеру в объемах и сроки, указанных в приложении № 9                      к настоящему соглашению.

 

Согласно пункту 3.5 концессионного соглашения концессионер обязан за свой счет осуществить реконструкцию объекта соглашения в соответствии с проектной документацией согласно пункту 3.1.1 настоящего соглашения          в течение трех лет с момента подписания концессионного соглашения. Инвестиции концессионера в реконструкцию объекта соглашения осуществляются в объемах и сроках, указанных в приложении № 10                       к настоящему соглашению, на общую сумму 460 602 200 руб. Расчет размера инвестиций концессионера произведен на основании Сводного сметного расчета стоимости строительства объекта «Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах: первая очередь о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск». Повышение надежности» (приложение                № 8) и может быть изменен по результатам государственной экспертизы проектной документации.

 

В соответствии с пунктом 3.11 концессионного соглашения в течение 1 года с момента заключения настоящего соглашения в соответствии с Федеральным законом концессионер обязан за свой счет разработать и предоставить на согласование концеденту и Дирекции инвестиционную программу развития системы энергоснабжения в рамках настоящего концессионного соглашения. Все затраты по реконструкции, финансирование которых осуществляется концессионером, произведенные концессионером                        в период с даты подписания сторонами настоящего соглашения и до даты утверждения в установленном действующим законодательством порядке инвестиционной программы, подлежат полному возмещению путем включения в утверждаемую инвестиционную программу. Денежные средства, поступающие от источников финансирования инвестиционной программы, в первую очередь направляются на покрытие расходов концессионера, понесенных до утверждения инвестиционной программы.

 

Возмещение затрат концессионера осуществляется через тарифы              на электрическую и тепловую энергию, при этом разница между экономически обоснованными тарифами и тарифами, установленными для потребителей, компенсируются за счет средств областного бюджета.

 

Расходы по реконструкции объекта соглашения, произведенные концессионером в соответствии с утвержденной инвестиционной программой, подлежащие возмещению в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов) и не возмещенные ему на момент окончания срока действия настоящего соглашения за счет бюджетов бюджетной системы Российской Федерации             и за счет выручки концессионера, полученной от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг, осуществляемых по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок            к ценам (тарифам) подлежат возмещению концедентом ежеквартально равными долями в течение 3 лет со дня достижения соглашения о ее размере, либо со дня вступления в законную силу решения суда.

 

В соответствии с пунктом 12.1 концессионного соглашения оно может быть изменено по согласию сторон в письменной форме.

 

Основанием для изменения условий настоящего соглашения является существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили                 при заключении настоящего соглашения, включая невозможность обеспечения условий и порядка компенсации расходов концессионера по предоставленным им потребителям льготам, установленным федеральными законами, законодательством Сахалинской области, в том числе по льготам по оплате товаров, работ, услуг (пункт 12.2 концессионного соглашения).

 

Во исполнение условий концессионного соглашения по акту приема-передачи от 24.05.2013 объекты недвижимого имущества: «Менделеевская ГеоТЭС с обустройством геотермальных скважин и разделом ООС                       на о. Кунашир. Пусковой комплекс № 2», в составе: обустройство скважин    № 101, 103, установка оборудования «Туман-2» и энергетическая геотермальная турбогенераторная установка «Туман-2А» переданы ответчиком истцу.

 

Истом 03.09.2013 получено положительное заключение государственной экспертизы проектной документации, включая смету                    и результаты инженерных изысканий № 65-1-5-0108-13, из которого следует, что сметная стоимость объекта с учетом ее корректировки в ценах 1 квартала 2013 года составила 900 593 190 руб., которая впоследствии была утверждена постановлением администрации от 19.11.2013 № 865.

 

Платежными поручениями от 31.03.2014 № 254, от 25.08.2014 № 312, от 31.12.2014 № 32, от 31.12.2014 № 17, от 31.12.2014 № 18, от 26.03.2015            № 874, от 26.03.2015 № 933, от 13.04.2015 № 425, от 30.04.2015 № 309,           от 30.04.2015 № 310, от 19.05.2015 № 933, от 19.05.2015 № 934, от 28.07.2015 № 894 администрация перечислила истцу 400 000 000 руб. согласно условиям концессионного соглашения о размере затрат концедента.

Далее стороны дополнительным соглашением от  30.10.2015 № 5 изложили пункт 3.11 концессионного соглашения в новой редакции и установили, что в срок не позднее 01.03.2016 концессионер обязан предоставить в адрес концедента разработанную за свой счет и утвержденную органом исполнительной власти Сахалинской области инвестиционную программу.

 

Все затраты по реконструкции, финансирование которых осуществляется концессионером, произведенные концессионером в период             с даты подписания сторонами настоящего соглашения, и до даты утверждения в установленном действующим законодательством РФ порядке инвестиционной программы, подлежат возмещению в сумме,                                  не превышающей 304 182,2 тыс. руб. после подтверждения концессионером понесенных затрат и подписания сторонами актов выполненных работ формы КС-2, КС-3 и включаются в утвержденную инвестиционную программу. Денежные средства, поступающие от источников финансирования инвестиционной программы, в первую очередь направляются на покрытие расходов концессионера, понесенных до утверждения инвестиционной программы. Возмещение затрат концессионера по реконструкции в сумме, превышающей затраты концессионера, возмещенные ему в соответствии с абзацем вторым настоящего пункта, осуществляется через тарифы на электрическую и тепловую энергию,               при этом разница между экономически обоснованными тарифами                           и тарифами, установленными для потребителей, компенсируются за счет средств областного бюджета.

 

Расходы по реконструкции объекта соглашения, произведенные концессионером в соответствии с утвержденной инвестиционной программой, подлежащие возмещению в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов) и не возмещенные ему на момент окончания срока действия настоящего соглашения за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации и за счет выручки концессионера, полученной от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг, осуществляемых по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам) подлежат возмещению концедентом ежеквартально равными долями в течение 3 лет со дня достижения соглашения о ее размере либо со дня вступления в законную силу решения суда.

 

Платежными поручениями от 16.11.2015 № 362564, 362566, 362568, 362569, от 18.11.2015 № 368636, от 02.12.2015 № 402080, 402081,                          от 16.12.2015 № 445311, 445314, от 31.12.2015 № 512968, 512969, 512970,                от 11.03.2016 № 621520, 621521, от 22.03.2016 № 648301, от 26.04.2016                 № 738381, от 28.04.2016 № 745463, от 29.04.2016 № 749500, 749501, 750068, от 12.05.2016 № 771438, от 16.05.2016 № 777877, от 17.06.2016 № 856628,                от 14.07.2016 № 26566, от 09.08.2016 № 83018, 83019, от 26.08.2016                      № 121344, 121345 администрация  на основании актов формы КС-2                        и справок формы КС-3 дополнительно перечислила истцу возмещение затрат               по концессионному соглашению в размере 304 182 200 руб.

 

Далее стороны подписали дополнительное соглашение от 26.07.2017   № 10, и, помимо согласования нового срока окончания реконструкции объекта соглашения (не позднее 30.12.2018), также внесли изменения в пункт 3.2 концессионного соглашения, изложив его в следующей редакции:  «Объем средств, необходимых на реконструкцию объекта «Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах: первая очередь, о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск. Повышение надежности»,           на основании обоснования расчета (цены) соглашения на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства составляет 1 007 752,80 тыс. рублей с НДС». 

 

Кроме того, концессионное соглашение дополнено приложением № 11 «Обоснование (расчет) цены Соглашения на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства», приложением № 12 «Объемы и сроки финансирования концессионером реконструкции объекта соглашения», приложением № 13 «Объемы и сроки финансирования концедентом реконструкции объекта соглашения», приложением № 14 «Порядок возмещения затрат концессионера» и приложением № 15 «График выполнения работ». Приложения № 9 и № 10 к концессионному соглашению признаны утратившими силу.

 

Также пункт 3.11 концессионного соглашения дополнен абзацем 5,                в котором указано, что возмещение затрат концессионера возможно путем прямого финансирования со стороны концедента.

 

Так в дополнительно подписанном сторонами приложении № 13                  к концессионному соглашению указано, что размер финансирования объекта концедентом составил 461 120,853 тыс. руб. согласно следующему графику: 2014 год – 346 127,176 тыс. руб.; 2015 год – 53 872,824 тыс. руб.; 2016 год – 61 120,853 тыс. руб.

 

В приложении № 14 к концессионному соглашению определен порядок возмещения затрат концессионера по реконструкции объекта соглашения:

- источник возмещения затрат концессионера: средства концедента, возмещенные прямым финансированием из областного и местного бюджетов; период возмещения затрат – 2015 год, сумма затрат концессионера, подлежащих возмещению – 243 061,347 тыс. руб.;

- источник возмещения затрат концессионера: средства концедента, возмещаемые прямым финансированием из областного и местного бюджетов равными частями ежеквартально в течение года, следующего за годом,                   в котором был подписан акт ввода объекта (этапа) в эксплуатацию. Возмещение затрат также возможно в год ввода объекта в эксплуатацию               в пределах лимитов финансирования на соответствующий год; период возмещения затрат – 2017-2019 годы; сумма затрат концессионера, подлежащих возмещению – 243 570,600 тыс. руб.;

- источник возмещения затрат концессионера: средства концессионера, возмещаемые по результатам хозяйственной деятельности концессионера; период возмещения затрат – 2017-2020 годы; сумма затрат концессионера, подлежащих возмещению – 60 000,000 тыс. руб.

 

На основании заключенного между Агентством по развитию электроэнергетики и газификации Сахалинской области (в настоящее время - Министерство энергетики Сахалинской области) и администрацией соглашения о предоставлении субсидии от 28.02.2019 (в редакции дополнительного соглашения от 26.11.2019 № 2) из областного бюджета выделена субсидия в размере 105 647 600 руб., которые платежными поручениями от 24.09.2019 № 288201, 288202, от 14.10.2019 № 356015,              от 04.12.2019 № 539038, от 09.12.2019 № 533204 ответчик перечислил истцу. 

 

Между ООО «ДальЭнергоИнвест» (гарантирующий поставщик)                    и ЗАО «Энергия Южно-Курильская» (потребитель) заключен договор купли-продажи электрической энергии (мощности) от 14.04.2020 № Э-201/20-К.

 

ЗАО «Энергия Южно-Курильская» письмом от 28.09.2020 № 2165 сообщило истцу, что с 01.10.2020 АО «Мобильные газотурбинные электрические станции» будет являться гарантирующим поставщиком электрической энергии на о. Кунашир, в связи с чем истцу в срок                            до 29.09.2020 необходимо остановить подачу вырабатываемой электроэнергии Менделеевской ГеоТЭС в общую сеть с составлением двусторонних актов с показаниями электро и теплосчетчиков.

 

Письмом от 02.10.2020 № 0210/2 истец сообщил администрации                 об окончании срока действия концессионного соглашения и просил в срок  до 05.10.2020 осуществить приемку оборудования и имущества, входящего в состав объекта «Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах: о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск. Повышение надежности» с подписанием соответствующего акта.

 

Между сторонами подписан акт приема-передачи от 27.11.2020 № 1 муниципального имущества по концессионному соглашению от 15.05.2013             в отношении объектов электроэнергетики на о. Кунашир, согласно которому акту истец передал ответчику, а ответчик принял имущество по 1 этапу общей стоимостью 1 694 551 832 руб.

 

Сторонами также подписан акт 26.01.2021 № 3 о наличии имущества, созданного в рамках осуществления работ по концессионному соглашению              в отношении объекта: «Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах: Первая очередь, о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск. Повышение надежности» 2 этап (объект незавершенный строительством).

 

Согласно акту сверки взаимных расчетов за период действия концессионного соглашения освоено денежных средств в общем размере           874 865 302 руб., из которых 461 120 853 руб. – за счет средств концедента; 413 744 449 рублей – за счет средств концессионера, из которых концедент возместил 349 046 222 руб.; остаток средств освоенных концессионером               и не возмещенных концедентом составил 64 698 227 руб.

 

На претензию истца от 10.02.2021 № 1002/2 о возмещении затрат                по концессионному соглашению в указанном размере и принятии объекта концессионного соглашения путем подписания акта приема-передачи администрация ответила отказом, что послужило основанием для предъявления настоящего иска.

 

Разрешая спор по существу, суды первой и апелляционной инстанций руководствовались как общими нормами главы 22 ГК РФ об исполнении обязательств, так и специальными положениями Закона № 115-ФЗ.

 

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона № 115-ФЗ его целями являются привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

 

Согласно частям 1, 3, 12 и 13 статьи 3 Закона № 115-ФЗ                          по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется                за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения                  для осуществления указанной деятельности.

 

Концессионер несет расходы на исполнение обязательств по концессионному соглашению, если концессионным соглашением не установлено иное. Концедент вправе принимать на себя часть расходов               на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации. Размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных         или муниципальных гарантий должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации, в концессионном соглашении. 

 

В силу части 5 статьи 10 Закона № 115-ФЗ в случае, если                           при осуществлении концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок              к ценам (тарифам), перечень создаваемых и (или) реконструируемых в течение срока действия концессионного соглашения объектов, объем и источники инвестиций, привлекаемых для создания и (или) реконструкции этих объектов, устанавливаются в соответствии с инвестиционными программами концессионера, утвержденными в порядке, установленном законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов).

 

На основании пункта 9 части 2 статьи 10 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение помимо предусмотренных этим законом существенных условий может содержать иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в том числе обязательства концедента по финансированию части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, расходов на использование (эксплуатацию) указанного объекта, по предоставлению концессионеру государственных или муниципальных гарантий, размер принимаемых концедентом на себя расходов, размер платы концедента               по концессионному соглашению, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий.

 

Как установлено судами спор между сторонами возник после прекращения действия концессионного соглашения в части расходов концессионера в сумме 64 698 227 руб. понесенных им в ходе реконструкции Менделеевской ГеоТЭС.

 

Так в подтверждение факта выполнения работ по реконструкции объекта концессионного соглашения истцом представлены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на общую сумму 874 865 302 руб., из которых администрацией возмещено 810 167 075 руб.

Вместе с тем, проанализировав условия заключенного между сторонами концессионного соглашения от 15.05.2013 с точки зрения норм Закона № 115-ФЗ и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся                     в деле доказательства, суды обеих инстанций пришли к единому и обоснованному выводу об отсутствии предусмотренных законом оснований для полной компенсации всех понесенных истцом затрат на реконструкцию объекта спорного соглашения.  

 

При этом суды исходили из следующего: истец в нарушение добровольно принятых на себя обязательств не разработал и не утвердил                  в установленный концессионным соглашением срок инвестиционную программу по реконструкции объекта концессии, что не позволило ему получить соответствующее возмещение понесенных расходов за счет тарифов; администрация, напротив, в полном объеме перечислила истцу предусмотренное дополнительным соглашением от 30.10.2015 № 5 финансирование и не может нести ответственность за бездействие самого концессионера; дополнительное соглашение от 26.07.2017 № 10 и приложения № 11-13 к концессионному соглашению в части увеличения сметной стоимости объекта на 14,6% и порядка возмещения расходов истца заключены сторонами с нарушением части 3 статьи 13 Закона № 115-ФЗ                  в отсутствие необходимого решения уполномоченного органа местного самоуправления и без получения положительного заключения государственной экспертизы, что влечет недействительность таких соглашений и приложений в указанной части в силу статей 166, 168 ГК РФ            и пункта 75 Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25                              «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»; возмещение истцу всех понесенных им расходов в полном объеме направлено на освобождение концессионера от вложения собственных инвестиций в реконструкцию спорного объекта, что не отвечает правовой природе, сути и целям концессионных правоотношений и трансформирует их в подрядные,                    что свидетельствует о недобросовестности истца; неполучение концессионером ожидаемой прибыли от эксплуатации объекта соглашения,                   в том числе ввиду невозмещения затрат посредством тарифного регулирования, относится к предпринимательским рискам самого истца                  и является прямым следствием бездействия последнего; сам по себе убыточный характер деятельности истца не свидетельствует о нарушении администрацией принятых на себя обязательств; результат выполненных истцом работ принят ответчиком в полном объеме, наличие имущества отражено в приложении № 1 к акту № 3 от 26.01.2021, в связи с чем права истца в этой части не нарушены и оснований для возложения                         на администрацию принять спорное имущество по акту приема-передачи            не имеется.   

 

В целом выводы судов об отказе в удовлетворении иска признаются судом округа соответствующими фактическим обстоятельствам спора, имеющимся в деле доказательствам и подлежащим применению нормам материального права. 

 

Все приведенные в кассационной жалобе доводы являлись предметом проверки судом первой и апелляционной инстанций, получили надлежащую правовую оценку и мотивированно отклонены в обжалуемых судебных актах. Оснований для иных выводов по поставленным заявителем жалобы вопросам суд округа не усматривает. 

 

Позиция истца об отсутствии необходимости разработки и утверждения инвестиционной программы, а также получения положительного заключения государственной экспертизы в части  увеличения сметной стоимости спорного объекта прямо противоречит условиям заключенного между сторонами концессионного соглашения                 и положениям Закона № 115-ФЗ, в связи с чем судом округа отклоняется            как несостоятельная. 

 

Остальные аргументы истца о неполучении прибыли от эксплуатации объекта концессии о несогласии с выводами судов с квалификацией действий сторон в качестве недобросовестных и о недействительности дополнительного соглашения № 10 также не свидетельствуют о незаконности обжалуемых судебных актов и по существу касаются фактической стороны спора и направлены на переоценку исследованных судами доказательств, однако суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции (часть 2 статьи 287 АПК РФ).

 

Как разъяснено в пункте 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции», переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, то есть иные по сравнению со сделанными судами первой и апелляционной инстанций выводы относительно того, какие обстоятельства по делу можно считать установленными исходя из иной оценки доказательств, в частности, относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71                АПК РФ), не допускается.

 

Таким образом, основания для отмены принятых по делу судебных актов по доводам, приведенным в кассационной жалобе, отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущие отмену обжалуемых судебных актов по безусловным основаниям (часть 4 статьи 288 АПК РФ), судами также не допущено.

 

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 13.01.2022, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2022 по делу № А59-1044/2021 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу –         без удовлетворения.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия,                  в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                                  С.И. Гребенщиков

Судьи                                                                                                     С.Н. Новикова

 

В.А. Гребенщикова