,   № 09АП-63608/2023

Дело № А40-39772/23

г. Москва

06 октября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2023 года  

Постановление

 изготовлено в полном объеме 06 октября 2023 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Семикиной О.Н., судей Бодровой Е.В., Кузнецовой Е.Е., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ПУБЛИЧНО-ПРАВОВОЙ КОМПАНИИ "ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ", ООО  "НАСЛЕДИЕ-ПРОЕКТ"  

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.07.2023 по делу № А40-39772/23, 

по иску ПУБЛИЧНО-ПРАВОВОЙ КОМПАНИИ "ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНАЯ  КОМПАНИЯ" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)  

к ООО "НАСЛЕДИЕ-ПРОЕКТ" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) о взыскании, при участии в судебном заседании: от истца: ФИО2 по доверенности от 30.06.2023, 

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 05.09.2023, ФИО4 по  доверенности от 30.07.2023,  

У С Т А Н О В И Л:

ПУБЛИЧНО-ПРАВОВАЯ КОМПАНИЯ "ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНАЯ  КОМПАНИЯ" (далее – истец) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к  ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "НАСЛЕДИЕ-ПРОЕКТ"  (далее – ответчик) о взыскании неустойки по договору субподряда № 928/2021 от  15.12.2021г. в размере 7 236 096,19 руб.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2023 исковые требования  удовлетворены частично.  

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 27.07.2023,  стороны обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными  жалобами, в которой просят отменить решение суда первой инстанции и принять по  делу новый судебный акт.  

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив  законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268  

Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы  дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных  жалоб и возражений на них, находит решение Арбитражного суда города Москвы от  27.07.2023 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, между публично-правовой компанией «Военно-строительная компания» (далее - истец, генподрядчик) и обществом с ограниченной  ответственностью «НАСЛЕДИЕ-ПРОЕКТ» (далее - ответчик, субподрядчик) заключен  договор субподряда от 15.12.2021 № 928/2021 (шифр объекта З-КР/21-33) (далее -  Договор).  

В соответствии с пунктом 2.1. договора субподрядчик выполняет обмерные  работы и обследования для подготовки технической документации (проектной  документации), разработку технической документации (проектной документации),  разработку сметной документации, обеспечивает получение положительного  заключения государственной экспертизы о проверке достоверности сметной стоимости,  выполняет работы по капитальному ремонту объекта, и все иные работы, необходимые  для приведения объекта до состояния полной готовности к эксплуатации, в  соответствии с условиями договора, в том числе раздела 23 договора (Выполнение  работ по капитальному ремонту объекта «под ключ»).  

Согласно пункту 3.1 договора цена договора составляет 55 449 013 руб.  

В соответствии с пунктом 5.2 договора определены следующие сроки  выполнения работ: работы по капитальному ремонту - 01.06.2022. Обязательства по  договору в полном объеме субподрядчиком не исполнены. В связи с тем, что  сторонами были достигнуты соглашения по всем существенным условиям договора в  соответствии с пунктом 1 статьи 432, статьями 702, 703, 708, 758 ГК РФ, определены  сроки выполнения работ, договор подписан без каких-либо замечаний, то, таким  образом, стороны добровольно приняли на себя всё обязательства, предусмотренные  Договором.  

В соответствии с пунктом 4.14 договора генподрядчик производит  авансирование субподрядчика в размере, не превышающем 90% от цены Договора, при  предоставлении субподрядчиком счета, при наличии у субподрядчика, открытого в  территориальном органе Федерального казначейства лицевого счета для учета  операцией со средствами юридического лица, не являющегося участником бюджетного  процесса. Субподрядчик обязан предоставить обеспечение исполнения обязательств по  возврату авансового платежа согласно пункту 4.33 договора в редакции  дополнительного соглашения от 14.02.2022 № 1 в течение 90 (Девяносто) календарных  дней с даты получения аванса - 21.05.2022, поскольку 21.05.2022 г. (суббота)  приходится на нерабочий день, в соответствии со ст. 193 ГК РФ, если последний день  срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший  следующий за ним рабочий день, датой окончания данного обязательства является  23.05.2022. Генподрядчик произвел авансирование в размере 27 724 506,50 руб., что  подтверждается платежным поручением от 21.02.2022 № 4658.  

Обязательства, предусмотренные п. 4.14 договора, субподрядчиком не  исполнены, обеспечение по возврату аванса не представлено.  

В соответствии с пунктом 18.46 договора в редакции дополнительного  соглашения от 14.02.2022 № 1 в случае неисполнения/несвоевременного исполнения  субподрядчиком пункта 4.14 договора, генподрядчик вправе потребовать, а  субподрядчик обязан уплатить неустойку в размере 0,1 % от суммы полученного аванса  за каждый день просрочки, но не менее 500 000 рублей.  

Размер неустойки в связи с непредставлением субподрядчиком обеспечения по  возврату аванса рассчитан за период 23.05.2022 - 08.02.2023 (количество дней  просрочки - 261) и составляет 7 236 096,19 руб.: 27 724 506,50 х 261 х 0.1% = 7 236  096,19 руб. (за период с 23.05.2022 -08.02.2023).  

Истцом до предъявления настоящего иска были предприняты действия,  направленные на урегулирование спора в досудебном порядке, в связи с чем, в адрес  гтветчика была направлена претензия от 22.06.2022 № Исх-14052. Требования,  указанные в претензии, ответчиком удовлетворены не были.  

На основании вышеизложенного, истец обратился в суд с настоящим иском. 

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, исходит из  следующего.  

В силу норм статей 8, 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -  ГК РФ) обязательства возникают из оснований, предусмотренных законом и иными  правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не  предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла  гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, в том  числе из договоров и иных сделок.  

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательства может  обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника,  поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами,  предусмотренными законом или договором.  

В соответствии с нормами статей 330-333 ГК РФ в случае нарушения  обязательства наступают правовые последствия, установленные договором или законом,  в частности, уплата неустойки.  

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором  денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или  ненадлежащего исполнения обязательства. Если подлежащая уплате неустойка явно  несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить. Таким  образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа  обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их  неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки  предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям  нарушения обязательств.  

В суде первой инстанции, возражая против заявленных требований, Общество  просило применить к ним положения статьи 333 ГК РФ, что суд первой инстанции в  своем решении отразил.  

Удовлетворяя исковые требования частично, в размере 1 809 024 (один миллион  восемьсот девять тысяч двадцать четыре) рубля 04 копейки, суд первой инстанции  пришел к правильному выводу, что подлежащая оплате неустойка явно несоразмерна  последствиям нарушения обязательств подрядчика, нарушенное обязательство не имеет  стоимостного выражения, в результате чего подлежит удовлетворению в размере,  установленном Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042 (ред. от  02.08.2019) «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в  случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего  исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных  контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком,  поставщиком (подрядчиком, исполнителем), о внесении изменений в постановление  Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 года № 570 и признании утратившим  силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года №  1063», то есть в размере неустойки, исчисленной по правилам Федерального закона от 05  апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг  для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).  

Договором стороны согласовали срок окончания работ до 01 июня 2022 года, а срока  действия договора - до 31 декабря 2022 года.  

Таким образом, на момент вынесения обжалуемого судебного акта, срок  выполнения работ и действия договора, установленный сторонами, истек.  

Нормами действующего законодательства установлено, что поставщик  (подрядчик, исполнитель) вправе изменить способ обеспечения исполнения договора  или контракта лишь в случае его уменьшения после исполнения отдельного этапа  договора или контракта. Возможность поставщика изменить способ обеспечения  исполнения договора или контракта, если договором или контрактом не установлены  отдельные этапы его реализации, не предусмотрена. То есть, внести денежные средства на  счет заказчика в качестве обеспечения исполнения спорного Договора невозможно.  

Изложенное свидетельствует, что обеспечение исполнения обязательств по  Договору в данном споре возможно только путем предоставления банковской гарантии.  

Срок банковской гарантии - обязательное условие в соглашении между гарантом  (банком, страховой .компанией или иным коммерческим лицом) и принципалом  (должником по гарантируемой сделке). В его отсутствие сделка не считается  заключенной. Срок действия банковской гарантии установлен как нормами Закона №  44-ФЗ, так и нормами Закона № 223-ФЗ как превышающий предусмотренный  контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой  независимой гарантией, не менее чем на один месяц. Выдача банковской гарантии с  указанием срока ее действия «До полного исполнения обязанностей по контракту и/или  договору между принципалом и бенефициаром» не предусмотрено нормами  действующего законодательства и влечет недействительность такой гарантии.  

В связи с изложенным, предоставление банковской гарантии после истечения  согласованного сторонами срока выполнения работ не представляется возможным.  

Таким образом, начисление неустойки за несвоевременное предоставление  обеспечения исполнения обязательства возможно только до истечения срока исполнения  обязательства, установленного Договором.  

ППК ВСК потребовало предоставление банковской гарантии и соответственно  неустойку за неисполнение данного обязательства уже за сроком выполнения основного  обязательства, установленного договором, то есть за сроком выполнения работ, и более  того, уже после того, как основное обязательство фактически было выполнено в полном  объеме, в течение 90 (девяносто) календарных дней с момента допуска сотрудников  Общества на объект, являющийся предметом договора.  

Однако, неустойка за период до истечения срока исполнения обязательства также  не подлежит начислению по следующим основаниям.  

Неустойка, по своей правовой природе, является одним из способов обеспечения  обязательств, т.е. неким «мотиватором», направленным на побуждение другой стороны  к надлежащему исполнению своих обязательств.  

Согласно пункту 36 обзора судебной практики применения законодательства  Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом  Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года, пеня за просрочку  исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту, в том числе  и по договору, заключенному в рамках Закона № 223-ФЗ подлежит начислению до  момента прекращения договора в результате одностороннего отказа заказчика от его  исполнения, однако Заказчик в одностороннем порядке от заключенного с Обществом  Договора не отказывался. Одновременно за факт неисполнения государственного  (муниципального) контракта, послужившего основанием для одностороннего отказа от  договора, может быть взыскан штраф в виде фиксированной суммы.  

Кроме того, в соответствии с пунктом 80 Постановления Пленума Верховного  Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года № 7 (ред. от 22.06.2021) «О  применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской  Федерации об ответственности за нарушение обязательств», если заявлены требования о  взыскании неустойки, установленной договором в виде сочетания штрафа и пени за одно  нарушение, а должник просит снизить ее размер на основании статьи 333 ГК РФ, суд  

рассматривает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств  исходя из общей суммы штрафа и пени.  

Кроме того, материалами дела подтверждается, что работы обществом были  выполнены к 15 августа 2022 года, после чего, документы приема были направлены в адрес  истца. Истец принял исполнительную документацию и акты выполненных работ по форме  КС-2, акт приемки законченного капитальным ремонтом объекта, подтверждающие факт  выполнения работ в полном объеме еще в августе 2022 года, однако подписанный акт  приемки законченного капитальным ремонтом объекта предоставил в распоряжение  Общества только после вынесение обжалуемого судебного акта (приложение № 1),  признавал выполнение ответчиком работ в период действия договора, допустил  Ответчика к исполнению договора без предоставления банковской гарантии, принимал  при этом результат выполненных ответчиком работ без каких-либо замечаний. Однако,  истцом не учтены принятые им работы, их стоимость не исключена при расчете  исковых требований о взыскании пени. Более того, расчет неустойки произведен Истцом  на всю сумму выплаченного им аванса, однако на дату подачи искового заявления в  Арбитражный суд города Москвы весь аванс обществом был отработан и все работы,  предусмотренные договором, были выполнены, исполнительная документация и  документы приема были переданы заказчику для дальнейшего проведения приемки.  Вместе с тем, заказчик свое обязательство по приемке работ в установленном Договором  порядке на дату принятия обжалуемого судебного акта не выполнил.  

Начисленная истцом неустойка не приведет к исполнению ответчиком  обязательства по предоставлению банковской гарантии, что свидетельствует о  злоупотреблении Истцом своими правами и является основанием для применения норм  статьи 10 ГК РФ.  

Аналогичная позиция изложена в определении Верховного Суда Российской  Федерации от 09 декабря 2014 года № 305-ЭС14-3435.  

Кроме того, истец не понес каких-либо убытков или неблагоприятных  последствий в результате просрочки ответчиком сроков предоставления банковской  гарантии, требование о взыскании пени носит формальный характер, не направлено на  восстановление нарушенного права и приведет к неосновательному обогащению истца.  

Довод о неправомерном снижении неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ, подлежат  отклонению, поскольку в соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате  неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе  уменьшить неустойку.  

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать  кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие  вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед  кредитором.  

Согласно абз. 2 п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 "О некоторых вопросах применения статьи  333 Гражданского кодекса Российской Федерации" исходя из принципа осуществления  гражданских прав своей волей и в своем интересе неустойка может быть снижена  судом на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при  наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.  

Согласно абз. 1 п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи  333 Гражданского кодекса Российской Федерации" заявление ответчика о явной  несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть  сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой  инстанции.  

Судом установлено, что заявленная сумма неустойки является несоразмерной  последствиям нарушения обязательства, в связи с чем суд посчитал разумным и  

обоснованным снижение неустойки.  

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что  судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и  имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению  нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы сторон,  изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые имели бы  юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на  обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда  первой инстанции.  

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания,  предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, для отмены или изменения решения суда от 27.07.2023.  

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2023 по делу № А4039772/23 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.  

 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского  округа  

Председательствующий судья: О.Н. Семикина  Судьи: Е.Е. Кузнецова   Е.В. Бодрова