ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-4197/2020

г. Киров

10 октября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 октября 2022 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судейГорева Л.Н., Овечкиной Е.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании:

представителя истца - ФИО2, действующей на основании доверенности от 27.04.2022; 

представителя ответчика – ФИО3, действующей на основании доверенности от 01.04.2022,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ин – Сети»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 28.04.2022 по делу          № А82-4197/2020

по иску общества с ограниченной ответственностью «Ин-Сети» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Ромекс-Кубань»  (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Проектная строительная компания «Физика» (ИНН: 

<

***>; ОГРН: 

<

***>)

о взыскании 810 521 рубля 33 копеек,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Ин – Сети» (далее – истец, ООО «Ин-Сети») обратилось с иском в Арбитражный суд Ярославской области к обществу с ограниченной ответственностью «Ромекс – Кубань» (далее – ответчик, ООО «Ромекс – Кубань») о взыскании задолженности по договору подряда от 02.03.2018 № РК-ДП-111-18 в размере 730 885 рублей 98 копеек, процентов в размере 79 635 рублей 35 копеек, с продолжением начисления процентов по день погашения задолженности.

Определением  Арбитражного суда Ярославской области от 16.04.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ПСК-Физика».

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 28.04.2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец с принятым решением суда не согласен, обратился  во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит, с учетом дополнения от 26.09.2022,  оспариваемое решение суда отменить, удовлетворить требования ООО «Ин-Сети» частично. Взыскать с ООО «Ромекс-Кубань» в пользу ООО «Ин-Сети» задолженность по договору строительного подряда       № РК-ДП-111-18 от 02.03.2018  в размере 128 625 рублей 50 копеек, в том числе 48 234 рубля 46 копеек за устройство систем горячего водоснабжения  Т3 Т4 (КС-2 от 31.05.2018 на общую сумму 141 111 рублей 48 копеек), 80 391 рубль 04 копейки за земляные работы (в том числе 28 926 рублей 52 копейки  - КС-2 от 06.02.2019 Канализация бытовая К1; 51 464 рубля 52 копейки – КС-2 от 06.02.2019 Канализация дренажная К2.1), кроме того проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 01.09.2018 по 23.11.2021 в размере 25 492 рубля 34 копейки с продолжением их начисления на сумму 128 625 рублей 50 копеек по день фактической оплаты задолженности.

В обоснование апелляционной жалобы указывает, что расчет ответчика от 22.04.2022, положенный в основу решения суда,  не является правомерным. Так как в нем  применялись существенно заниженные единичные расценки, не соответствующие договорным, «нераскрытые» коэффициенты,  понижающие коэффициенты, не соответствующие договорным; а также не включены некоторые виды выполненных работ и использованных материалов, исходные данные, влияющие на размер фонда оплаты труда (и соответственно, на размер накладных расходов, сметной прибыли и, в конечном итоге, на итоговые объем и стоимость работ). Обращает внимание суда, что истец не имел возможности представить свои конкретные возражения  на расчет ответчика от 22.04.2022 в суд первой инстанции ввиду недостаточности времени для ознакомления с ним (с учетом времени объявленных судом перерывов), а также необходимости привлечения специалиста, поскольку у истца отсутствует соответствующее программное обеспечение.  К апелляционной жалобе и дополнениям к ней  приложены  расчеты,  обосновывающие данные несоответствия.

Также считает необоснованным отказ суда в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы по определению объема и стоимости дополнительных работ,  которые не были предусмотрены сметами.  В апелляционной жалобе истцом заявлено ходатайство о назначении дополнительной судебной экспертизы, с постановкой перед экспертом следующего вопроса: «указать объем и стоимость фактически выполненных дополнительных работ по договору подряда № РК-ДП-111-18 от 02.03.2018, в том числе объемы использованного давальческого материала». В обосновании ходатайства  истец ссылается на то, что данные работы были согласованы с заказчиком в ходе электронной переписки и фактически выполнены, при производстве этих работ был использован и установлен давальческий материал, стоимость которого, в том числе, взыскивается заказчиком в деле А32-2734/2020. Вопрос об объемах и стоимости фактически выполненных дополнительных работ имеет существенное значение для справедливого и законного рассмотрения настоящего дела,  кроме того ответ на него будет иметь преюдициальное значение для дела А32- 2734/2020.

В судебном заседании от 29.09.2022 представитель истца пояснил, что после произведенных ответчиком корректировок, позиции сторон совпадают по разделам Холодное водоснабжение В1 и Канализация бытовая К1. В настоящее время между сторонами остаются разногласия по разделам Канализация дренажная  К2.1 и Горячее водоснабжение Т3Т4, а также по оплате дополнительно выполненных земляных работ. В частности,  по разделу К2.1 ответчиком не включены в расчет сметные позиции 2 и 3, без которых невозможно выполнение включенных ответчиком в расчет сметных позиций 4 и 5. Учитывая данные возражения,  оплате по разделу К2.1 подлежит сумма в размере  97 640 рублей 83 копейки,  а не 32 561 рубль 26 копеек как считает ответчик.  По разделу Т3 Т4 ответчиком не включены в расчет сметные позиции 56 (связана с позицией 55), 61 и 62 (связаны между собой), 78 (связана с позициями 75-77), необоснованно уменьшен объем по сметной позиции 32, занижен объем по сметным позициями 30, 61 и 75. Учитывая данные возражения, оплате по разделу Т3Т4 подлежит сумма в размере 359 030 рублей 12 копеек.  Таким образом, итоговая стоимость  выполненных работ  по всем разделам сметы составит 848 234 рубля 46 копеек, то есть с учетом аванса, задолженность ответчика перед истцом составляет 48 234 рубля 46 копеек.  

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу, а также дополнениях  к нему просит в апелляционной жалобе отказать, оставить решение суда в силе в части, касающихся уточнений расчетов. По мнению ответчика,  с учетом произведенной им корректировки расчетов (в отношении договорных понижающих коэффициентов),  объем работ по смете и актам совпадает на сумму 741 145 рублей 84 копейки.  Иные доводы истца по существу направлены на переоценку установленных по делу обстоятельств  и фактических отношений сторон.  Суд первой инстанции обоснованно отклонил ходатайство о проведении дополнительной экспертизы по определению стоимости дополнительных работ и давальческого материала, поскольку определение стоимости давальческого материала не входит в предмет рассмотрения настоящего дела, а выяснение стоимости дополнительных работ, которые не были согласованы заказчиком, не имеет правового значения. Считает, что истец намеренно затягивает рассмотрение дела (ходатайство о назначении дополнительной экспертизы не было направлено в адрес ответчика, в подтверждение своих намерений истцом не представлены суду согласия экспертных организаций о ее проведении с указанием стоимости и сроков, на депозит суда не внесена стоимость проведения экспертизы), поскольку в Арбитражном суде Краснодарского края  приостановлено рассмотрение исковых требований ООО «Ромекс – Кубань» о взыскании стоимости невозвращенного материала и неосновательного обогащения до вступления  в силу решения суда по настоящему делу. Обращает внимание суда, что в суде первой инстанции стороны совместно с судом проводили сравнительный анализ совпадающих позиций, в итоговом судебном заседании все позиции судом и сторонами были сверены без возражений со стороны истца по объемам и стоимости. Также истец настаивал на обязательном включении в расчет позиций по актам от 31.05.2018, относительно которых возражал ответчик. И именно указанные позиции, при наличии возражений со стороны ответчика, включены судом первой инстанции в расчет, который ранее сверен сторонами и судом. Ответчик в расчете совпадающих частей, принятых судом первой инстанции,  использовал именно те расценки и коэффициенты, которые были предусмотрены локальными сметными расчетами к договору; истец при заключении договора подряда и подписания локальных сметных расчетов, не высказывал возражений к расчетам, не направлял протокол разногласий.

В судебном заседании от 29.09.2022 представитель ответчика пояснил, что с учетом произведенной ООО «Ромекс – Кубань» корректировки, стоимость работ подлежащих оплате составляет 741 145 рублей 84 копейки. По разделам Холодное водоснабжение В1 и Канализация бытовая К1 позиции сторон совпадают,  по разделу К2.1 оплате подлежит сумма в размере 32 561 рубль 26 копеек, по разделу Горячее водоснабжение Т3Т4 -316 970 рублей 84 копейки. Обращает внимание суда, что разногласия между сторонами возникли по части работ, перечисленных истцом в акте КС-2 от 31.05.2018,  при этом спорные  работы истцом надлежащим образом к приемке не предъявлялись,  в иске истец на них не ссылался. В отношении дополнительных земляных работ пояснил, что данные работы сторонами не согласованы, в марте 2019 года в адрес истца ответчиком был направлен мотивированный отказ в принятии спорных работ в связи с отсутствием подтверждения фактов выполнения работ, отсутствием позиций, указанных в актах приемки выполненных работ в ресурсных сметных расчетах.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 22.06.2022 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 23.06.2022  в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На основании указанной нормы стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Протокольным определением Второго арбитражного апелляционного суда от 11.08.2022 судебное разбирательство откладывалось на 08.09.2022 на 14 часов 30 минут.

В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в составе суда произведена замена судьи Малых Е.Г. в связи с нахождением в отпуске на судью Бармина Д.Ю.

Протокольным определением Второго арбитражного апелляционного суда от 08.09.2022 судебное разбирательство откладывалось на 29.09.2022 на 14 часов 30 минут.

В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в составе суда произведена замена судьи Бармина Д.Ю. в связи с нахождением в отпуске на судью Овечкину Е.А.

В судебном заседании 29.09.2022 объявлялся перерыв до 06.10.2022 до 15 часов 10 минут, после перерыва судебное заседание продолжено.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, 02.03.2018 между ответчиком (генподрядчик) и истцом (подрядчик) заключен  договор подряда № РК-ДП-111-18 (далее - договор), согласно которому генподрядчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по устройству сетей ВК (К2.1, К3, Т3, Т4, К1, В1) на Объекте: «Оптово-распределительный центр Ярославль, расположенный в 

<

...> земельный участок №3)» (далее - объект), в соответствии с договором, Рабочей документацией, ТЗ Заказчика, проектом. 

Работы должны быть полностью выполнены и сданы генподрядчику в срок с 08.03.2018 по 31.05.2018. Этапы производства работ определяются согласно Графику производства работ  (Приложение № 6) (пункт 5.1 договора).

Договорная цена, подлежащая оплате подрядчику за работы согласно Локальному ресурсному сметному расчету №1, №2, №3, №4, №5 (Приложения №1, №2, №3, №4, №5 к настоящему договору) составляет 2 000 000 рублей, в том числе НДС 18% (пункт 3.1 договора).

Договорная цена в части единичных расценок является твердой и изменению после подписания настоящего договора не подлежит (пункт 3.2 договора).

В случае если рабочей документацией, проектной документацией после заключения настоящего договора будут предусмотрены либо дополнительно внесены работы (материалы), не указанные в настоящем договоре, срок выполнения и стоимость таких работ согласовывается  сторонами дополнительно посредством подписания дополнительного соглашения (пункт 3.3 договора).

Локальным ресурсным сметным расчетом №1 предусмотрено выполнение работ по холодному водоснабжению В1 на сумму 977 991 рублей (в т.ч. НДС). Согласно графику производства работ, период выполнения указанных работ с 28.03.2018 по 31.05.2018.

Локальным ресурсным сметным расчетом №2 предусмотрено выполнение работ по Канализации бытовой К1 на сумму 171 015 рублей (в т.ч. НДС). Согласно графику производства работ, период выполнения указанных работ с 08.03.2018  по 01.04.2018 апреля ниже отметки 0 и с 17.05.2018 по 31.05.2018 выше отметки 0. 

Локальным ресурсным сметным расчетом №3 предусмотрено выполнение работ по Канализации дренажной К2.1 на сумму 160 835 рублей (в т.ч. НДС). Согласно графику производства работ, период выполнения указанных работ с 08.03.2018 по  01.04.2018 ниже отметки 0 и с 17.05.2018 по 31.05.2018 выше отметки 0. 

Локальным ресурсным сметным расчетом №4 предусмотрено выполнение работ по Горячему водоснабжение Т3, Т4 на сумму 7 501 рублей (в т.ч. НДС). Согласно графику производства работ, период выполнения указанных работ с 28.03.2018  по 31.05.2018.

Согласно пункту 9.1.  работы выполняются из материалов поставки Генподрядчика. Генподрядчик передает материал поставки по передаточному акту, подписываемому представителями обеих Сторон. Отчет об использовании переданных генподрядчиком материалов производится подрядчиком на основании Ведомости переработки давальческих материалов. Ведомость переработки давальческих материалов передается  подрядчиком генподрядчику одновременно с актами форм КС-2, КС-3 (Приложение № 7 «Образец»). Разгрузка материалов осуществляется силами и за счет подрядчика к месту хранения материалов. Выборка материала со склада производится подрядчиком самостоятельно. 

В соответствии с пунктом 21.1. договора сдача-приемка выполненных работ за отчетный период, осуществляется по ведомости переработки давальческих материалов, счету-фактуре, исполнительной документации на выполненные работы, подписанной технадзором Заказчика, акту о приемке выполненных работ (форма КС2), справке о стоимости выполненных работах и затратах (форма КС-3).  Отчетный период включает в себя промежуток времени с 25 числа предыдущего месяца по 25 число текущего месяца. Акт о приемке выполненных работ за отчетный период и Справку о стоимости выполненных работах и затратах подрядчик предоставляет генподрядчику с сопроводительным письмом в срок не позднее 25 (двадцать пятого) числа текущего месяца. В случае ненадлежащего выполнения условий настоящего договора, и непредставления в отчетный период документов, указанных в пункте  4.2. настоящего договора приемка и оплата выполненных работ производится в отчетный период, в котором предоставлены документы, указанные в пункте  4.2. договора. 

В соответствии с пунктом 32.1 договора в целях оперативного обмена документами стороны договорились о том, что любое уведомление претензия, требование, запрос или сообщение, а также документы, направленные одной стороной другой стороне в связи с исполнением настоящего договора, могут направляться посредством электронных сообщений со следующих адресов электронной почты: генподрядчик использует: info@romex.su – для направления/получения любой корреспонденции за исключением той, что направлена с электронной почты юридического департамента – law@ romex.su, которая предназначена для направления договоров, дополнительных соглашений, дополнений, протоколов разногласий и приложений, являющихся неотъемлемой частью вышеуказанных документов. Адрес для направления почтовых отправлений: 350005, г. Краснодар, а/я 842. Подрядчик использует: in-seti76@list.ru для направления/получения корреспонденции. Адрес для направления почтовых отправлений: 150033, 

<

...>. 526. 

Стороны устанавливают, что при отправке документа, электронное письмо должно содержать электронный образ передаваемого документа в виде прикрепленного графического файла. Электронное получение/направление документов должно совершаться лицом, уполномоченным вести переписку с электронного адреса стороны, указанного в пункте 32.1 настоящего договора и ФИО лица, указанного в тексте такого сообщения, является аналогом собственноручной подписи уполномоченного лица. Такие сообщения являются подписанными должным образом соответствующей стороной и признаются официальными документами сторон в рамках исполнения договора (пункт 32.2 договора).

Все документы, направленные посредством электронной почты в оригинале должны быть направлены почтовым отправлением (почтой России или экспресс почтой), вручены нарочно уполномоченному представителю в течение одного календарного месяца (пункт 32.4 договора).

Согласно пункту 30.1. договора, генподрядчик вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке, уведомив об этом подрядчика в письменном виде, в случае, когда подрядчик допустил нарушение сроков начала/окончания выполнения работ, установленных договором более чем на 15 календарных дней, по причинам, не зависящим от генподрядчика. 

Как следует из материалов дела, в качестве аванса подрядчику были перечислены денежные средства на общую сумму 800 000 рублей, что подтверждается платежным поручением № 5320 от 30.03.2018.

19.06.2018 генподрядчик претензией № РК-308  уведомил подрядчика о необходимости закончить и сдать генподрядчику работы, предусмотренные договором, до 30.06.2018, претензия получена истцом 27.06.2018.

Претензией (с уведомлением о расторжении договора) от 17.01.2019 № РК-9/01 ответчик расторг договор в одностороннем порядке, указав, что по состоянию на 17.01.2019 подрядчик не выполнил работы, предусмотренные договором, и не сдал их, срок выполнения и сдачи работ нарушен  на 231 день. Уведомление о расторжении договора направлено истцу по электронной почте и  заказным письмом с уведомлением (РПО 35000528064474) и вручено 13.02.2019.

01.02.2019  в адрес ответчика поступило письмо истца без номера и даты с требованием оплаты выполненных работ на сумму 786 864 рубля согласно актам: КС-2 №1 от 24.04.2018  за период 01.04.2018г.-30.04.2018г. на сумму 408 157 рублей по разделу К, КС-2 №1 от 24.04.2018  за период 01.04.2018 -30.04.2018  на сумму 378 707 рублей по разделу Водопровод. 

В адрес истца ООО «Ромекс-Кубань» направил письмо №РК-45/02 от 11.02.2019 с мотивированным отказом от принятия работ, в связи с отсутствием подтверждения фактов выполнения работ, не соответствия позиций, отраженных в Актах приемки выполненных работ позициям Ресурсных сметных расчетов, отсутствием факта выполнения и предъявления работ, отраженных в Локальных сметных расчетах, в связи с отсутствием исполнительной документации, а также ввиду расторжения с 23.01.2019 договора № РК-ДП-111-18 от 02.03.2018.

20.03.2019  от истца в адрес ответчика поступило письмо б/н от 11.03.2019, в котором истец направил требования об оплате других видов работ по уже расторгнутому договору № РК-ДП-111-18 от 02.03.2018, выполненных им в феврале 2019 года: КС-2 №1 от 07.02.2019 на сумму 281 969 рублей за период 01.02.2019- 28.02.2019 Горячее водоснабжение Т3,Т4;   КС-2 № 1 от 05.02.2019 на сумму 245 580 рублей (в т.ч. НДС) за период 01.02.2019 -28.02.2019 Холодное водоснабжение В1; КС-2 № 1 от 07.02.2019 на сумму 25 647 рублей (в т.ч. НДС) за период 01.02.2019-28.02.2019 Канализация производственная К3;  КС-2 №1 от 06.02.2019 на сумму 51 465 рублей (в т.ч. НДС) за период 01.02.2019-28.02.2019 Канализация К2.1; КС-2 №1 от 06.02.2019 на сумму 49 028 рублей (в т.ч. НДС) за период 01.02.2019-28.02.2019 Канализация бытовая К1;  КС-2 №1 от 07.02.2019 на сумму 49 004 рубля (в т.ч. НДС) за период 01.02.2019-28.02.2019  Канализация дренажная К2.1; КС-2 №1 от 06.02.2019 на сумму 28 927 рублей (в т.ч. НДС) за период 01.02.2019-28.02.2019 Канализация 1;  КС-2 № 1 от 07.02.2019 на сумму 13 402 рубля (в т.ч. НДС) за период 01.02.2019-28.02.2019 Канализация производственная К3.

В адрес истца ответчиком был направлен мотивированный отказ от 25.03.2019 № РК-96/02 в принятии работ,  в связи с отсутствием подтверждения фактов выполнения работ, отсутствием позиций, указанных в Актах приемки выполненных работ в Ресурсных сметных расчетах, отсутствием факта выполнения и предъявления работ, отраженных в Локальных сметных расчетах, отсутствием исполнительной документации, а также расторжением с 23.01.2019  Договора № РК-ДП-111-18 от 02.03.2018.

Всего, как следует из искового заявления, истцом выполнены работы на общую сумму 1 530 885 рублей 98 копеек. 

Отсутствие оплаты выполненных работ послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском о взыскании долга и процентов.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, отзыв на апелляционную жалобу,  с учетом дополнений к нему, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.  К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами ГК РФ об этих видах договоров.

Согласно абзацу 2 части 1 статьи 708 ГК РФ подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Отказ от исполнения договоров субподряда заявлен истцом на основании пункта 2 статьи  715 ГК РФ, согласно которому если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 29.01.2018 № 304-ЭС17-14946).

Апелляционный суд отмечает, что на момент отказа от исполнения договора, ответчик проверку объема и качества результата работ с участием истца  либо независимых лиц не осуществил, объем выполненных истцом работ не зафиксировал. При этом доказательств того, что истец не приступил к выполнению работ, ответчик не представил.  

По утверждению истца, до расторжения договора  часть работ была выполнена и предъявлена ответчику, однако ООО «Ромекс-Кубань»  от принятия выполненных работ уклонилось. 

Ответчик после расторжения договора  привлек для выполнения работ нового подрядчика (третье лицо – ООО «ПСК – Физика», согласно дополнительному соглашению от 01.08.2018).  

Таким образом, возражения сторон возникли в отношении объема фактически выполненных работ, подлежащего оплате в адрес истца со стороны ответчика. 

Определением арбитражного суда Ярославской области от 02.12.2020  была назначена судебная экспертиза.

По результатам экспертизы экспертом с учетом неоднократных уточнений были представлены расчеты стоимости фактически выполненных работ по актам и по сметам. В ходе изучения расчетов как истцом, так и ответчиком заявлялись возражения.

В суде первой инстанции в судебных заседаниях,  в том числе 18.04.2022 и 21.04.2022, истец и ответчик совместно с судом проводили сравнительный анализ совпадающих позиций. Ответчиком был  подготовлен свой расчет, истец  со ссылкой на отсутствие у него программного обеспечения контррасчет не производил, суду первой инстанции не представлял.

В судебном заседании 21.04.2022 (до перерыва) и 25.04.2022 (после перерыва) все спорные позиции совместно  сверены судом и сторонами.  

Истец настаивал на включении в расчет позиций по актам от 31.05.2018. 

Довод ответчика о том, что не подлежат оплате работы, указанные в актах от 31.05.2018 отклонен судом первой инстанции, поскольку заказчик от вскрытия и проверки скрытых работ отказался, доказательств того, что скрытые работы не выполнены или выполнены не качественно, суду не представлено. При этом спорные позиции были включены судом первой инстанции в сверенный сторонами расчет, но не в каждой позиции, а в лишь в тех, в которых объемы отражены в актах от 31.05.2018  и не превышают сметных объемов.

С учетом опроса эксперта и уточнений позиций сторон, суд первой инстанции пришел к выводу, что стоимость фактически выполненных работ, подлежащая оплате со стороны ответчика составляет 656 605 рублей 98 копеек.

В суде апелляционной инстанции ответчик, исходя из уточненных расчетов, признал, что стоимость выполненных истцом работ, подлежащих оплате,  составляет 741 145 рублей 84 копейки. 

Корректировка расчета произведена ООО «Ромекс-Кубань» в связи с применением ранее ненадлежащего договорного понижающего коэффициента.  Расчет, представленный в суд апелляционной инстанции 07.09.2022, произведен с учетом договорных коэффициентов и с учетом установленных экспертом совпадений;  без учета работ, которые надлежащим образом не были предъявлены к приемке. 

В отношении разногласий сторон по разделу сметы «Канализация дренажная К2.1» суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Разногласия сторон возникли в отношении позиций 2 и 3, которые включены в расчет истцом,  но отсутствуют в расчете ответчика.

Так, в отношении спорных работ, указанных истцом в позиции 2 сметы (п.2 одностороннего акта КС-2 от 31.05.2018 на сумму 105 056 рублей 58 копеек) отсутствуют доказательства уведомления о готовности к сдаче работ, и надлежащего направления спорного акта ответчику. По утверждению ответчика акт направлялся на электронную почту, не предусмотренную договором, в трех разных вариантах без указания итогового верного. Кроме того, стоимость работ, указанная истцом в иске, не включает стоимость работ отраженных спорном одностороннем акте от 31.05.2018, она также отсутствует в сравнительной таблице № 3 экспертного заключения. 

Добавленная истцом в расчет позиция 3 не влияет на стоимость выполненных работ, материал являлся давальческим, выводы суда первой инстанции истцом не опровергнуты. 

В отношении разногласий сторон по разделу сметы «Горячее водоснабжение Т3Т4» суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Добавленные истцом в расчет позиции 56, 62 и 78 не влияют на стоимость выполненных работ, материал являлся давальческим. 

Позиция 61 в расчетах истца в объеме 2,07 на 100 м  уже включена в расчет ответчика (позиция 30, расчет от 22.04.2022) в общем объеме 2,83 по всем таким работам (п.3 и п. 6 акта от 07.02.2019 на сумму 281 909 рублей). Однако истец указанные работы считает дважды в позиции 61 и 30. Таким образом, общий объем по данному  виду работ ответчиком указан в одной строке в объеме 2,83 на 100 м, а истцом в двух строках. Поскольку в актах выполненных работ совпадают лишь объемы 2,83 на 100 м, то оставшаяся часть, указанная в акте от 31.05.2018, разбитая истцом в расчетах на две строки, в расчет не взята.

Учитывая все представленные в материалы дела доказательства, заключение экспертизы, возражения на расчеты эксперта,  как со стороны истца, так и ответчика, апелляционный суд приходит к  выводу о стоимости фактически  выполненных работ в общей сумме 741 145 рублей 84 копейки.

Поскольку истец не доказал факт выполнения работ на сумму, превышающую сумму аванса,  исковые требования в части взыскания стоимости выполненных работ и процентов  удовлетворению не подлежат.

Ходатайство о назначении дополнительной экспертизы с постановкой перед экспертом вопроса: «указать объем и стоимость фактически выполненных дополнительных работ по договору подряда № РК-ДП-111-18 от 02.03.2018, в том числе объемы использованного давальческого материала» удовлетворению не подлежит.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ в случаях недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта суд может назначить дополнительную экспертизу, поручив ее проведение тому же или другому эксперту. 

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статьям 82 и 87 АПК РФ относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда. Это право суд  может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

В обосновании ходатайства  истец ссылается на то, что данные работы были согласованы с заказчиком в ходе электронной переписки и фактически выполнены, при производстве этих работ был использован и установлен давальческий материал, стоимость которого, в том числе, взыскивается заказчиком в деле А32-2734/2020. Вопрос об объемах и стоимости фактически выполненных дополнительных работ имеет существенное значение для справедливого и законного рассмотрения настоящего дела,  кроме того ответ на него будет иметь преюдициальное значение для дела А32- 2734/2020.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 ГК РФ).

Пунктом 4 статьи 743 ГК РФ установлено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 названной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В пункте 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору подряда» указано, что подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

В процессе рассмотрения спора, ответчик ссылался на то обстоятельство, что дополнительные работы не были согласованы сторонами. Истец наставил, что дополнительные работы были согласованы с заказчиком в ходе электронной переписки.

В абзаце втором пункта 64 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что договором может быть установлено, что юридически значимые сообщения, связанные с возникновением, изменением или прекращением обязательств, основанных на этом договоре, направляются одной стороной другой стороне этого договора исключительно по указанному в нем адресу (адресам) или исключительно предусмотренным договором способом. В таком случае направление сообщения по иному адресу или иным способом не может считаться надлежащим.

Пунктом 32  договора определено, что стороны договорились признать имеющими юридическую силу документы, направляемые средствами почтовой связи, а также документы направленные/полученные посредством электронной почты. В пункте 32.1 договора согласованы конкретные адреса электронной почты сторон.

Кроме того, в соответствии с пунктом 3.3 договора в случае если рабочей документацией, проектной документацией после заключения настоящего договора будут предусмотрены либо дополнительно внесены работы (материалы), не указанные в настоящем договоре, срок выполнения и стоимость таких работ согласовывается  сторонами дополнительно посредством подписания дополнительного соглашения.

Проанализировав переписку сторон, апелляционный суд приходит к выводу, что доказательств уведомления заказчика о том, что спорные дополнительные работы не были учтены в смете по договору в порядке, установленном положениями статьи 743 ГК РФ, а также доказательств согласования сторонами выполнения дополнительных работ, не предусмотренных условиями договора в материалы дела не представлено.

Подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ (пункт 4 статьи 743 ГК РФ, пункт 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51).

С учетом изложенного, поскольку дополнительные работы не были согласованы сторонами, отсутствуют основания для назначения экспертизы по поставленному вопросу.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы с учетом дополненной позиции представителем истца в судебном заседании.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение законным и обоснованным, вынесенным с учетом конкретных обстоятельств дела и норм действующего законодательства и не усматривает правовых оснований для его отмены или изменения.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. 

Поскольку при принятии апелляционной жалобы ответчику предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе, то с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию 3 000 рублей 00 копеек государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 28.04.2022 по делу         № А82-4197/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ин – Сети» – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Ин-Сети» (ОГРН: 

<

***>; ИНН: 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 рублей 00 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

 

А.Б. Савельев

ФИО4

Е.А. Овечкина