Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-124124/2017-2-946

г. Москва

14 ноября 2017 года

Резолютивная часть объявлена 13 ноября 2017 года

Полный текст решения изготовлен 14 ноября 2017 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

судьи Полукарова А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

истца (заявителя): Общества с ограниченной ответственностью «Специальное Строительство»

к ответчику: УФАС по г. Москве

третье лицо: ГКУ «ДЭСЗС» Москомспорта

о признании незаконным Решения от 30.05.2017 г. №2-19-5717/77-17

В судебное заседание явились:

от истца (заявителя): по доверенности от 23.10.2017 № И-619-17 и на основании паспорта ФИО2; по доверенности от 25.05.2017 № И-150-17 и на основании паспорта ФИО3; на основании выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Специальное Строительство» от 10.10.2017 и паспорта генеральный директор ФИО4 

от ответчика: по доверенности от 28.12.2016 № 3-51 и на основании удостоверения ФАС России ФИО5, по доверенности от 20.10.2017 № 11-54 и на основании удостоверения ФАС России ФИО6

от третьего лица: по доверенности № 02-01-17/119 от 09.10.2017 и на основании паспорта ФИО7 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Специальное Строительство» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать незаконным решение Московского УФАС России (далее – Заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 30.05.2017 г. №2-19-5717/77-17 о включении сведений в отношении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Заявитель в судебном заседании поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении с учетом принятого судом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ. В обоснование заявленных требований сослался на отсутствие в его действиях факта уклонения от исполнения государственного контракта. 

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве, указав на законность и обоснованность оспариваемого решения. 

Третье лицо поддержало позицию заявителя по спору.  

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования, не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, 13.03.2017 ГКУ «ДСРЭСЗС» Москомспорта (далее - Заказчик) на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона на  оказание услуг по проверке, измерениям и испытаниям электроустановок потребителей в учреждениях Москомспорта в 2017 году (реестровый № 0373200068617000003) (далее — Аукцион).

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 05.04.2017 №0373200068617000003-3 заявка ООО «Специальное Строительство» признана аукционной комиссией заказчика соответствующей требованиям аукционной документации и Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), и ООО «Специальное Строительство» заняло втрое место после победителя аукциона. 

Впоследствии заказчик отказался от заключения государственного контракта с победителем аукциона ввиду его несоответствия требованиям действующего законодательства и проект государственного контракта был направлен Заказчиком заявителю как лицу, занявшему второе место по результатам проведенного аукциона.

В установленные ч. 2 ст. 70 Закона о контрактной системе сроки 18.04.2017 Заказчик разместил в единой информационной системе без своей подписи проект государственного контракта № 0373200068617000003_48808.

24.04.2017 ООО «Специальное строительство» разместило в единой информационной системе протокол разногласий с просьбой внести изменения в п. 15 контракта в части реквизитов, добавить п.9,9 в части возврата обеспечения исполнения контракта, а также перенести срок указания услуг по испытаниям на май 2017 года.

26.04.2017 Заказчик разместил в единой информационной системе измененный проект контракта в части реквизитов.

02.05.2017 ООО «Специальное строительство» разместило в единой информационной системе второй протокол разногласий с просьбой внести изменения в п. 15 проекта контракта в части реквизитов, в п.7.5 в части уплаты неустоек (штрафов, пеней), а также перенести срок указания услуг по испытаниям на май 2017 года.

03.05.2017 Заказчик разместил в единой информационной системе измененный проект контракта в части реквизитов.

11.05.2017 Заказчиком составлен протокол об отказе от заключения государственного контракта №0373200068617000003-8-1, поскольку ООО «Специальное строительство» не направило в адрес Заказчика подписанный государственный контракт, а также документ об обеспечении исполнения контракта Победителем Аукциона — ООО «Специальное строительство» в соответствии с ч. 3 ст. 70 Закона о контрактной системе.

Впоследствии все материалы по исполнению государственного контракта № 0373200068617000003_48808 были направлены заказчиком в антимонопольный орган в целях принятия мер административного реагирования в виде включения сведений об ООО «Специальное строительство» в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения представленных сведений антимонопольный орган решением от 30.05.2017г. по делу №2-19-5717/77-17 включил сведения об ООО «Специальное строительство» в названный реестр, поскольку счел факт уклонения последним от исполнения государственного контракта подтвержденным.

Полагая, что оспариваемое решение антимонопольного органа, не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы, Заявитель обратился в арбитражный суд.

В обоснование заявленного требования Заявитель ссылается на незаконность оспариваемого ненормативного правового акта как вынесенного без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела. Указывает на наличие у него сомнений относительно правомерности отказа заказчика от заключения государственного контракта с победителем проведенного аукциона, мотивированного ненадлежащим декларированием последним своего соответствия требованиям действующего законодательства о контрактной системе. Ссылается на объективную невозможность подписать государственный контракт ввиду поломки электронно-цифровой подписи, компьютерной техники.  Указывает на отсутствие на территории Российской Федерации генерального директора и главного бухгалтера общества в период, отведенный для заключения государственного контракта.  Ссылается на наличие у него намерения к заключению государственного контракта и готовность к заключению этого контракта без электронно-цифровой подписи, а также на наличие денежных средств на счете в качестве обеспечения исполнения контракта, в доказательство чего представляет выписку из банка о состоянии счета на дату заключения государственного контракта. Указывает на отсутствие в оспариваемом ненормативном правовом акте должной оценки всех представленных им документов и сведений в доказательство собственной добросовестности и отсутствия умысла уклониться от заключения государственного контракта. 

В этой связи полагает оспариваемое решение антимонопольного органа незаконным и, как следствие, настаивает на признании его таковым в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего. 

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд» антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, оспариваемое решение Московского УФАС России вынесено в пределах предоставленных полномочий.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного ГКУ г. Москвы «Дирекция по эксплуатации спортивных зданий и сооружений» Департамента спорта и туризма города Москвы (далее — заказчик, Учреждение) открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по проверке, измерениям и испытаниям электроустановок потребителей в учреждениях Москомспорта в 2017 году (реестровый номер 0373200068617000003) победителем проведенной закупочной процедуры признано общество «ИНВЕСТ СЕРВИС», что подтверждается протоколом подведения итогов электронного аукциона от 05.04.2017. 

Вместе с тем, впоследствии заказчик отказался от заключения государственного контракта с упомянутым обществом ввиду его несоответствия требованиям действующего законодательства в связи с недостаточно подробной декларацией собственного соответствия таким требованиям. 

В этой связи проект государственного контракта был направлен Заказчиком заявителю как лицу, занявшему второе место по результатам проведенного аукциона.

В соответствии с ч. 2 ст. 70 Закона о контрактной системе закупок в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов аукциона заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Материалами дела подтверждается, что заказчиком в рамках спорного аукциона заявителю, как лицу признанному победителем закупки посредством функционала электронной торговой площадки 18.04.2017 направлен проект государственного контракта.

Согласно ч.ч. 3, 4 ст. 70 Закона о контрактной системе закупок в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, либо протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, в котором победитель аукциона указывает замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Как следует из материалов дела, заявителем 24.04.2017 заказчику направлен протокол разногласий.

В силу ч. 5 ст. 70 Закона о контрактной системе закупок в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе протокола разногласий заказчик рассматривает такой протокол и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона.

Как следует из материалов дела, Заказчиком частично приняты замечания, изложенные в упомянутом протоколе разногласий, в остальной части был составлен мотивированный отказ, который вместе с проектом государственного контракта 26.04.2017 был направлен заявителю посредством функционала электронной торговой площадки.

Согласно ч. 6 ст. 70 названного закона в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе доработанного проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или повторный протокол разногласий.

Материалами дела подтверждается, что ООО «Специальное строительство» 02.05.2017 заказчику направлен повторный протокол разногласий.

В свою очередь заказчиком повторно отказано в принятии направленных замечаний, о чем последним был составлен мотивированный отказ, и 03.05.2017 вместе с проектом государственного контракта направлен заявителю посредством функционала электронной торговой площадки.

Больше от заявителя каких-либо протоколов разногласий, не согласия или иных документов в адрес заказчика не поступило в установленные законом сроки, что с учетом позиции заявителя озвученной в судебном заседании о наличии желания заключить контракт, свидетельствует о согласовании условий контракта.

11.05.2017 заказчиком составлен протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта в связи с неподписанием последним в установленный Законом о контрактной системе закупок срок проекта государственного контракта и непредоставлением им обеспечения его исполнения.

Впоследствии Учреждением направлены материалы в антимонопольный орган для проведения проверки по факту уклонения от заключения контракта и включения сведений об обществе «Специальное строительство» в реестр недобросовестных поставщиков.

Рассмотрев материалы дела, суд считает вынесенное антимонопольным органом решение о включении сведений в отношении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков вынесенным законно и обоснованно. 

Довод заявителя о наличии у него сомнений в правомерности действий заказчика по отказу от заключения государственного контракта с ООО «ИНВЕСТ СЕРВИС» судом отклоняется, поскольку правоотношения в сфере заключения государственного контракта между Заказчиком и ООО «ИНВЕСТ СЕРВИС» находятся в исключительной компетенции последних и затрагивают исключительно их законные права и интересы, и не касаются заявителя и не являются предметом рассмотрения в настоящем деле. 

Также суд отмечает, что действия заказчика по отказу от заключения государственного контракта с ООО «ИНВЕСТ СЕРВИС» никем в установленном законом порядке не были признаны незаконными.

При этом, наличие у заявителя каких-либо сомнений в правильности такого отказа заказчика не имеет никакого правового значения для настоящего спора, поскольку предметом проверки со стороны антимонопольного органа являлись действия Учреждения и ООО «Специальное строительство» в ходе заключения государственного контракта, а вопросы правомерности отказа заказчика от заключения государственного контракта с победителем проведенной закупочной процедуры находятся за пределами предмета настоящего спора.

Приведенные заявителем доводы об отсутствии в его действиях факта уклонения от заключения государственного контракта подлежат отклонению как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела по следующим основаниям.

В силу ч. 14 ст. 70 Закона о контрактной системе закупок в случае, если победитель электронного аукциона признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта в части, не покрытой суммой обеспечения заявки на участие в электронном аукционе, и заключить контракт с участником такого аукциона, который предложил такую же, как и победитель такого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем такого аукциона. В случае согласия этого участника заключить контракт этот участник признается победителем такого аукциона и проект контракта, прилагаемый к документации об аукционе, составляется заказчиком путем включения в проект контракта условий его исполнения, предложенных этим участником. Проект контракта должен быть направлен заказчиком этому участнику в срок, не превышающий десяти дней с даты признания победителя такого аукциона уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с ч. 15 упомянутой статьи закона участник электронного аукциона, признанный победителем такого аукциона в соответствии с упомянутой ранее нормой права, вправе подписать контракт и передать его заказчику в порядке и сроки, которые предусмотрены ч. 3 ст. 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок, или отказаться от его заключения.

В то же время, как следует из материалов дела и достоверно установлено антимонопольным органом, заказчиком после отказа от заключения государственного контракта с победителем аукциона (17.04.2017) в адрес ООО «Специальное строительство» в установленные ч. 14 ст. 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок сроки, а именно 18.04.2017 направлен проект государственного контракта для подписания.

При этом, заявитель, имея возможность отказаться от заключения этого государственного контракта в случае своего несогласия с его условиями, от его заключения не отказался, а, напротив, 24.04.2017 направил в адрес заказчика протокол разногласий по упомянутому контракту, что в контексте ч. 1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) свидетельствует о его согласии на заключение государственного контракта и, как следствие, о принятии последним на себя всех рисков наступления для него неблагоприятных последствий, связанных с незаключением такого контракта.

Таким образом, доводы Заявителя о том, что он в порядке ч. 15 ст. 70 Закона о контрактной системе не давал своего согласия на заключение контракта судом отклоняются как противоречащие материалам дела, поскольку, как следует из материалов дела, заявитель, посредством конклюдентных действий, направив в адрес Заказчика протоколы разногласий, согласился с заключением государственного контракта. Доказательств обратного, в частности доказательств направления в адрес Заказчика отказа от заключения контракта, Заявителем в материалы дела не представлено. 

Кроме этого в судебном заседании заявитель неоднократно поддерживал изложенные в поданном суд заявлении доводы о том, что у него было желание заключить контракт и им принимались меры к его заключению. В том числе как доказательство согласия на заключение контракта приводится довод о двукратном направлении протоколов разногласий.

В то же время, исходя из ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе закупок следует, что победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные названной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 указанной статьи закона, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения заявок, или не исполнил требования, предусмотренные ст. 37 Закона о контрактной системе закупок (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Совокупное толкование ч.ч. 2-7 ст. 70 Закона о контрактной системе закупок позволяет сделать вывод о том, что максимально возможный срок на заключение государственного контракта составляет 19 дней, а для урегулирования разногласий, связанных с содержанием контракта — 13 дней (что прямо следует из ч. 13 названной статьи закона).

Вместе с тем, как следует из материалов дела в настоящем случае и достоверно установлено антимонопольным органом, заявителем в ходе заключения контракта с Заказчиком в адрес последнего направлялось 2 (два) протокола разногласий: 24.04.2017 и 02.05.2017.

Между тем, исходя из факта получения Заявителем проекта государственного  контракта со стороны заказчика 18.04.2017, то в контексте ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе в закупок 13-дневный срок на урегулирование всех возможных разногласий истекал 02.05.2017, а срок на подписание заказчиком государственного контракта - 10.05.2017 (с учетом праздничных дней 08.05.2017 по 09.05.2017).

В то же время, Заявителем в настоящем случае вместо заключения контракта 02.05.2017 направлен второй протокол разногласий. 

При этом суд отмечает, что протоколы разногласий от 24.04.2017 и 02.05.2017 были мотивированы необходимостью корректировки реквизитов сторон по контракту, смещения сроков на оказание услуг по внесением изменений в п. 7.5 государственного контракта в части ограничения заказчика в размере подлежащей взысканию неустойки, а также включением контракт п. 9.9 об изменении сроков оказания услуг по нему.

При этом какого-либо указания на пункты извещения о проведении аукциона, аукционной документации и заявки участника закупки, которым не соответствовал направленный заявителю государственный контракт, упомянутые документы не содержали, а потому не могли быть расценены заказчиком в качестве протоколов разногласий.

В то же время исходя из буквального толкования положений ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе закупок следует, что неподписание участником закупки проекта контракта в установленный срок является самостоятельным безусловным основанием для включения сведений о таком участнике в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе закупок контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым он заключается, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным законом.

При этом, в силу ч. 5 упомянутой статьи закона в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, толкование приведенных норм права в совокупности со ст. 70 Закона о контрактной системе закупок позволяет сделать вывод о том, что не представление обеспечения исполнения контракта также является самостоятельным основанием для признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта.

В этой связи, учитывая факт истечения отведенного ООО «Специальное строительство» на подписание контракта срока (указанный срок истекал 02.05.2017) и даже на его заключение (10.05.2017), неподписание заявителем этого контракта и непредоставление обеспечения его исполнения, направление ООО «Специальное строительство» заказчику протокола разногласий в последний отведенный для подписания государственного контракта день, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения государственного контракта, как на то указано в ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе закупок.

Доводы заявителя об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности подлежат отклонению по следующим основаниям. 

Как следует из заявления, в обоснование приведенного утверждения об отсутствии в его действиях недобросовестности при заключении контракта заявитель указывает на невозможность подписания государственного контракта в период с 03.05.2017 по 10.05.2017 ввиду позднего получения проекта государственного контракта 03.05.2017 и окончанием операционного дня банка, наличия официальных праздничных дней в период с 06.05.2017 по 09.05.2017, а также нахождения генерального директора и главного бухгалтера общества за пределами территории Российской Федерации в командировке и на учебе соответственно.

Вместе с тем, подписание проекта контракта и представление обеспечения его исполнения являются взаимосвязанными действиями, но могут не являться одновременными ввиду отсутствия в закупочной документации указания обратного. 

Таким образом, обеспечение исполнения контракта могло быть представлено организатору закупки до момента заключения контракта (до 03.05.2017) в доказательство собственной добросовестности и намерения заключить государственный контракта, чего, однако, заявителем сделано не было, в связи с чем приведенные заявителем в указанной части доводы подлежат отклонению как не опровергающие выводов антимонопольного органа о допущенном заявителем уклонении от заключения государственного контракта.

Ссылки заявителя на то обстоятельство, что период с 6 по 9 мая 2017 года составляли официальные нерабочие дни, применительно к настоящему спору правового значения не имеет, поскольку документооборот в рамках электронного аукциона осуществляется в электронной форме посредством функционала электронной торговой площадки, ввиду чего заявитель не был лишен возможности подписать со своей стороны государственный контракт в любой из перечисленных дней. Отсутствие у последнего желания к совершению таких действий об объективной невозможности их совершения не свидетельствует.

Приведенные заявителем доводы о направлении генерального директора и главного бухгалтера Общества в командировку и на обучение не свидетельствуют о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа, по следующим основаниям. 

В качестве доказательства самого по себе факта отсутствия упомянутых должностных лиц Общества на территории Российской Федерации заявителем представлены копии их заграничных паспортов, содержащие соответствующие отметки о прибытии и убытии названных лиц с территории иностранных государств.

В то же время суд отмечает, что упомянутые документы антимонопольному органу в ходе проведения проверки не представлялись и, как следствие, не были предметом исследования и оценки со стороны последнего. 

При этом, по смыслу ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ законность оспариваемого ненормативного правового акта проверяется судом на момент его принятия с учетом документов и материалов, которые были положены в основу этого акта, независимо от дальнейших действий административного органа по приведению этого акта в исполнение, реализации заложенного в нем правового потенциала либо восстановления нарушенных прав лица, в отношении которого он вынесен. Оспаривание ненормативных актов антимонопольного органа по основаниям, которые не были предметом его исследования и оценки, а равно недобросовестное изыскание всевозможных способов отмены акта уполномоченного органа, представляют собой злоупотребление правом, которое в силу ст.ст. 8, 9 АПК РФ не подлежит судебной защите.

Также суд отмечает, что ни в представленных в антимонопольный орган письменных пояснениях о неправомерном включении в реестр недобросовестных поставщиков (исх. № И-107-17 от 15.05.2017), ни в объяснениях, данных в ходе проведения антимонопольным органом факта уклонения заявителя от заключения государственного контракта (исх. № И-53-17 от 29.05.2017) Заявитель не ссылался на указанное обстоятельство.

Более того, представленные заявителем в материалы дела документы не опровергают выводов антимонопольного органа относительно допущенного заявителем уклонения от заключения государственного контракта, поскольку не подтверждают внезапность возникновения таких обстоятельств, как направление должностных лиц заявителя в командировку и на обучение.

При этом в материалы дела не представлено приказа или распоряжения генерального директора Общества о направлении в командировку или на обучение, что не позволяет сделать однозначный вывод о достоверности приведенных заявителем в указанной части утверждений. Кроме того, материалы дела не содержат документов, из которых представлялось бы возможным сделать однозначный вывод о внезапности наступления указанных событий, о которых Общество не знало и не могло знать заблаговременно, что могло бы свидетельствовать о добросовестности действий общества в ходе заключения государственного контракта.

Приведенные заявителем ссылки на имевшую место поломку компьютерной техники в последний день, отведенный на заключение государственного контракта — 10.05.2017, также не свидетельствуют об ошибочности выводов административного органа ввиду следующего.

Как отмечено в определении Верховного Суда от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права организатора этой закупки относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием денежных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

При этом суд отмечает, что действующим законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, ни закупочной документацией в рамках в проведенной процедуры не запрещено подписание проекта контракта в последний отведенный для этого день. В то же время, в контексте ч. 1 ст. 8 ГК РФ победитель закупки, откладывая подписание контракта на последний отведенный для этого день, принимает на себя и все риски, связанные с совершением таких действий (внезапная поломка оборудования, необходимого для подписания контракта, перебои в работе почтовых или электронных служб) и последующей оценкой его действий контролирующим органом в ходе разрешения вопроса о необходимости включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков. 

В свою очередь, затягивание процедуры подписания контракта до последнего отведенного на это дня уже само по себе свидетельствует о неосмотрительности и ненадлежащей степени заботливости хозяйствующего субъекта, которая от него требовалась при вступлении в рассматриваемые правоотношения.

В качестве доказательства имевшей место поломки оборудования заявитель ссылается на акт передачи/приема оборудования в ремонт в ремонт от 10.05.2017, и акты приема/передачи оборудования из ремонта от 25.05.2017 и 31.05.2017, составленные ИП ФИО8, согласно которым во флешках заявителя с ЭЦП организации и генерального директора сгорели электронные контакты и восстановлению указанное оборудование не подлежит.

Вместе с тем, из представленных в материалы дела актов ИП ФИО8 не усматриваются время и причины возникших поломок, в связи с чем суд лишен возможности установить, возникли ли они внезапно, являлись ли непредвиденными обстоятельствами и, как следствие, установить отсутствие вины заявителя в допущенном уклонении от заключения контракта.

Более того, исходя из представленных в материалы дела писем ООО «Стройинвест» (собственника помещений заявителя) от 26.04.2017 (исх. № б/н) и от 02.05.2017 (исх. № б/н) о предстоящих временных отключения электроэнергии следует, что Заявитель был заблаговременно извещен о названных событиях, однако не озаботился вопросом сохранения работоспособности своей компьютерной техники, что также свидетельствует в пользу проявленной заявителем неосмотрительности и, как следствие, недобросовестности в ходе заключения контракта.

При этом суд учитывает то обстоятельство, что флешки заявителя с ЭЦП самого общества и генерального директора общества «Специальное строительство» в течение всего периода времени, отведенного для заключения государственного контракта, находились на территории упомянутого общества, а потому каких-либо препятствий к подписанию государственного контракта до 10.05.2017 заявителю никем не чинилось. Доказательств невозможности хранения ЭЦП на ином носителе информации (компьютер, флешка) заявителем не представлено.

Доводы заявителя о наличии у него достаточного количества денежных средств для внесения их в качестве обеспечения исполнения государственного контракта о проявленной им добросовестности не свидетельствуют, поскольку упомянутые средства на счет заказчика до даты признания заявителя уклонившимся от заключения контракта перечислены не были, а из представленной заявителем выписки с банковского счета не следует, что указанные денежные средства предназначены именно для внесения их в качестве обеспечения исполнения государственного контракта.

Приведенные заявителем ссылки на информирование им заказчика о возникших технических неполадках также не опровергают выводов антимонопольного органа о недобросовестном поведении общества «Специальное строительство», поскольку такое письмо было составлено заявителем только 12.05.2017 (исх. № И-102-17), то есть уже после признания его заказчиком уклонившимся от заключения государственного контракта. Приведенные же заявителем доводы о телефонных переговорах с представителем Учреждения на предмет возникших трудностей в подписании государственного контракта подлежат отклонению как не опровергающие факта не подписания контракта в установленные законом сроки и порядке. 

Из изложенного следует, что Заявитель в настоящем случае не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Доказательств невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам,  не зависящим от него,  не представлено. 

При этом, вступая в  правоотношения по размещению государственного заказа и принимая на себя публично-правовые обязательства по предоставлению, в том числе, надлежащего обеспечения исполнения контракта либо доказательств собственной добросовестности, участник одновременно принимает на себя и ответственность за действия (бездействие) своих сотрудников, осуществляющих направление оформление и направление соответствующих сведений, поскольку ответственность за итоговый результат (заключение договора) относится на победителя аукциона.

Нарушение процедуры заключения контракта по итогам электронного аукциона, влекущее признание участника уклонившимся, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг.

В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

В настоящем случае заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, в поведении общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения заявителем требований Закона о контрактной системе закупок либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено и судом не установлено. Оценка всех действий ООО «Специальное Строительство» в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения государственного контракта.

Московским УФАС России ООО «Специальное Строительство» обоснованно признано уклонившимся от заключения контракта, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе закупок включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются обоснованными и соответствуют представленным в материалы дела доказательствам.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

С учетом изложенного, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований, так как не подтверждены надлежащими доказательствами и основаны на неверном толковании норм права. 

В том числе и довод о том, что заявитель являясь вторым участником, после победителя аукциона не признавался победителем аукциона и соответственно не может быть признан уклонившимся от заключения контракта и включен в реестр.  Так согласно действующему законодательству контракт направляется и заключается только с лицом признанным победителем аукциона и соответственно и протоколы разногласий принимаются только от лица признанного победителем аукциона.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение Московского УФАС России от 30.05.2017 по делу №2-19-5717/77-17 вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания его незаконным в судебном порядке.

Расходы по госпошлине распределяются, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Заявление Общества с ограниченной ответственностью «Специальное Строительство» (ОГРН 

<

***> от 15.08.2014) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 30.05.2017 по делу №2-19-5717/77-17 о включении в реестр недобросовестных поставщиков - оставить без удовлетворения.

Проверено на соответствие Действующему законодательству РФ.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья                                                       А.В. Полукаров