ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А29-16300/2018

г. Киров

09 декабря 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 декабря 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судейГорева Л.Н., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании: 

представителей истца – ФИО3, по доверенности от 01.06.2018, ФИО4, по доверенности от 02.09.2019,

представителя ответчика – ФИО5, по доверенности от 23.09.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Энергомонтаж»

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 07.09.2019 по делу № А29-16300/2018

по иску общества с ограниченной ответственностью «Энергомонтаж» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Механизированная колонна 24» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

с участием в деле третьего лица: закрытое акционерное общество «Новации и бизнес в энергетике» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

о взыскании штрафа,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Энергомонтаж» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Механизированная колонна 24» (далее - ответчик, заявитель) о взыскании, с учетом уточнений суммы исковых требований 2 363 517,98 рублей штрафа по договору субподряда от 09.12.2016 № 09-12/16 за нарушение срока выполнения работ.

Заявлением, поступившим в суд 15.05.2019, истец изменил основание иска, просил суд взыскать неустойку в соответствии с пунктом 10.14 договора  за ненадлежащее выполнение работ по договору.

Определением 16.05.2019 судом принято уточнение основания иска.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 07.09.2019 в удовлетворении требований отказано.

Истец с принятым решением суда не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

По мнению заявителя жалобы, судом допущено неправильное толкование условий договора об ответственности, неправильно применены положения статьи 421 ГК РФ. Суд неправильно применил положения части 2 статьи 69 АПК РФ, не подлежащие применению, в деле №А29-1942/2018 вопрос о качестве выполнения работ в части отклонения опор от вертикальной оси не исследовался и не устанавливался.

Считает вывод суда о неправомерности предъявления требований об уплате штрафа после подписания актов выполненных работ противоречащим  разъяснениям, изложенным в пункте 13 информационного письма Президиума ВАР РФ от 20.01.2000 № 51. Суд не применил положения  пункта 5 статьи 720, пункта 2 статьи 754 ГК РФ, неправильно распределил бремя доказывания, суд не учел, что ответчик должен опровергнуть неисправность работы, ходатайство о проведении экспертизы ответчиком не было заявлено, контррасчет штрафа не приведен. Вывод суда об отсутствии недостатков выполненных работ не подтвержден допустимыми доказательствами.

Суд неправильно применяет статью 10 ГК РФ, указывая на основание  отказа в иске недобросовестное поведение  истца. Выводы суда  о том, что ответчик устранял замечания ООО «Лукойл-Энергосети» не соответствует фактическим обстоятельствам, из представленных доказательств следует, что ответчик устранял замечания истца, в подтверждение чего приводит сравнительную таблицу замечаний и их устранения. Истец не согласен с оценкой доказательств суда.

Более подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Ответчик  в отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласился, просит решение оставить без изменения.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Коми.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как установлено судом и следует из материалов дела, 09.12.2016 между истцом (подрядчик) и ответчиком (субподрядчик) заключили договор субподряда № 09-12/16, по условиям которого  субподрядчик обязался по заданию подрядчика своими или привлеченными силами в установленные договором сроки выполнить весь объем работ («под ключ»), включая поставку оборудования, строительно-монтажные, пусконаладочные и иные работы (объект «Строительство энергоцентра Ярега. Объекты внешней инфраструктуры. IV этап. Строительство КВЛ 110 кВ. Участок № 1 ВЛ-110кВ») и сдать результат работ подрядчику, который обязался принять и оплатить выполненные работы.

По условиям пункта 3.2 договора момент его заключения определен сторонами как срок начала работ, которые должны были быть завершены 30.04.2017.

Приложением № 2 к договору стороны согласовали график выполнения работ.

На основании пункта 3.1 договора субподрядчик принял на себя обязательство, в частности, организовать непрерывный и без задержек ход работ с целью обеспечения завершения этапов работ к датам этапов работ.

Цена работ составляет 267 860 000,00 рублей, является твердой и не подлежит изменению (пункты 5.1 и 5.3 договора, протокол согласования договорной цены - приложение № 3 к договору).

В соответствии с пунктом 5.8.2 договора оплата за фактически выполненные работы (кроме поставки оборудования) производится заказчиком в течение 42 календарных дней с момента подписания заказчиком без замечаний акта о приемке выполненных работ по форме заказчика, при условии предоставления подрядчиком оригинала счета-фактуры и счета на оплату.

Порядок сдачи и приемки работ стороны предусмотрели разделе 6 договора, согласно пункту 6.1 которого субподрядчик производит сдачу фактически выполненных работ в соответствии с протоколом согласования договорной цены (приложение №3 к договору) в полном объеме и в срок, установленном пунктом 3.2 данного договора, о чем предварительно уведомляет подрядчика в письменной форме. Подрядчик приступает к приемке выполненных работ в течение 15 рабочих дней после получения сообщения субподрядчика об их готовности.

Субподрядчик не позднее 5-ти календарных дней после завершения этапа работ передает подрядчику по четыре экземпляра подписанных со своей стороны акта о приемке выполненных работ по форме подрядчика (приложение №11 к договору) и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме подрядчика (приложение №12 к договору), а также исполнительную документацию (пункт 6.2 договора).

Согласно пункту 6.3 договора стороны подписывают акты о приемке выполненных работ при отсутствии у подрядчика замечаний к качеству и объему их выполнения.

Акты о приемке выполненных работ подписываются при отсутствии у подрядчика замечаний к их качеству и объему (пункт 6.3 договора).

Согласно пункту 6.7 договора, свидетельством качественного выполнения работ является подписание актов  приемки законченного строительством объекта (КС-11, КС-14).

По условиям пункта 10.14 договора в случае ненадлежащего  выполнения работ, использования материалов ненадлежащего качества субподрядчик  уплачивает штраф в размере  пяти процентов от стоимости работ за каждое такое нарушение и устраняет  нарушения за свой счет.

В соответствии с пунктом 10.15 договора в случае нарушения субподрядчиком  срока выполнения работ (этапа работ) более чем на один месяц, субподрядчик уплачивает подрядчику штраф в размере  пяти процентов от стоимости работ, а также возмещает подрядчику убытки сверх неустойки.

В пункте 10.17 договора контрагенты согласовали право подрядчика на удержание штрафов и неустоек из любых денежных средств, которые причитаются или будут причитаться субподрядчику. 

Уведомлением от 06.02.2017 № 01-01/166 ответчик уведомил истца о необходимости получения  разрешения на производство работ и согласования ППР со всеми владельцами пересекаемых коммуникаций до 15.02.2017 (т. 3 л.д. 11).

Уведомлением от 07.03.2017 № 04/01-242 ответчик уведомил истца  о том, что смета предусматривает замену опор ВЛ 220кВ Ухта-Синдор, данные работ при согласовании календарного графика отсутствовали, заказчиком не передана согласованная рабочая документация по данному этапу, указал на необходимость для проведения работ  предоставления согласованной рабочей документации (т. 3 л.д. 14).

Письмом от 06.03.2017 ответчик просил предоставить измененную проектную документацию (т. 3 л.д. 16).

07.04.2017 ответчик уведомил истца о необходимости для производства работ  согласования отключения  ВЛ 220кВ (т. 3 л.д. 18).

13.04.2017 ПАО «ФСК ЕЭС» - Северное ПМЭС уведомил ответчика о согласовании  рабочей документации по объекту (т. 3 л.д. 22).

Письмом от 24.04.2017 субподрядчик уведомил подрядчика о приостановлении работ  ввиду не передачи подрядчиком  рабочей документации и согласования с собственником земельного участка  опора№ 18- опора 58 (т. 2 л.д. 74).

Письмом от 08.05.2017 истец уведомил ответчика о выявленных отступлениях при строительстве объекта и требовал безвозмездного их устранения в срок до 15.05.2017 (т 1 л.д. 27-41, 46-57).

Письмом от 08.05.2017 № 819 истец установил срок устранения недостатков – 26.05.2017 (т. 2 л.д. 97).

12.05.2017 ответчик направил истцу акты КС-2 и КС-3  по выполненным работам за апрель 2017 года  (т. 3 л.д. 25-26).

28.06.2017 истцом произведена оплата стоимости работ на сумму 47 270 345,00 руб. платежным поручением от 28.06.2017 № 1727 (т. 3 л.д. 36). 

13.05.2017 истец направил ответчику перечень замечаний, выявленных в ходе осмотра  ООО «Лукойл-Энергосети» и просил организовать работу по их устранению (т. 2 л.д. 100-102).

Письмом от 14.06.2017 истец уведомил ответчика о выполнении работ по устранению недостатков, выявленных в ходе осмотра ООО «Лукойл-Электросети», и просил направить уполномоченного представителя  для составления акта об устранении замечаний (т. 2 л.д. 106).

15.06.2017 истец уведомил ответчика о том, что по состоянию на 15.06.2017  ответчиком устранены замечания, выявленные в ходе осмотра ООО «Лукойл-Электросети» (т. 2 л.д. 110).

15.08.2017 сторонами подписан акт об устранении замечания (т. 1 л.д. 25-26).

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 19.07.2018 по делу № А29-1942/2018, оставленным без изменения судом апелляционной и кассационной инстанции, с ООО «Энергомонтаж» в пользу ООО «Механизированная колонна 24» взыскана задолженность по договору по договору субподряда от 09.12.2016 № 09-12/16 в размере 8 789 211,12 руб. и неустойка  в сумме 415 998,56 руб.

В рамках указанного дела судом установлено, что стоимость выполненных работ в период с июля по декабрь 2017 года составила 8 789 211,12 руб., и подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 №22 от 20.07.2017 на сумму 999 176 руб. (без НДС), №23 от 20.07.2017 на сумму 3 214 782 руб. (без НДС), № 24 от 25.09.2017 на сумму 865 482 руб. (без НДС), № 25 от 29.12.2017 на сумму к уменьшению 603 222 руб. (без НДС), №26 от 29.12.2017 на сумму к уменьшению на 102 345 руб. (без НДС), №27 от 29.12.2017 на сумму 3 074 611 руб. (без НДС), а также справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 №5 от 20.07.2017 на сумму 4 972 470 руб. 44 коп. (с НДС) за период с 01.07.2017 по 20.07.2017, №6 от 25.09.2017 на сумму 1 021 268 руб. 76 коп. (с НДС) за период с 01.09.2017 по 25.09.2017.

Также судом при рассмотрении дела было установлено, что акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат за июль и сентябрь 2017 года подписаны со стороны ООО «Энергомонтаж» без разногласий и скреплены печатью общества, возражений по факту выполнения работ и их стоимости за декабрь 2017 года ответчиком не было заявлено. 

30.01.2018 истец направил в адрес ответчика претензию об уплате неустойки.

Неисполнение ответчиком требований претензии послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства (ГК РФ) должны исполняться надлежащим образом в соответствии с требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 702 ГК РФ определено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии со статьей 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Пунктом 6 статьи 753 ГК РФ установлено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Исходя из положений указанной статьи, возможность взыскания неустойки обусловлена исключительно наличием неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства одной из сторон.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что права участников процесса неразрывно связаны с их процессуальными обязанностями, поэтому, в случае не реализации участником процесса предоставленных ему законом прав, последний несет риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с не совершением определенных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Исходя из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 № 12505/11, в соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения в силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истец требование о взыскании штрафа связывает с нарушением ответчиком требований к качеству выполнения работ, указывая, что работы по этапу, подлежащие выполнению в апреле 2017 года, были выполнены с недостатками, в этой связи, истец должен доказать наличие обстоятельств, с наличием которых связывает право требования с ответчика штрафа. Судом правильно распределено бремя сторонами доказывания обстоятельств, имеющих значение для дела.

В обоснование своих требований истец ссылается на то обстоятельство, что  по результатам осмотра истцом были выявлены недостатки выполненных работ, о выявленных замечаниях  ответчик был уведомлен в письменной форме.

Как следует из материалов дела, истцом замечания по работам от опоры № 33 до опоры № 105 (согласно календарному графику данные работы входили в этап апрель 2017) были направлены истцом 08.05.2017, срок устранения замечаний установлен до 15.05.2017. 

В материалы дела представлены доказательства направления ответчиком 12.05.2017 в адрес истца актов выполненных работ за апрель 2017 года и доказательства оплаты их истцом 28.06.2017 на сумму 47 270 345,70 рублей. Кроме того с истца в пользу ответчика была взыскана задолженность за выполненные работы в рамках дела №А29-1942/2018,  указанные обстоятельства и установленные ранее судами факты, свидетельствуют о приемке истцом результата работ по данному этапу и договору в целом.

Также из проставленной в дело переписки следует, что ответчиком по состоянию на 15.06.2017 были полностью устранены замечания, выявленные ООО «Лукойл-Энергосети».

В материалы дела представлен акт об устранении замечаний, из содержания которого следует, что выявленные в ходе контроля за выполнением субподрядчиком работ недостатки последним были устранены, данный акт подписан представителями сторон и ООО «Лукойл-Энергосети» 15.08.2017 без разногласий.

Таким образом, требование истца о безвозмездном устранении недостатков ответчиком, выполненных в апреле,  исполнено в период выполнения работ по договору, до момента их приемки истцом. Указанное свидетельствует об отсутствии оснований для взыскания штрафа.

 Вопреки мнению истца, вступившим в законную силу судебным актом по делу № А29-1942/2018 установлен факт выполнения субподрядчиком работ по договору за период с июля по декабрь 2017 года, а также факт принятия  ООО «Энергомонтаж» результата выполненных работ без каких-либо замечаний по объему и качеству.

Так, по смыслу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно положениям статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Повторно оценив представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что доказательств наличия оснований для привлечения ответчика к ответственности в соответствии с условиями договора истцом не представлено.

Истцом вопреки положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены доказательства ненадлежащего выполнения ответчиком работ. 

Из представленного в дело заключения специалиста от 18.07.2019 № 30/19 не следует  наличие недостатков выполненных работ, выводы специалиста  о том, что опоры подвергались корректировке, не опровергают выводов о выполнении ответчиком работ по устранению замечания до сдачи работ заказчику и не свидетельствуют о некачественном выполнении работ по договору.

Выводы суда в отношении квалификации ФИО6  (стр. 5 решения) подлежат исключению из мотивировочной части как не относящиеся к существу рассматриваемого спора. В тоже время они не влияют на правильность решения суда в целом.

Ссылка заявителя на пункт 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» не принимается, поскольку возражения по качеству и объему работ в отсутствие соответствующих доказательств не может являться достаточным основанием для взыскания с ответчика неустойки, правом за заявление ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы по вопросу качества выполненных ответчиком работ истец не воспользовался. При этом бремя доказывания некачественного выполнения работ  и опровержения актов выполненных работ лежит на истце.

Таким образом, в рамках рассматриваемого спора ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств не установлено, в связи с чем, оснований для его привлечения к гражданско-правовой ответственности у суда не имелось.

С учетом изложенного, обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, судом при рассмотрении дела правильно применены нормы материального и нормы процессуального права.

Прочие доводы апелляционной жалобы не влияют на оценку правильности решения, принятого арбитражным судом первой инстанции, не опровергают выводов суда, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

С учетом изложенного апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 07.09.2019 по делу № А29-16300/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Энергомонтаж» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Коми.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

А.Б. Савельев

ФИО7

ФИО1