Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-120703/18-176-838

22 ноября 2018 года

г.Москва

Полный текст решения изготовлен 22 ноября 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 3 октября 2018 года

Арбитражный суд города Москвы 

в составе: судьи Рыбина Д.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению ООО «Автохим»

к ответчикам: ГБУ «Автомобильные дороги», ООО «ДоРЭс»

о признании недействительным акта и государственного контракта, о понуждении к заключению контракта, о взыскании 2.678.558 рублей 21 копейки  

с участием: от истца – ФИО2 по дов. от 29.12.2018;

от ГБУ «Автомобильные дороги» – неявка, уведомлено;

от ООО «ДоРЭс» – ФИО3 по дов. от 25.09.2018;

УСТАНОВИЛ:

ООО «Автохим» (далее по тексту также – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о признании недействительным протокола ГБУ «Автомобильные дороги» от 28.04.2018 № 1 об отказе от заключения контракта; о признании недействительным государственного контракта от 04.05.2018 № 133/2018-АД, заключенного по результатам открытого аукциона в электронной форме № 0173200001418000202 между ответчиками; об обязании ГБУ «Автомобильные дороги» заключить с истцом контракт по итогам открытого аукциона в электронной форме на поставку масел, специальных жидкостей, смазок и фильтров для уборочной техники, механизмов и оборудования по цене, предложенной истцом; о взыскании с ГБУ «Автомобильные дороги» 2.678.558 рублей 21 копейки обеспечительного платежа.

Дело рассмотрено судом в порядке, установленном ст.ст.123 и 156 АПК РФ, в отсутствие ГБУ «Автомобильные дороги», извещенного соответствии со ст.121 АПК РФ надлежащим образом о дате, месте и времени рассмотрения дела.

Судом по ходатайству истца к участию в деле в качестве соответчика привлечено ООО «ДоРЭс».

Истец поддержал исковые требования в полном объеме по основаниям, изложенным в исковом заявлении, со ссылкой на незаконность и необоснованность оспариваемого протокола ГБУ «Автомобильные дороги» от 28.04.2018 № 1 об отказе от заключения контракта, поскольку им вместе с подписанным проектом контракта в адрес государственного заказчика (ГБУ «Автомобильные дороги») также был представлен документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта (п.6 ст.70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Ответчики представили отзывы, возражали против удовлетворения исковых требований в полном объеме по основаниям, изложенным в отзывах, со ссылкой на то, что истцом в качестве документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта (п.6 ст.70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», была представлена банковская гарантия ПАО «Сбербанк России» от 20.04.2018 № 40/8608/0005/1641, не соответствующая требованиям аукционной документации, Постановлению Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"» и Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», была представлена банковская гарантия ПАО «Сбербанк России». Ответчики также указывают на то, заключенный между ними контракт от 04.05.2018 № 133/2018-АД исполнен в полном объеме. Кроме того, ответчики указывают на то, что в результате рассмотрения дела № 2-19-5905/77-18 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта комиссия Управления ФАС России по г.Москве решением от 14.06.2018 № 28086/18 установила в действиях истца факт предоставления банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации, хотя и признала такое нарушение малозначительным.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей явившихся в судебное заседание сторон, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования истца заявлены необоснованно и не подлежат удовлетворению в части признания недействительным акта от 28.04.2018 № 1 о признании участника размещения заказа уклонившемся от заключения государственного контракта, признания недействительным государственного контракта от 04.05.2018 № 133/2018-АД, заключенного между ответчиками, и обязания ГБУ «Автомобильные дороги» заключить с истцом контракт по итогам открытого аукциона в электронной форме на поставку масел, специальных жидкостей, смазок и фильтров для уборочной техники, механизмов и оборудования по цене, предложенной истцом, при этом производство по настоящему делу в части требования о взыскании с ГБУ «Автомобильные дороги» 2.678.558 рублей 21 копейки обеспечительного платежа подлежит оставлению без рассмотрения по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ГБУ «Автомобильные дороги» (государственным заказчиком) 12.03.2018 на электронном сайте в сети «Интернет» был размещен заказ путем проведения открытого аукциона в электронной форме на право заключения гражданско-правового договора (контракта) на поставку масел, специальных жидкостей, смазок и фильтров для уборочной техники, механизмов и оборудования ГБУ «Автомобильные дороги» № 0173200001418000202.

Согласно п.п.2.1.3 и 2.1.4 протокола подведения итогов аукциона в электронной форме от 11.04.2018 № 3 победителем аукциона признан истец.

В силу ч.6 ст.70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в редакции, действовавшей в период спорных отношений, в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных ч.5 ст.70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный ч.4 ст.70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» протокол разногласий.

По результатам проведения аукциона истец направил государственному заказчику проект контракта с приложением банковской гарантии ПАО «Сбербанк России» от 20.04.2018 №40/8608/0005/1641, выданной в качестве документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта, рассмотрев которые, государственный заказчик вынес оспариваемый протокол от 28.04.2018 № 1 об отказе от заключения контракта, мотивированный тем, что в соответствии с примечанием к форме требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии Постановления Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии и направляемые вместе с ним документы и (или) их копии оформляются в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Согласно абзацу 6 банковской гарантии требование платежа по гарантии должно быть получено гарантом в письменной форме в месте выдачи гарантии заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу: 249035, 

<

...>.

Согласно абзацу 8 банковской гарантии к требованию бенефициара о совершении платежа но гарантий должны быть приложены следующие документы: документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта; документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование по гарантии (доверенность) (в случае, если требование по гарантии подписано лицом, не указанным в ЕГРЮЛ в качестве лица, имеющего право без доверенности действовать от имени бенефициара).

При этом банковской гарантией не предусмотрена возможность бенефициара направить требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии и направляемые вместе с ним документы и (или) их копии в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации. 

Между тем согласно аукционной документации форма банковской гарантии утверждена Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», согласно которому обязательным закреплением в банковской гарантии является право заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта. 

Возможность направления документов в электронной форме банковской гарантией ПАО «Сбербанк России» от 20.04.2018 №40/8608/0005/1641 не предусмотрена.

Согласно ч.6 ст.45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, предъявленная истцом банковская гарантия ПАО «Сбербанк России» от 20.04.2018 №40/8608/0005/1641 не соответствовала требованиям аукционной документации, предъявление которых основывается на ч.1 ст.96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», что в соответствии с п.3 ч.6 ст.45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» является основанием для отказа в принятии банковской гарантии.

В соответствии с ч.5 ст.96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с п.п.1 и 5.3.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, в том числе осуществляющим контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации антимонопольного законодательства. 

В соответствии с п.5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль, в том числе за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Таким образом, Федеральная антимонопольная служба является специальным уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением заказчиком законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

В результате рассмотрения дела № 2-19-5905/77-18 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта комиссия Управления ФАС России по г.Москве решением от 14.06.2018 № 28086/18 установила в действиях истца факт предоставления банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации, хотя и признала такое нарушение малозначительным и не стала включать сведения об истце в реестр недобросовестных поставщиков.

Вместе с тем суд также указывает, что данное решение Управления ФАС России по г.Москве от 14.06.2018 № 28086/18 не является преюдициальным актом для арбитражного суда по смыслу п.2 ст.69 АПК РФ, однако свидетельствует о признании специальным уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением заказчиком законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов действий конкурсной комиссии государственного заказчика по отказу от заключения с истцом контракта законными и обоснованными. Данное решение Управления ФАС России по г.Москве от 14.06.2018 № 28086/18 является действующим и в установленном законом порядке недействительным не признано.

Согласно п.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Однако, в настоящем случае, истцом в исковом заявлении не указано и документально не обоснован тот факт, что действия государственного заказчика по отказу от заключения с истцом контракта являются незаконными и нарушают права и законные интересы истца в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, еще и при том условии, что истцом государственному заказчику до вынесения им оспариваемого протокола от 28.04.2018 № 1 об отказе от заключения контракта не была представлена банковская гарантия, соответствующая требованиям аукционной документации.

Порядок организации и проведения открытого аукциона регламентирован главой 57 Гражданского кодекса РФ и главой 3.1 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Правоотношения, возникающие при организации и проведении торгов, а также при заключении договоров по результатам торгов, относятся к сфере гражданско-правового регулирования, и защита прав, нарушенных при организации и проведении торгов, должна осуществляться соответствующими, предусмотренными законом способами, а именно способом, прямо установленным ст.449 Гражданского кодекса РФ.

Согласно п.1 ст.449 Гражданского кодекса РФ именно торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

Из совокупного толкования норм ст.ст.448-449 Гражданского кодекса РФ следует, что проверке в судебном порядке подлежит соблюдение аукционной комиссией, организатором торгов, заказчиком и иными лицами порядка их проведения, установленного ст.448 Гражданского кодекса РФ и соответствующими нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Кроме того суд указывает на то, что согласно системному толкованию, данному Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 16.07.2009 № 739-О-О, положение п.1 ст.449 Гражданского кодекса РФ о том, что торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица, по существу воспроизведенное применительно к процедуре размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд в ч.5 ст.10 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», направлено в системной связи с п.2 ст.449 Гражданского кодекса РФ, предусматривающим, что такое признание влечет недействительность договора, заключенного с выигравшим торги лицом, на реальное восстановление нарушенных прав заинтересованного лица и не может рассматриваться как нарушающее конституционные права заявителя, указанные в жалобе.

Кроме того, с учетом изложенного, суд указывает, что нарушения порядка проведения торгов, по мнению истца, не может являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки. 

Как указывают ответчики и подтверждается имеющимися в материалах деда доказательствами, в настоящее время, в том числе на дату настоящего судебного заседания и принятия решения по настоящему делу, государственный контракт заключен и полностью исполнен.

Как разъяснено п.1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 № 101 лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством. Нарушение порядка проведения торгов не может являться основанием для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.

Признание торгов недействительными и приведение сторон государственного контракта в первоначальное положение с возвращением полученного по сделке невозможно и, следовательно, не приводит к восстановлению субъективных прав истца, если заключенный по итогам контракт уже исполнен, что также корреспондирует Определению Конституционного Суда РФ от 16.07.2009 № 739-0-0.

На основании изложенного с учетом ч.1 ст.65 и ч.3.1 ст.70 АПК РФ суд пришел к выводу о том, что исковые требования в части признания недействительным акта от 28.04.2018 № 1 о признании участника размещения заказа уклонившемся от заключения государственного контракта, признания недействительным государственного контракта от 04.05.2018 № 133/2018-АД, заключенного между ответчиками, и обязания ГБУ «Автомобильные дороги» заключить с истцом контракт по итогам открытого аукциона в электронной форме на поставку масел, специальных жидкостей, смазок и фильтров для уборочной техники, механизмов и оборудования по цене, предложенной истцом удовлетворению не подлежат.

Согласно ч.5 ст.4 АПК РФ гражданско-правовые споры о взыскании денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, других сделок, вследствие неосновательного обогащения, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом или договором.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Таким образом, право на предъявление иска возникает у истца после соблюдения им претензионного порядка урегулирования спора, в том числе соблюдения срока, установленного законом для предъявления претензии.

Между тем исковое заявление и приложенные к нему документы не содержат сведений о соблюдении истцом претензионного порядка урегулирования спора в части требования о взыскании с ГБУ «Автомобильные дороги» 2.678.558 рублей 21 копейки обеспечительного платежа.

Более того, из материалов дела следует, что данная претензия была направлена истцом в адрес ответчика лишь 19.07.2018, то есть после обращения истца в суд с данным исковым заявлением.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что требования ч.5 ст.4 АПК РФ истцом выполнены не были и доказательств обратного истцом в материалы дела не представлено.

В связи с изложенным суд приходит к выводу о том, что исковое заявление в части требования о взыскания с ГБУ «Автомобильные дороги» 2.678.558 рублей 21 копейки обеспечительного платежа подлежит оставлению без рассмотрения.

Расходы по уплате госпошлины распределяются в порядке ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь и ст.ст.4, 9, 64, 65, 67, 68, 70, 71, 101, 110, 123, 156, 167-170, 176, 180 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований о признании недействительным протокола ГБУ «Автомобильные дороги» от 28.04.2018 № 1 об отказе от заключения контракта; о признании недействительным государственного контракта от 04.05.2018 № 133/2018-АД, заключенного по результатам открытого аукциона в электронной форме № 0173200001418000202 между ГБУ «Автомобильные дороги» и ООО «ДоРЭс»; об обязании ГБУ «Автомобильные дороги» заключить с ООО «Автохим» контракт по итогам открытого аукциона в электронной форме на поставку масел, специальных жидкостей, смазок и фильтров для уборочной техники, механизмов и оборудования по цене, предложенной ООО «Автохим», отказать.

Исковое заявление в остальной части оставить без рассмотрения.

Возвратить ООО «Автохим» (ОГРН 

<

***>) на основании п.1 ч.1 ст.333.40 Налогового кодекса РФ из федерального бюджета государственную пошлину в размере 42.393 рублей 00 копеек как излишне уплаченную по платежному поручению от 25.05.2018 № 229.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

Д.С. Рыбин