ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-142165/23-17-1164

город Москва

27 мая 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2024 года

Полный текст постановления изготовлен 27 мая 2024 года

 

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е., 

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО «СМС Трафик»: ФИО1 (дов. от 29.12.2023 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: ФИО2 (дов. № ЕС-159 от 29.12.2023 г.);

от третьего лица ПАО «МТС»: не явились, извещены;

от третьего лица ООО «СП-Телеком»: не явились, извещены;

от третьего лица ООО «Севентех»: не явились, извещены;

от третьего лица ФИО3: не явились, извещены;

от третьего лица ИП ФИО4: не явились, извещены;

от третьего лица ИП ФИО5: не явились, извещены;

от третьего лица ИП ФИО6: не явились, извещены;

рассмотрев 22 мая 2024 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО «СМС Трафик»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27 октября 2023 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2024 г. 

по делу № А40-142165/23-17-1164

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании незаконным решения от 23 ноября 2022 г. по делу № 077/05/18-11310/2022,

третьи лица: публичное акционерное общество «Мобильные телесистемы»; общество с ограниченной ответственностью «СП-Телеком»; общество с ограниченной ответственностью «Севентех»; индивидуальный предприниматель ФИО3; индивидуальный предприниматель ФИО4; индивидуальный предприниматель ФИО5; индивидуальный предприниматель ФИО6, 

 

УСТАНОВИЛ:

в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) поступило обращение ФИО7 (далее - ФИО7, абонент) по факту поступления без предусмотренного частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) предварительного согласия абонента на получение рекламы на принадлежащий абоненту абонентский номер +7 915*** следующих рекламных СМС-сообщений: 

12 апреля 2022 г. в 08 час. 02 мин. сообщение от monneta.ru, текст сообщения: «По вашей заявке готово предложение mani6.ru/E5xNVmEW»;

12 апреля 2022 г. в 17 час. 57 мин. сообщение от kvikyzz.ru, текст сообщения: «Вам ОДОБРИЛИ 30 000 рублей под 0%, получить - fin-o.ru/jYNlfiCr»; 

12 апреля 2022 г. в 18 час. 12 мин. сообщение от ekzaem.ru, текст сообщения: «Первый займ БЕСПЛАТНО! До 80 000 рублей. Оформить - clikt.ru/JYNlJYX»; 

12 апреля 2022 г. в 18 час. 27 мин. сообщение от rentfin.ru, текст сообщения: «Займы онлайн до 20000 р. под 0% для новых клиентов - clikz.ru/JYNlJZC»;

12 апреля 2022 г. в 18 час. 42 мин. сообщение от baksu.ru, текст сообщения: «Вам доступен займ 15000 рублей. Получить - clikx.ru/JYNlJZv»; 

13 апреля 2022 г. в 17 час. 12 мин. сообщение от slavzaim.ru, текст сообщения: «По вашей заявке готово предложение dengz.ru/E5xNWKbC».

Поступление указанной рекламы на телефонный номер +7 915*** подтверждается представленным абонентом скриншотом СМС-сообщений, содержащие текст сообщений, а также детализацией связи.

Определением Московского УФАС России от 23 августа 2022 г. возбуждено производство по делу № 077/05/18-11310/2022 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

По результатам проведения административного расследования должностными лицами Московского УФАС России установлено, что распространенная посредством отправлений СМС-сообщений на абонентский номер +7 915*** информация отвечает всем признакам рекламы, адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено, а также направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования. 

Распространителем указанных СМС-сообщений является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

Так, реклама распространялась на основании следующих договоров: 

договора от 12 декабря 2017 г., заключенного между публичным акционерным обществом «Мобильные телесистемы» (далее - ПАО «МТС») и обществом с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (далее - ООО «СМС Трафик», заявитель) (смс-сообщение от буквенного идентификатора «kvikyzz.ru», «rentfin.ru», «monneta.ru». «baksu.ru»);

договора от 22 июня 2020 г. № МТС-СТ-01/20, заключенного между ПАО «МТС» и обществом с ограниченной ответственностью «Севентех» (далее - ООО «Севентех» (смс-сообщение от буквенного идентификатора  «ekzaem.ru»,»slavzaim.ru»); 

договора от 01 ноября 2021 г. № СМС-02/22 от 01.11.21, заключенного между индивидуальным предпринимателем ФИО5 (далее - ИП ФИО5) и ООО «Севентех»;

договора от 01 июня 2021 г. № СМС-26/21, заключенного между индивидуальным предпринимателем ФИО3 (далее - ИП ФИО3) и ООО «Севентех»;

договора от 01 июля 2021 г. № СМС-23/21, заключенного между индивидуальным предпринимателем ФИО6 (далее - ИП ФИО6) и ООО «Севентех»;

договора от 01 декабря 2021 г. № СМС-05/22 от 01.12.21, заключенного между индивидуальным предпринимателем ФИО4 (далее - ИП ФИО4) и ООО «Севентех»;

Из совокупного толкования положений договоров следует, что оказываемые ПАО «МТС», ООО «Севентех», ООО «СМС Трафик», ИП ФИО3, ИП ФИО4, ИП ФИО5, ИП ФИО6 услуги используются, в том числе в целях рекламного характера, для продвижения услуг и привлечения к ним максимального возможного внимания со стороны потенциальных потребителей.

Заключив вышеупомянутые договоры, ПАО «МТС», ООО «Севентех», ООО «СМС Трафик», ИП ФИО3, ИП ФИО4, ИП ФИО5, ИП ФИО6, приняли на себя все обязательства по указанным договорам (в том числе по направлению сообщений только лицам, изъявившим согласие на их получение), со всеми вытекающими правовыми последствиями их исполнения, в том числе и в случае, когда исполнение этих обязательств нарушает требования законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно представленным ПАО «МТС» документов относительно буквенного идентификатора, антимонопольным органом установлено, что «monneta.ru» выделен ООО «СМС Трафик» на основании договора от 12 декабря 2017 г.; renttin.ru выделен ООО «СМС Трафик» на основании договора от 12 декабря 2017 г.; kvikvzz.ru выделен ООО «СМС Трафик» на основании договора от 12 декабря 2017 г.; ekzaem.ru выделен ООО «Севентех» на основании договора от 22 июня 2020 г. № МТС-СТ-01/20; siavzann.ru выделен ООО «Севентех» на основании договора от 22 июня 2020 г. № МТС-СТ-01/20; baksu.ru выделен ООО «СМС Трафик» на основании договора от 12 декабря 2017 г.

При этом рассылка СМС-сообщений производится путем предоставления заказчику удаленного доступа к платформе ООО «Севентех» через сеть интернет с использованием автоматизированных протоколов связи, для настройки данного доступа ООО «Севентех» готовит реквизиты доступа и передает их заказчику, после чего совместно с заказчиком производит настройку технической интеграции в соответствии с протоколом связи http или smpp, в последующем заказчик самостоятельно формирует смс-сообщения (содержание, имя отправителя, получателя смс-сообщения) с использованием собственного ПО или специально выделенного личного кабинета (к ответу приложено руководство, описывающее процесс использования личного кабинета), после чего СМС-сообщение автоматизировано направляется от оборудования заказчика через программное обеспечение, установленное на оборудование ООО «Севентех». КПИ принимает запрос заказчика, автоматически определяет принадлежность абонента оператору сотовой связи, в онлайн режиме отправляет сообщение на СМСЦ оператора данного абонента.

Таким образом, ПАО «МТС», ООО «Севентех», ООО «СМС Трафик», ИП ФИО3, ИП ФИО4, ИП ФИО5, ИП ФИО6 являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи СМС-сообщений, в том числе рекламного характера конечным потребителям. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение указанных сообщений невозможным.

На основании изложенного комиссия Московского УФАС России пришла к выводу о том, что ПАО «МТС», ООО «Севентех», ООО «СМС Трафик», ИП ФИО3, ИП ФИО4, ИП ФИО5, ИП ФИО6 являются рекламораспространителями рекламы, поступившей посредством СМС-сообщений на абонентский номер +7 915*** от отправителя.

23 ноября 2022 г. Московским УФАС России принято решение по делу № 077/05/18-11310/2022 о наличии в действиях ПАО «МТС», ООО «Севентех», ООО «СМС Трафик», ИП ФИО3, ИП ФИО4, ИП ФИО5, ИП ФИО6 нарушений части 1 статьи 18 закона о рекламе при распространении посредством СМС-сообщений на абонентский номер +7 915*** рекламы следующего содержания: «12 апреля 2022 г. в 08 час. 02 мин. сообщение от monneta.ru, текст сообщения: «По вашей заявке готово предложение mani6.ru/E5xNVmEW»; «12 апреля 2022 г. в 17 час. 57 мин. сообщение от kvikyzz.ru, текст сообщения: «Вам ОДОБРИЛИ 30 000 рублей под 0%, получить - fin-o.ru/jYNlfiCr»; «12 апреля 2022 г. в 18 час. 12 мин. сообщение от ekzaem.ru, текст сообщения: «Первый займ БЕСПЛАТНО! До 80 000 рублей. Оформить - clikt.ru/JYNlJYX»; «12 апреля 2022 г. в 18 час. 27 мин. сообщение от rentfin.ru, текст сообщения: «Займы онлайн до 20000 р. под 0% для новых клиентов - clikz.ru/JYNlJZC»; «12 апреля 2022 г. в 18 час. 42 мин. сообщение от baksu.ru, текст сообщения: «Вам доступен займ 15000 рублей. Получить - clikx.ru/JYNlJZv»; «13 апреля 2022 г. в 17 час. 12 мин. сообщение от slavzaim.ru, текст сообщения: «По вашей заявке готово предложение dengz.ru/E5xNWKbC».

Не согласившись с указанным решением, ООО «СМС Трафик» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании указанного решения незаконным в части признания ООО «СМС Трафик» нарушившим часть 1 статьи 18 Закона о рекламе.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «СП-Телеком» (далее - ООО «СП-Телеком»), ПАО «МТС», ООО «Севентех», ИП ФИО3, ИП ФИО4, ИП ФИО5, ИП ФИО6 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 октября 2023 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2022 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ООО «СМС Трафик» просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель ООО «СМС Трафик» поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель Московского УФАС России против ее удовлетворения возражал.

Представители иных лиц, участвующих в деле, в заседание кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно статье 2 Федерального закона от 07 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено (часть 1 статьи 44.1 Закона о связи).

В силу части 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из того, что обжалуемое решение в обжалуемой части соответствует положениям Закона о рекламе, поскольку распространенное СМС-сообщение на номер абонентский телефона +7915*** отвечает всем признакам рекламы, так как распространена путем СМС-сообщения, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

При этом судами установлено, что рассматриваемая реклама не является персональным предложением, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, а сама реклама на телефонный номер абонента была осуществлена в отсутствие надлежащего предварительного согласия абонента на получение рекламного СМС-сообщения на принадлежащий ему абонентский номер.

Отклоняя доводы ООО «СМС Трафик» о том, что оно не является рекламораспространителем спорного сообщения, суды указали на то, что общество участвовало в процессе доведения СМС-сообщения до абонента, было осведомлено относительно предаваемых рекламных материалов и целей оказания им указанных в договоре услуг, из чего следует, что ООО «СМС Трафик» является рекламораспространителем в понимании пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе.

Относительно довода ООО «СМС Трафик» о рассмотрения Тверским УФАС России дела № 069//05/18-297/2022 по тождественным признакам нарушения законодательства о рекламе, что и в рамках дела № 077/05/18-11310/2022, судами со ссылкой на положения Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24 ноября 2020 г. № 1922 (далее - Правила), указано на то, что прекращение одним антимонопольным органом возбужденного дела возможно только при наличии документально подтвержденных сведений о возбуждении дела или принятии решения другим антимонопольным органом по аналогичному факту распространения рекламы. При отсутствии таких сведений антимонопольные органы вправе возбуждать дела и выносить решения о признании рекламы ненадлежащей независимо друг от друга в отношении любой рекламы.

ООО «СМС Трафик» и другие участники дела не информировали Тверское УФАС России о принятом Московским УФАС России решении в отношении, в том числе в отношении общества в связи с распространением рассматриваемой смс-рекламы, а территориальные органы антимонопольного органа не располагали сведениями о том, что два территориальных органа возбудили дело по факту распространения одной и той же смс-рекламы.

Судами указано на то, что ООО «СМС Трафик» Московским УФАС России к административной ответственности не привлекался ввиду наличия уже вынесенного Тверским УФАС России постановления от 06 апреля 2023 г. по делу № 069/04/14.3-158/2023.

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к выводу о том, что решение антимонопольного органа в оспариваемой части соответствуют требованиям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителей.

Выводы судов основаны на имеющихся в деле доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального права и направлены на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене принятых судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27 октября 2023 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2024 г. по делу № А40-142165/23-17-1164 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО «СМС Трафик» – без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья                                                 Е.А.Ананьина

Судьи                                                                                                          Р.Р.Латыпова

                                                                                                          Е.Е.Шевченко