ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-63296/2017

Дело № А40-136779/2017

г. Москва

22 января 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 22 января 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Мухина С.М., 

судей:

Вигдорчика Д.Г., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП «Комбинат «Элетрохимприбор»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.10.2017 по делу № А40-136779/2017, принятое судьей Поляковой А.Б. (17-1211)

по заявлению: Федерального государственного унитарного предприятия «Комбинат «Элетрохимприбор»

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО «Эрствак»

о признании незаконным решения, 

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности 09.01.18;

от ответчика:

ФИО4 по доверенности от 04.09.17;

от третьего лица: 

не явился, извещен; 

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2017, принятым по настоящему делу, в удовлетворении требований Федерального государственного унитарного предприятия «Комбинат «Элетрохимприбор» (далее – Предприятие, заявитель) о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России) от 13.06.2017 № 223ФЗ-538/17, отказано.

Не согласившись с принятым судом решением, ФГУП «Комбинат «Элетрохимприбор» обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы жалобы.

В судебное заседание представители третьего лица не явились, в связи с чем, при отсутствии возражений представителей сторон, дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ, в их отсутствие.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «Эрствак» от 24.05.2017 № ЭВ-770-П-2017 (вх. 84693-ЭП/17 от 02.06.2017) на действия (бездействие) заказчика ФГУП «Комбинат «Электрохимприбор» при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку линии термической обработки материалов, извещение № 31705040013 (далее - Конкурс).

Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок по результатам рассмотрения жалобы было принято решение от 13.06.2017 № 223ФЗ-538/17 о признании ФГУП «Комбинат «Электрохимприбор» нарушившим ч. 1 ст. 2, ч. 6 ст. 3, п. 3 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках).

На основании указанного решения Заказчику выдано предписание об устранении допущенных нарушений.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обжаловал их в Арбитражный суд города Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из законности принятия к рассмотрению ФАС России жалобы ООО «Эрствак» и доказанности антимонопольным органом наличия нарушений Закона о закупках в действиях заказчика, несоответствия конкурсной документации требованиям Закона о закупках.

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст.13 ГК РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным является одновременно как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием. 

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении настоящего дела, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, а также проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя. 

В силу установленных главой I Конституции Российской Федерации основ конституционного строя Российская Федерация является правовым государством, в котором вмешательство органов публичной власти в права частных лиц может иметь место только в рамках реализации законных полномочий соответствующего органа (часть 1 статьи 1, часть 2 статьи 4, часть 2 статьи 15 Конституции Российской Федерации).

В связи с этим полномочия органа публичной власти, реализация которых возлагает обязанности на участников хозяйственного оборота, не могут следовать из одного лишь факта отнесения определенной сферы оборота к ведению (контролю) этого органа, а требуют своего непосредственного закрепления в законе (принимаемых в соответствии с законом правовых актах) и должны осуществляться в надлежащих административных процедурах.

В соответствии с пунктом 4.2. части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Данные нормы введены в действие Федеральным законом от 06.12.2011 № 401-ФЗ в рамках т.н. «третьего антимонопольного пакета».

Федеральным законом от 13.07.2015 № 250-ФЗ, принятым в рамках т.н. «четвертого антимонопольного пакета», положения части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции изложены в новой редакции, согласно которой установленный данной статьей порядок рассмотрения жалоб применяется также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ.

Таким образом, статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом № 223-ФЗ, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Эти основания установлены в части 10 статьи 3 Закона о закупках, согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом № 223-ФЗ размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения; 

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, правовое значение при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Аналогичная правовая позиция ранее уже высказывалась Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в определении от 11.04.2017 № 304-КГ16-17592.

Вопреки доводам антимонопольного органа и выводам суда первой инстанции, положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в том числе ее часть 17, согласно которой комиссия антимонопольного органа принимает решение по итогам рассмотрения жалобы с учетом всех выявленных нарушений, не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Данная норма в силу своего процедурного характера не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб, а лишь допускает возможность вынесения решения по итогам рассмотрения жалобы участника закупки с учетом всех нарушений, связанных с обеспечением информационной прозрачности закупок и упомянутых в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона № 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Таким образом, воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган в силу положений части 1 статьи 99, части 1 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», пункта 4.2. части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством (например, в связи с исполнительным производством, ведением банкротных процедур).

С учетом изложенного, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Оспоренное обществом решение антимонопольного органа таких оснований не содержит, а мотивировано иными имевшимися с точки зрения антимонопольного органа нарушениями, в частности, необоснованным не допуском к участию в торгах ООО «Эрствак», и необоснованного в связи с этим отклонения его заявки.

Подача участником закупки жалобы, в которой содержатся доводы о несоблюдении заказчиком антимонопольных требований к торгам (части 1 и 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции), равно как самостоятельное выявление антимонопольным органом указанных нарушений, могли служить основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и его рассмотрения в порядке, установленном главой 9 Закона о защите конкуренции.

Однако антимонопольным органом данная процедура соблюдена не была.

Кроме того, соглашаясь по существу с выводами антимонопольного органа о допущенных обществом нарушениях антимонопольных требований к торгам, суд не учел, что в силу части 4 статьи 17 Закона о защите конкуренции нарушение правил, установленных данной статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Принимая во внимание вышеуказанные положения процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у ФАС России отсутствовали основания для вынесения решения от 13.06.2017 по делу № 223ФЗ-538/17, в связи с чем, оспариваемое решение и вынесенное на его основе предписание, подлежат признанию незаконными в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

При указанных обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Выводы суда первой инстанции о том, что антимонопольный контроль торгов не может быть ограничен перечнем случаев для обжалования, приведенных в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, апелляционная коллегия считает основанными на неверном толковании норм права.

Часть 10 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно, положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Также апелляционная коллегия считает, что установление в решении УФАС по Москве нарушений ч. 1 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции не может расширить полномочий антимонопольного органа по рассмотрению жалоб, поданных в рамках Закона N 223-ФЗ. Тем более, что Управлением не было возбуждено дело об антимонопольном правонарушении по ч. 1 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции.

Учитывая вышеизложенное, решение суда первой инстанции подлежит отмене, апелляционная жалоба ФГУП «Комбинат «Электрохимприбор» - удовлетворению.

Судебные расходы по делу в соответствии со ст. 110 АПК РФ подлежат отнесению на ответчика.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.10.2017 по делу № А40-136779/2017 отменить.

Признать незаконным и отменить решение Федеральной антимонопольной службы от 13.06.2017 № 228-ФЗ-538/17.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу ФГУП «Комбинат «Элетрохимприбор» государственную пошлину по заявлению в сумме 3 000 (три тысячи) руб., по апелляционной жалобе – 1 500 (одна тысяча пятьсот) руб.

Возвратить ФГУП «Комбинат «Элетрохимприбор» из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) руб., как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                       С.М. Мухин 

Судьи:       Д.Г. Вигдорчик 

                        ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.