Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-1892/2018

14 июня 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2018 года.       Полный текст  постановления изготовлен 14 июня 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Швец Е.А.

судей                                       Вертопраховой Е.В., Сапрыкиной Е.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от Департамента имущественных и земельных отношений Магаданской области: не явились;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области: не явились;

 рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

на решение от  22.02.2018

по делу № А37-767/2016

Арбитражного суда Магаданской области

принятое судьей Адаркиной Е.А.

по  заявлению Департамента имущественных и земельных отношений Магаданской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

о  признании недействительным предупреждения 

 

УСТАНОВИЛ:

Департамент имущественных и земельных отношений Магаданской области (далее – заявитель, Департамент), обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительным предупреждения от 05.04.2016 № 4 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, вынесенного управлением Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее – Управление, антимонопольный орган).

Решением суда от 14.07.2016, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2016, заявление Департамента было удовлетворено, оспариваемое предупреждение антимонопольного органа признано недействительным.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 25.01.2017 № Ф03- 6354/2016 решение суда первой инстанции от 14.07.2016, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2016 были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Магаданской области.

 Судом кассационной инстанции при направлении дела на новое рассмотрение указано на то, что в рассматриваемом случае, обстоятельства, позволившие антимонопольному органу прийти к выводу о необходимости выдачи оспариваемого предупреждения в связи с выявлением признаков нарушения антимонопольного законодательства, были установлены при проведении выездной проверки Департамента, зафиксированы в акте от 11.03.2016 № 2. Однако судами названный акт проверки оставлен без надлежащего внимания.

Судами не установлено, в какой сфере деятельности из предоставленных законодательством Департаменту полномочий, согласно акту проверки, УФАС по Магаданской области выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Верное определение сферы деятельности, в которой Департамент, по утверждению антимонопольной службы, нарушил антимонопольное законодательство необходимо для разрешения вопроса о законности выдачи предупреждения, поскольку такая форма 3 результатов контроля как предупреждение может быть выдана проверяемому лицу только в случаях нарушения тех норм Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите

конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), которые прямо поименованы в части 2 статьи 39.1 указанного закона.

Следовательно, необходимо достоверно установить наличие либо отсутствие обстоятельств, свидетельствующих о признаках состава нарушения именно тех норм Закона о защите конкуренции, выдача предупреждения по которым обязательна.

Кроме того, следует принять во внимание, что содержание части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции определяет ответственность за нарушения, которые могут быть совершены в различных областях непосредственной деятельности субъектов ответственности по данной статье, например, в сфере оказания государственных и муниципальных услуг и т.д.

При этом положения Закона о защите конкуренции содержат иные нормы, нарушать которые органам власти, органам местного самоуправления также не допустимо. Именно поэтому, Федеральной антимонопольной службой разрабатываются различного рода методические рекомендации по осуществлению антимонопольного контроля в различных направлениях деятельности хозяйствующих субъектов и органов власти.

Повторно рассмотрев дело, суд решением от 22.02.2018 требование Департамента  удовлетворил, признал предупреждение УФАС  по Магаданской области № 4 от 05.04.2016 недействительным.

Не согласившись с решением суда, УФАС по Магаданской области заявило апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции ввиду неправильного применения, норм материального права. В обоснование жалобы антимонопольный орган указал, на ошибочность вывода суда о том, что УФАС  по Магаданской области не было представлено доказательств, подтверждающих наличие в действиях Департамента признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции и о том, что предупреждение не соответствует положениям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции.

 Департамент в представленном отзыве, отклонил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не принимали участие в судебном заседании апелляционной инстанции.

Исследовав представленные материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва, апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, на основании приказа антимонопольного органа № 01-12/7 от 04.02.2016 в отношении Департамента проведена плановая выездная проверка по вопросу соблюдения требований Закона о защите конкуренции за период с 2014 – 2016 г.г., по результатам которой составлен акт проверки от 11.03.2016 № 2.

05.04.2016 Управлением в адрес Департамента вынесено предупреждение № 4 о прекращении действии (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно оспариваемому предупреждению, в связи с наличием в действиях (бездействии) Департамента, выразившихся в возложении на победителей торгов по продаже государственного имущества обязанности по компенсации стоимости работ по проведению независимой оценки объекта приватизации, что не предусмотрено законодательством об оценочной деятельности и приводит либо может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных частью 1 статьи 15 Закона о конкуренции.

Управление на основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, предупреждает о необходимости устранения причин и условий, способствовавших возникновению указанного нарушения, путём приведения деятельности по организации порядка проведения продажи государственного имущества (в части определения содержания информационных сообщений о продаже государственного имущества) в соответствие с требованиями действующего законодательства о приватизации и об оценочной деятельности, для чего довести до сведения государственных гражданских служащих, обеспечивающих функции по проведению торгов по продаже государственного имущества, содержание настоящего предупреждения с целью недопущения в дальнейшем выявленных признаков нарушения действующего законодательства.

Не согласившись с указанным предупреждением Департамент обратился с заявлением в арбитражный суд, который с учетом указаний кассационной инстанции, пришел к следующему.

Из положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ следует, что основанием для принятия решения суда о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц являются одновременно два условия, несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Суд первой инстанции,   удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о наличии указанных условий. При этом обоснованно суд исходил из следующего.

В соответствии с положениями статьи 22 Закона о защите конкуренции основными функциями антимонопольного органа являются: осуществление государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, выявление и предупреждение нарушения антимонопольного законодательства.

Частью 1 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции определено, что в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган вправе проводить плановые и внеплановые проверки.

В соответствии с частью 1 статьи 25.6 Закона о защите конкуренции по результатам проверки составляется акт проверки в двух экземплярах, один из которых вручается или направляется по почте заказным письмом с уведомлением о вручении проверяемому лицу или его представителю.

Вместе с этим, в соответствии со статьёй 23 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган наделён иными полномочиями, в том числе: возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдавать в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания; выдавать предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе.

Согласно части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределённого круга потребителей, антимонопольный орган выдаёт хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов, органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее предупреждение).

Частью 2 данной статьи установлено, что предупреждение выдаётся лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 указанного закона.

В силу части 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать: выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Пунктом 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, разъяснено, что судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью. Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

При этом из положений частей 2 и 3 Закона о защите конкуренции следует, что предупреждение по общему правилу должно быть выдано до принятия антимонопольным органом решения о возбуждении дела, но может быть выдано и в период его рассмотрения в случае, если при рассмотрении дела установлены признаки нарушения обозначенных статей указанного закона, которые не были известны на момент возбуждения дела.

Таким образом, выдача предупреждения является результатом осуществления антимонопольным органом своей контрольной функции путём проверки деятельности проверяемого лица по вопросу соблюдения им положений Закона о защите конкуренции.

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае, обстоятельства, позволившие антимонопольному органу прийти к выводу о необходимости выдачи оспариваемого предупреждения в связи с выявлением признаков нарушения антимонопольного законодательства, были установлены при проведении выездной проверки Департамента, зафиксированы в акте от 11.03.2016 № 2.

В акте проверки от 11.03.2016 № 2 Управлением указано, что все информационные сообщения Департамента о продаже государственного имущества Магаданской области содержат требование о том, что покупатель обязуется оплатить как стоимость имущества продавцу, так и стоимость работ по проведению независимой оценки объекта приватизации на расчётный счёт оценщика.

Действия Департамента по возложению на победителя аукциона расходов по независимой оценке продаваемого государственного имущества противоречат положениям части 1 статьи 8, абзацу 12 статьи 10 Закона об оценочной деятельности, поскольку договор на проведение оценки должен заключаться лицом, уполномоченным собственником на совершение сделок с объектами.

В соответствии с частью 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, если организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что по результатам выездной плановой проверки в акте проверки зафиксирован факт наличия признаков нарушения Департаментом требований действующего законодательства Российской Федерации о приватизации, что указывает на признаки нарушения части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции и приводит (или может привести) к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Согласно Положению о Департаменте, утверждённому Постановлением Правительства Магаданской области от 09.01.2014 № 1-пп (далее - Положение), Департамент имущественных и земельных отношений Магаданской области является уполномоченным органом исполнительной власти Магаданской области, осуществляющим управление государственным имуществом Магаданской области.

Одними из основных задач Департамента, в соответствии с разделом 2 Положения, являются осуществление от имени Магаданской области в установленном порядке управления и распоряжения областным имуществом; осуществление приватизации и обеспечение системного подхода к приватизационному процессу.

В соответствии с разделом 3 вышеназванного Положения Департамент осуществляет функции продавца приватизируемого областного имущества, в том числе земельных  участков, в порядке и случаях, предусмотренных федеральным и областным законодательством, а также организатора торгов и конкурсов, проводимых Департаментом в рамках реализации предоставленных полномочий.

Антимонопольный орган осуществляет контроль деятельности органов федерального, регионального и местного уровня власти при проведении торгов, в том числе при продаже приватизируемого государственного или муниципального имущества.

Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений, заключение договоров в отношении государственного и муниципального имущества установлены главой 4 Закона о защите конкуренции, в частности статьёй 17 указанного закона.

Вместе с тем, как указал суд кассационной инстанции в постановлении от 25.01.2017 № Ф03-6354/2016 верное определение сферы деятельности, в которой Департамент, по утверждению антимонопольной службы, нарушил антимонопольное законодательство необходимо для разрешения вопроса о законности выдачи предупреждения, поскольку такая форма результатов контроля как предупреждение может быть выдана проверяемому лицу только в случаях нарушения тех норм Закона о защите конкуренции, которые прямо поименованы в части 2 статьи 39.1 указанного закона.

 Поскольку частью 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции установлено, что предупреждение выдаётся лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, только в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 указанного закона, то вынесение Управлением предупреждения в связи с выявлением признаков нарушения части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции, как верно указал суд первой инстанции, является незаконным, противоречащим указанной норме Закона о конкуренции.

Доводы ответчика о возможности переквалификации выявленных признаков нарушения части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции (ограничение доступа к участию в торгах), на часть 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции как действия приводящие (либо могущие привести) к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, из соображения целесообразности, чтобы исключить необходимость возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке, предусмотренном главой 9 Закона о защите конкуренции, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку указанные действия антимонопольного органа противоречат положениям части 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, ограничивающим возможность вынесения предупреждения в случае выявления признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных в перечисленных в норме статьях Закона о защите конкуренции.

 Доводы антимонопольного органа о том, что договоры на оценку рыночной стоимости объектов приватизации заключаются заявителем без соблюдения требований Закона о контрактной системе, в связи с чем, действия Департамента по возложению на победителей торгов обязанности производить за счёт собственных средств оценку объекта приватизации ограничивают конкуренцию на рынке оказания оценочных услуг, поскольку один хозяйствующий субъект, в данном случае - ООО «Центр ОМЭК», с которым заявитель заключает договоры оценки без проведения конкурентных процедур, ставится в неравное (более выгодное) положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на том же товарном рынке, также обоснованно отклонены судом первой инстанции в связи со следующим.

В соответствии с положениями пункта 2 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе закупка товара, работы или услуги на сумму, не превышающую ста тысяч рублей, может осуществляться заказчиком у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) без проведения конкурентных способов определения поставщиков - конкурсов или аукционов.

Кроме того, акт проверки  не содержит установления в действиях Департамента признаков ограничения конкуренции на рынке оказания оценочных услуг.

Также акт проверки не содержит анализа товарных рынков, где действуют покупатели приватизируемого государственного имущества, не отражает установление антимонопольным органом признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

В акте антимонопольного органа зафиксировано нарушение Департаментом положений статьи 17 Закона о защите конкуренции, установление признаков нарушений которой не влечёт возможность вынесения предупреждения, поскольку статья 17 не поименована в статье 39.1 данного закона.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции, что доказательств, подтверждающих наличие в действиях Департамента нарушений части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, материалы проверки не содержат.

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленное Департаментом требование.

 Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

  Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от  22.02.2018 по делу № А37-767/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

        Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

     Е.А. Швец

Судьи

   Е.В. Вертопрахова

 

 Е.И. Сапрыкина