ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А72-12744/2022

г. Самара

19 мая 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена  15 мая 2023 года

Постановление в полном объеме изготовлено   19 мая 2023 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Корастелева В.А.,

судей Драгоценновой И.С., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 27 января 2023 года по делу № А72-12744/2022 (судья Овсяникова Ю.А.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Частная охранная организация «Арсенал» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), г. Димитровград,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), г. Ульяновск,

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью «Частная охранная организация «Багира» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), г. Ульяновск; акционерного общества "Государственный научный центр - Научно-исследовательский институт атомных реакторов" (ОГРН 

<

***>), г. Димитровград)

об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области от 18.07.2022 по делу №073/01/11- 111/2022,

в судебное заседание явились:

от общества с ограниченной ответственностью «Частная охранная организация «Арсенал» - представитель ФИО2.(доверенность от 31.05.2022),

от акционерного общества "Государственный научный центр - Научно-исследовательский институт атомных реакторов" – представители ФИО3.(доверенность от 27.12.2022), ФИО4.(доверенность от 27.12.2022),

от общества с ограниченной ответственностью «Частная охранная организация «Багира» - представитель ФИО5.(доверенность от 01.03.2023), ФИО6.(доверенность от 02.04.2023),

в судебное заседание представители иных лиц, участвующих в деле, не явились, извещены надлежащим образом, 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Частная охранная организация «Арсенал» (далее - заявитель, ООО «ЧОП «Арсенал») обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным (незаконным) решения от 18.07.2022 по делу №073/01/11-111/2022 о нарушении АО «ГНЦ НИИАР» и ООО ЧОО «Арсенал» положений части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», о признании недействительным (незаконным) предписания №13 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области от 18.07.2022 по делу №073/01/11-111/2022 об устранении ООО ЧОО «Арсенал» нарушений, установленных частью 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», о взыскании расходов по оплате государственной пошлины.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 27 января 2023 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением, Управление подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по данному делу новый судебный акт.

Жалоба мотивирована тем, что АО «ГНЦ НИИАР» не правомочно расширять перечень оснований для осуществления прямой закупки, за исключением предусмотренных ЕОСЗ. Совокупность условий, для применения такого способа заключения, как прямая закупка, обществом не соблюдено. Управлением учтено, что к чрезвычайным обстоятельствам могут быть отнесены все действия, указанные в абз. 6 п.3 ч.3 ст.4.2.2 ЕОСЗ, т.е. и иные обстоятельства.

В обоснование доводов жалобы ссылается на то, что при вынесении решения Ульяновским УФАС России сделан вывод о том, что для заключения договора между АО «ГНЦ НИИАР» и ООО «ЧОО Арсенал» не имелось оснований для применения п.3 ч.3 ст. 4.2.2 ЕОСЗ, поскольку не представлено доказательств наличия такого обязательного условия как «..ассортимент и объем закупаемой продукции должен быть не более необходимого для ликвидации последствий чрезвычайной ситуации (или предотвращения ее угрозы)».

Податель жалобы отмечает, что довод суда о правомерности заключения договора на 2 года не соответствует условию о том, что окончание срока договора, который был ранее заключен с ООО «ЧОП «Атлант», также был установлен 31.12.2023.

В апелляционной жалобе также указывает на то, что довод АО «ГНЦ НИИАР» и вывод суда о наличии экономической целесообразности также не соответствует обстоятельствам дела с учетом ранее действовавшего договора, поскольку цена договора, который ранее был заключен с ООО «ЧОП Атлант» на 3 года составляла 24 834 960 руб. за 3 года оказания услуг, а цена заключенного с ООО «ЧОО Арсенал» договора составила 28 771 344 руб. за 2 года оказания аналогичных услуг. Таким образом, заключение прямого договора на условиях договора от 24.12.2021 №64/20755-Д не соответствует нормам ЕОСЗ.

Кроме того, в апелляционной жалобе указывает, что вывод суда о том, что Управление не дало оценку доводам ООО «ЧОО «Арсенал» о несоответствии участников рынка требованию о наличии группы быстрого реагирования, противоречит материалам дела.

Суд указывает, что то обстоятельство, что ООО «ЧОО «Арсенал» оказывало услуги при исполнении договора охраны между АО «ГНЦ НИИАР» и ООО «ЧОО «Атлант», не свидетельствует о каких-либо незаконных соглашениях между данными лицами. Однако, данный договор показывает, каким образом появилось взаимодействие ООО «ЧОО «Арсенал» с АО «ГНЦ НИИАР».

Также в апелляционной жалобе ссылается на то, что на заседании суда первой инстанции 24.01.2023 АО «ГНЦ НИИАР» представляло внутреннюю служебную записку сотрудника АО «ГНЦ НИИАР», в которой содержится анализ охранных организаций, что показывает проведение внутреннего неконкурентного выбора охранной организации.

Податель жалобы настаивает, что при заключении договора от 24.12.2021 №64/20755-Д не соблюдены требования статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

При этом мониторинг цен не является основанием для заключения прямой закупки по итогам ее проведения с одним из лиц, представивших предложение, и иные лица не могли знать, что по итогам данной процедуры будет заключен договор таким способом, как прямая закупка у единственного поставщика.

АО «ГНЦ НИИАР» и ООО ЧОО «Арсенал» представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО ЧОП «Багира» в отзыве поддерживает апелляционную жалобу Управления, просит обжалуемое решение суда отменить.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители АО «ГНЦ НИИАР» и ООО ЧОО «Арсенал» просили обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по доводам, изложенным в отзывах на апелляционную жалобу.

Представители ООО ЧОП «Багира» в заседании суда апелляционной инстанции просили обжалуемое решение суда отменить, удовлетворив апелляционную жалобу Управления.

Представители других лиц, участвующих в деле, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились, извещены надлежащим образом.

На основании ст.ст. 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие не явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, надлежаще извещенных о месте и времени его рассмотрения.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, выслушав явившихся представителей, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области поступило заявление ООО «ЧОО «Багира» на нарушения антимонопольного законодательства, выразившиеся, по его мнению, в со¬гласованных действиях Общества с ограниченной ответственностью «Частная охранная организация «Арсенал» и АО "Государственный научный центр - Научно-исследовательский институт атомных реакторов".

На основании указанного обращения, Управлением приказом №22 от 10.03.2022 возбуждено дело №073/01/11-111/2022 по признакам нарушения АО «ГНЦ НИИАР» и ООО ЧОО «Арсенал» части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции.

В ходе рассмотрения дела УФАС по Ульяновской области установлено, что 13.01.2021 между АО «ГНЦ НИИАР» заключен договор с ООО «ЧОО «Атлант» №2/2021/64/17227Д на оказание услуг по оперативному дежурству и обеспечению охраны имущества на объектах АО «ГНЦ НИИАР». Срок оказания услуг - с 01.01.2021 по 31.12.2023. Цена договора - 24 834 960 руб.

29.11.2021 ООО «ЧОО «Атлант» направил уведомление в АО «ГНЦ НИИАР» о расторжении договора от 13.01.2021 в одностороннем порядке с 31.12.2021.

01.12.2021 АО «ГНЦ НИИАР» провело мониторинг цен №2873545 на площадке fabricant.ru.

22.12.2021 на сайте https://zakupki.gov.ru размещено извещение о закупке 32110975473, согласно которому АО «ГНЦ НИИАР» осуществлена закупка у единственного поставщика.

24.12.2021 заключен договор возмездного оказания услуг с ООО «ЧОО «Арсенал». Цена договора - 28 771 344 руб. Срок действия договора с 01.01.22 по 31.12.23.

Управлением установлено, что 31.12.2020 между ООО «ЧОО «Атлант» и ООО «ЧОО «Арсенал» был заключен договор о сотрудничестве №01арс-01/2021, согласно которому стороны договорились о всестороннем сотрудничестве и координации усилий в вопросах совместной охраны объектов, которые находились под охраной ООО «ЧОО «Атлант», в том числе и объектов АО «ГНЦ НИИАР».

24.11.2021 ООО «ЧОО «Арсенал» направило в ООО «ЧОО «Атлант» уведомление о расторжении в одностороннем порядке договора с 01.12.2021. 29.11.2021      ООО «ЧОО «Атлант» направил уведомление в АО «ГНЦ НИИАР» о расторжении договора от 13.01.2021 в одностороннем порядке с 31.12.2021.

Из анализа полученных сведений Управление ФАС сделало вывод, что в рамках исполнения указанных договоров ООО «ЧОО «Арсенал» осуществлялось взаимодействие с АО «ГНЦ НИИАР».

Согласно справке-обоснованию АО «ГНЦ НИИАР» от 21.12.2021 данный контрагент - ООО «ЧОО «Арсенал» - был выбран в соответствии с п. з) ч. 3 ст. 4.2.2 Единого отраслевого стандарта закупок ГК «Росатом», утвержденного решением Наблюдательного совета ГК «Росатом» от 07.02.2012 №37, в связи с:

-  необходимостью защиты охраняемых объектов, предупреждение и пресечение противоправных посягательств и административных правонарушений на охраняемых объектах; обеспечением пропускного и внутриобъектового режимов; участием в локализации и ликвидации возникших ЧС, в том числе вследствие диверсионно-террористических акций;

-  расторжением исполнителем в одностороннем порядке ранее заключенного договора от 13.01.2021;

- отсутствием в штате АО «ГНЦ НИИАР» структурных подразделений, который имеет необходимые допуски для осуществления функций по организации и осуществлению пропускного режима и охраны объектов (образование, опыт, иные условия допуска).

-  экономическая целесообразность заключения договора с ООО ЧОО «Арсенал» заключается в том, что стоимость оказания услуг обществом является наименьшей по отношению с другими предоставленными ценовыми предложениями.

Управление при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства пришло к выводу, что АО «ГНЦ НИИАР» при проведении закупки расширен перечень оснований для осуществления прямой закупки, предусмотренный Единым отраслевым стандартом закупок ГК «Росатом», утвержденным решением Наблюдательного совета ГК «Росатом» от 07.02.2012 №37.

Пункт 3) ч.3 ст. 4.2.2 ЕОСЗ не предоставляет возможность заключения договора на оказание услуг по оперативному дежурству и обеспечению охраны имущества АО «ГНЦ НИИАР» на срок 2 года, поскольку не выполняется обязательное условие, что ассортимент и объем закупаемой продукции должен быть не более необходимого для ликвидации последствий чрезвычайной ситуации (или предотвращения ее угрозы).

Кроме того, Ульяновским УФАС России проведен анализ рынка, в результате которого помимо ООО ЧОО «Арсенал» и ООО «ЧОО «Багира» выявлено еще 5 хозяйствующих субъектов, действующих на рынке оказания охранных услуг, которые сообщили, что при проведении закупки №32110975473 конкурентным способом данные лица приняли бы участие в закупке.

Ульяновским УФАС России установлено, что рынок услуг охраны является конкурентным, неиспользование, конкурентных процедур при заключении контракта на срок, превышающий срок, необходимый для «...ликвидации последствий чрезвычайной ситуации (или предотвращения ее угрозы)» ограничивает конкуренцию на соответствующем товарном рынке, в связи с чем, АО «ГНЦ НИИАР» и ООО ЧОО «Арсенал» при заключении договора от 24.12.2021 №64/20755-Д на оказание услуг по оперативному дежурству и обеспечению охраны имущества на объектах АО «ГНЦ НИИАР» нарушили часть 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решением от 18.07.2022 по делу №073/01/11-111/2022 действия АО «ГНЦ НИИАР», ООО ЧОО «Арсенал», выразившиеся в заключении и реализации соглашения, направленного на заключение договора на оказание услуг по оперативному дежурству и обеспечению охраны имущества на объектах АО «ГНЦ НИИАР» без проведения конкурентных процедур (на условиях договора от 24.12.2021 №64/20755-Д), признаны нарушением части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135 -ФЗ «О защите конкуренции».

18.07.2022 ООО ЧОО «Арсенал» выдано предписание №13 о прекращении нарушения, в срок до 01.09.2022 предписано совершить действия, направленные на прекращение договора от 24.12.2021 №64/20755-Д.

Не согласившись с вынесенным решением и предписанием, Общество обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

При принятии решения об удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200 и ч. 2 ст. 201 АПК РФ основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

При этом нарушение прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности должен в силу статьи 65 АПК РФ доказать заявитель.

В соответствии с частью 2 ст.1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон №223-ФЗ) данный Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, публично-правовыми компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов, а также их дочерними хозяйственными обществами.

Частью 1 ст.3 Закона №223 -ФЗ установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В силу части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливаются порядок осуществления таких закупок с учетом положений рассматриваемого Федерального закона.

Согласно статье 3.1 Закона № 223-ФЗ конкурентные закупки осуществляются следующими способами:

-  путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений);

-  иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиями части 3 названной статьи.

Неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

В соответствии со ст.3.6 Закона №223-ФЗ порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.

В соответствии со ст.6 Закона №223-ФЗ контроль за соблюдением требований настоящего Федерального закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Полномочия антимонопольного органа на рассмотрение жалоб на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", установлены п.10 ст.3 Закона №223-ФЗ, п.1 ст.18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения Закона о защите конкуренции (пункт 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов установлен статьей 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения:

1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка;

4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (п.9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016)

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

В целях обеспечения государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных в статье 23 Закона о защите конкуренции.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 указанного Закона.

Согласно части 1 статьи 52 Закона о защите конкуренции, решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Дела об обжаловании решения и (или) предписания антимонопольного органа подведомственны арбитражному суду.

Как установлено судом первой инстанции, АО «ГНЦ НИИАР» осуществляет закупки по правилам Закона №223-ФЗ и на основании Единого отраслевого стандарта закупок Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом», утвержденного решением наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» от 07.02.2012 г. № 37 (далее -ЕОСЗ).

Статьей 4.2.2 Положения предусмотрены следующие способы неконкурентных закупок:

- прямая закупка у единственного поставщика (ЕП),

- мелкая закупка,

- упрощенная закупка,

- закупка путем участия в конкурентной процедуре продавца,

- закупка во исполнение доходных договоров,

- закупка в электронном магазине.

В соответствии с частью 3 статьи 4.2.2 ЕОСЗ, при отсутствии возможности проведения конкурентной закупки (в т. ч. в связи с отсутствием времени на проведение конкурентных закупок) только при наличии экономической целесообразности для заказчика либо необходимости поддержания технического процесса производства, основаниями для проведения прямой закупки у единственного поставщика могут быть:

пункт з) закупка в следствии чрезвычайных обстоятельств при одновременном выполнении следующих условий:

-  если вследствие чрезвычайных обстоятельств (или их угрозы) создается явная и/или значительная опасность для жизни и здоровья человека, состояния окружающей среды либо остановки основного технологического процесса;

-  для ликвидации последствий таких чрезвычайных обстоятельств либо их предотвращения необходима определенная продукция, а применение конкурентных закупок или мелкой закупки неприемлемо вследствие отсутствия времени на их проведение;

-  заказчик не обладает аварийным запасом продукции, требуемой для устранения последствий чрезвычайных обстоятельств (или их угрозы);

-  ассортимент и объем закупаемой продукции должен быть не более необходимого для ликвидации последствий чрезвычайной ситуации (или предотвращения ее угрозы).

К чрезвычайным обстоятельствам относятся военные действия, забастовки, стихийные бедствия, аварии, катастрофы, закупки для целей, требующих незамедлительного исполнения решения органов государственной власти, иные непредвиденные обстоятельства, которые невозможно было спланировать заблаговременно, не зависящие от действий (бездействий) заказчика, создающие опасность остановки основного технологического процесса.

В соответствии со ст..6.5 ЕОСЗ при проведении неконкурентной закупки осуществляется:

-  определение поставщика;

-  проведение переговоров по снижению цены (в случае закупки финансовых услуг указанные переговоры проводятся по решению заказчика);

-  размещение сведений и документов по закупке на официальных сайтах;

-  подведение, оформление и публикация итогов закупки.

При определении поставщика при проведении неконкурентной закупки заказчик должен убедиться, как минимум:

а) в наличии общей и специальной (если для выполнения договора необходимо наличие разрешающих документов) правоспособности поставщика;

б) в наличии у поставщика материальных и кадровых ресурсов для исполнения договора.

Из материалов дела следует, что при рассмотрении жалобы ООО «ЧОО «Багира» УФАС по Ульяновской области пришло к выводу, что АО «ГНЦ НИИАР» расширен перечень оснований для осуществления прямой закупки, в связи с чем при заключении договора от 24.12.2021 №64/20755-Д на оказание услуг по оперативному дежурству и обеспечению охраны имущества на объектах АО «ГНЦ НИИАР» с единственным поставщиком; стороны данного договора АО «ГНЦ НИИАР» и ООО ЧОО «Арсенал» нарушили часть 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

В обоснование своих выводов Управление ссылается, что никаких подтверждающих наступление чрезвычайных обстоятельств документов заказчиком не представлено.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил данные доводы Управления.

В соответствии с п.з) ч.3 ст. 4.2.2 ЕОСЗ к обстоятельствам, позволяющим заказчику осуществить закупку неконкурентным способом, относятся не только чрезвычайные обстоятельства стихийного или техногенного характера, но и «. .иные непредвиденные обстоятельства, которые невозможно было спланировать заблаговременно, не зависящие от действий (бездействий) заказчика...»

К данным обстоятельствам АО «ГНЦ НИИАР» правомерно по мнению суда первой инстанции отнесло факт расторжения договора охраны объектов, заключенный с ООО «ЧОО «Атлант», в одностороннем порядке (не по инициативе заказчика, а в связи с отказом исполнителя) с 31.12.2021. При этом уведомление о расторжении договора получено заказчиком 29.11.2021.

Действительно, согласно ст.4.2. ЕОСЗ открытый конкурс и аукцион являются предпочтительным способом закупки для АО «ГНЦ НИИАР», однако заказчиком представлены основанные на положениях ЕОСЗ расчеты минимального времени для проведения данных закупочных процедур (не менее 131 календарного дня для конкурса, не менее 123 дней для запроса предложений), срок которых не укладывался в период с 29.11.2021 по 31.12.2021 для принятия решения об обеспечении охраны объектов, учитывая их специфику.

Предметом охраны согласно договора от 24.12.2021 №64/20755-Д, заключенного с ООО ЧОО «Арсенал» (а ранее с ООО «ЧОО «Атлант») являются, кроме административно-хозяйственных объектов - объекты энергетики и транспортной инфраструктуры, принадлежащие АО «ГНЦ НИИАР».

В оспариваемом решении Управление на стр.3 указывает, что представители АО «ГНЦ НИИАР» причиной осуществления прямой закупки указали угрозу нарушения требований Постановления Правительства РФ от 29.08.2014 №876 (данный нормативный правовой акт содержит информацию ограниченного распространения и отсутствует в открытых источниках).

Как поясняли суду первой инстанции представители АО «ГНЦ НИИАР», в обществе организована и проводится работа по обеспечению антитеррористической защищенности объектов (территорий) и их категорированию, а также выполнению организационных, инженерно-технических, правовых и иных мер, направленных на защиту объектов (территорий), отнесенных к объектам террористической опасности, в соответствии с требованиями Федерального закона от 06.03.2006 «О противодействии терриоризму» и «Требованиями к антитеррористической защищенности объектов (территорий) Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 29.08.2014 №876.

Объекты охраны, принадлежащие АО "Государственный научный центр - Научно-исследовательский институт атомных реакторов", относятся к 3 категории террористической опасности, на которых по требованиям указанных нормативных актов организуется их охрана, обеспечивается постоянная готовность сил и средств охраны, предназначенных для выявления (обнаружения) попыток неправомерного проникновения на объект (территорию) и совершения террористических актов на объекте (территории). Требования для реализации мер, направленных для обеспечения антитеррористической защищенности категорированных объектов (территорий) могут быть только повышены; снижение таких требований категорически не допускается.

Таким образом, принадлежащие АО «ГНЦ НИИАР» объекты охраны, часть которых относится к опасным производственным объектам, по мнению суда, учитывая требования законодательства и современную политико-экономическую ситуацию, ни при каких условиях не могут оставаться без охраны, в связи с чем заказчиком обоснованно принято решение о возможности заключения договора с единственным поставщиком.

В обжалуемом решении верно отмечено, что имелись все необходимые в соответствии с ЕОСЗ условия для осуществления закупки данным способом: - предотвращение угрозы причинения вреда (обеспечение антитеррористической защищенности объектов); - отсутствие времени для проведения конкурентной закупки; - отсутствие собственных подразделений охраны; -договор с единственным поставщиком заключен на срок выполнения расторгнутого договора с ООО «ЧОО «Атлант».

Порядок проведения данной закупки, установленный ЕОСЗ, АО «ГНЦ НИИАР» не нарушен: указанная закупка внесена в план-график закупок, путем мониторинга цен определен исполнитель (поставщик услуг) с минимальной ценой (предложение подателя жалобы ООО «ЧОО «Багира» превышает предложенную ООО «ЧОО «Арсенал» цену более чем на 10 миллионов рублей), произведено оформление и публикация итогов закупки.

При этом довод Управления, что рынок услуг охраны в Ульяновской области является конкурентным, не препятствует заказчику выбрать способ закупки, предусмотренных ЕОСЗ, при наличии к тому всех необходимых условий, что подтверждается собранными по делу доказательствами.

Довод антимонопольного органа, что п.з) ч.3 ст. 4.2.2 ЕОСЗ не предоставляет возможность заключения договора на оказание услуг по оперативному дежурству и обеспечению охраны имущества АО «ГНЦ НИИАР» на срок 2 года, поскольку не выполняется обязательное условие, что ассортимент и объем закупаемой продукции должен быть не более необходимого для ликвидации последствий чрезвычайной ситуации (или предотвращения ее угрозы), правомерно был отклонен судом первой инстанции, поскольку Законом №223-ФЗ и ЕОСЗ не определен период, на который заключается договор по конкурентным и неконкурентным закупкам. В соответствии с пунктом е) части 7 статьи 4.1. ЕОСЗ заказчик обязан определить сроки исполнения договоров, которые по возможности должны учитывать нормативную и расчетную длительность технологического цикла выполнения работ, оказания услуг, производства и поставки оборудования. Заказчиком данный срок определен до окончания срока исполнения услуг по расторгнутому с ООО «ЧОО «Атлант» договору, что требованиям законодательства не противоречит.

Кроме того, в заключении по делу о нарушении антимонопольного законодательства и в оспариваемом решении, Управление не дало оценку доводам ООО «ЧОО «Арсенал», что, делая вывод о высококонкурентном рынке оказания охранных услуг, антимонопольный орган не учитывал высокий уровень требований АО «ГНЦ НИИАР» о прибытии вооруженной группы быстрого реагирования на охраняемые объекты в течение 15 минут с момента поступления вызова. Данному требованию отвечают далеко не все имеющие лицензии охранные предприятия на территории г.Димитровграда Ульяновской области. Например, директор подателя жалобы ООО «ЧОО «Багира» в судебном заседании на вопрос суд, имеет ли общество собственную группу быстрого реагирования, ответил отрицательно.

Как разъяснено в пункте 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" статьями 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции запрещается монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов в форме ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий.

При рассмотрении споров, вытекающих из применения данных антимонопольных запретов, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается.

Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона).

В обжалуемом решении верно отмечено, что АО «ГНЦ НИИАР» не является монополистом или доминирующим лицом на рынке охранных услуг, также АО не является конкурентом с ООО ЧОО «Арсенал» для установления признаков наличия между ними соглашения, направленного на поддержание высоких или необоснованно низких цен в целях устранения иных хозяйствующих субъектов-конкурентов с рынка или создания барьеров к выходу на рынок; также не имеется никаких признаков подконтрольности данных обществ.

Соглашения хозяйствующих субъектов, не указанные в части 1 статьи 11 Закона, в том числе соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, "вертикальные" соглашения и прочие соглашения, могут быть признаны недопустимыми, если антимонопольным органом будет доказано, что результатом реализации или целью договоренностей, достигнутых между хозяйствующими субъектами, являлось недопущение (ограничение, устранение) конкуренции на товарном рынке (части 2 и 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Как верно отметил суд первой инстанции, само по себе наличие в договоре, заключенном между хозяйствующими субъектами, условий, определяющих поведение участников договора во взаимоотношениях друг с другом и третьими лицами, не означает, что стороны договора преследовали цель ограничения конкуренции. В этих случаях должны учитываться ожидаемое состояние рынка и положение его участников, если бы спорное соглашение не имело места, а в случае реализации соглашения - его фактическое влияние на состояние конкуренции на соответствующем товарном рынке.

При оценке того, направлены ли действия хозяйствующих субъектов на ограничение конкуренции в связи с достигнутыми между ними договоренностями, суд вправе принимать во внимание доводы участников соглашения, свидетельствующие о наличии разумных экономических и (или) обусловленных законодательством (в том числе отраслевым регулированием) причин в достижении соответствующих договоренностей между участниками соглашения. (п.27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2)

Делая выводы о нарушении АО «ГНЦ НИИАР» и ООО ЧОО «Арсенал» при заключении договора от 24.12.2021 №64/20755-Д на оказание услуг по оперативному дежурству и обеспечению охраны имущества на объектах АО «ГНЦ НИИАР» части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что Управление не доказало, что целью и (или) результатом данного соглашения является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках.

Доказывание антиконкурентного соглашения возможно при наличии совокупности косвенных доказательств. Одним из доказательств антиконкурентного соглашения может служить закупка Заказчиком товара у единственного поставщика в отсутствие подтверждения экономическо-производственной целесообразности проводимых закупок, а также в отсутствие обоснования срочной необходимости в товаре (п.7 Обзора практики применения антимонопольного законодательства коллегиальными органами ФАС России (за период с 01 июля 2018 года по 01 июля 2019 года), утв. протоколом Президиума ФАС России).

В обжалуемом решении верно отмечено, что доказательств каких-либо согласованных действий между АО «ГНЦ НИИАР» и ООО ЧОО «Арсенал» материалы дела не содержат; то обстоятельство что ООО ЧОО «Арсенал» оказывало услуги при исполнении договора охраны между АО «ГНЦ НИИАР» и ООО ЧОО «Атлант», не свидетельствует о каких-либо незаконных соглашениях между данными лицами.

Как указано в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 16.09.2021 № 306-ЭС21-13429 по делу №А57-6544/2020, Закрепленные заказчиком в Положении о закупке условия, позволяющие осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур, независимо от наличия конкурентного рынка создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), что, в свою очередь, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции. Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам.

В указанном случае ЕОСЗ предусматривает четко определенные условия для осуществления закупки неконкурентными способами. Решение заказчика о выборе способа закупки - прямая закупка у единственного поставщика - был обусловлен досрочным расторжением ранее заключенного договора, отсутствием времени для проведения конкурентных процедур, с целью необходимости обеспечения охраны объектов имеющих статус антитеррористической защищенности, а также с учетом экономической целесообразности.

Суд первой инстанции верно учел, что по результатам анализа предоставленных технико-коммерческих предложений АО «ГНЦ НИИАР» определен поставщик, предложивший наименьшую стоимость услуг.

В деле отсутствуют доказательства, что организации создавали препятствия другим потенциальным участникам закупки для направления своих ценовых предложений и влияли на их действия.

С учетом изложенного, исходя из анализа совокупности представленных доказательств, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что Управлением не доказан факт наличия антиконкурентного соглашения или какого-либо сговора между ООО ЧОО «Арсенал» и АО «ГНЦ «НИИАР».

Выбор способа закупки является правом заказчика; в рассматриваемом случае нарушений требований Закона №223-ФЗ и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, а также норм Закона о защите конкуренции, суд первой инстанции не усмотрел.

Таким образом, суд сделал обоснованный вывод, что  решение и предписание, вынесенные 18.07.2022 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области по делу №073/01/11 -111/2022, противоречат Закону о защите конкуренции и нарушают права и законные интересы заявителя.

С учетом изложенного выше и на основании положений ст. 201 АПК РФ суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования, признав решение и предписание, вынесенные 18.07.2022 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области по делу №073/01/11 -111/2022, недействительными.

С учетом изложенных выше обстоятельств судебная коллегия апелляционного суда приходит к выводу, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Доводы и аргументы подателя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы правовое значение для вынесения иного судебного акта по существу настоящего спора, повлияли бы на обоснованность и законность, либо опровергли бы выводы суда первой инстанции.

В связи с чем данные доводы подателя жалобы, сводящиеся фактически к повторению его позиции, исследованной и правомерно отклоненной арбитражным судом первой инстанции, признаются апелляционным судом несостоятельными, поскольку не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Несогласие Управления с выводами суда, иная оценка им фактических обстоятельств дела, представленных доказательств и иное толкование положений закона не являются основанием для отмены законного и обоснованного судебного акта.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

С учетом изложенного выше решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 27 января 2023 года по делу №А72-12744/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                            В.А. Корастелев

 

Судьи                                                                                                           И.С. Драгоценнова

 

Е.Г. Попова