ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

14.04.2023

Дело № А40-101043/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 12.04.2023

Полный текст постановления изготовлен 14.04.2023

 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,                                                      

судей Ананьиной  Е.А., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от ФКП «Щелковский биокомбинат»: ФИО1 по доверенности от 30.12.2022, паспорту; 

от УФАС по Московской области: ФИО2 по доверенности от 24.08.2021, удостоверению;

от ООО «Био-Рус»: не явился, извещён;

от АО «АГЗРТ»: не явился, извещён;

рассмотрев 12.04.2023 в судебном заседании кассационную жалобу УФАС по Московской области

на решение от 22 сентября 2022 года Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 23 января 2023 года Девятого арбитражного апелляционного суда,

по делу № А40-101043/2022

по заявлению ФКП «Щелковский биокомбинат»

к УФАС по Московской области

третьи лица: ООО «Био-Рус», АО «АГЗРТ»

о признании недействительным решении,

УСТАНОВИЛ:

ФКП «Щелковский биокомбинат» (далее - предприятие) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Московскому областному УФАС России (далее - антимонопольный орган, управление) о признании недействительным решения от 08.02.2022 по делу № 50/07/3691эп/22.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Био-Рус», АО «АГЗРТ».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22 сентября 2022 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2023 года, требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с выводами судов, антимонопольный орган обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал заявленные требования кассационной жалобы, представитель предприятия возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела).

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим

Как установлено судами и следует из материалов дела, Комиссия Московского областного УФАС России рассмотрев жалобу ООО «Био-Рус» на действия (бездействие) Федерального казенного предприятия «Щелковский биокомбинат» при проведении запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на опционный договор поставки системы лиофильной сушки для нужд ФКП «Щелковский биокомбинат» (извещение № 32211070850 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок - www.zakupki.gov.ru (далее - Запрос котировок) 08.02.2022 приняла решение от 08.02.2022 по делу № 50/07/3691эп/22:

1. Признать жалобу Третьего лица частично обоснованной.

2. Признать в действиях предприятия нарушение части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

3. Заявителю, Закупочной комиссии, Оператору электронной площадки выдать обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений.

4. Передать материалы дела от 08.02.2022 № 50/07/3691эп/22 по выявленным нарушениям Закона о закупках соответствующему должностному лицу Управления для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

В Решении Заинтересованное лицо прошло к выводу, что действия Заявителя о включении в закупочную документацию следующих условий, нарушают положения части 1 статьи 2 Закона о закупках:

- условие, обязывающее победителя запроса котировок (Продавца по договору) предоставить информацию об имеющемся на складе запасных частях с номенклатурой не менее 800 (восьмисот) наименований (собственном складе запасных частей или складе запасных частей сервисной службы);

- условие, обязывающее победителя запроса котировок (Продавца по договору) подтверждает наличие не менее 10 (Десяти) сотрудников сервисной службы, привлекаемых для оперативного выполнения работ по гарантийному обслуживанию;

- право Заявителя отказаться от исполнения настоящего договора, направив соответствующее уведомление Продавцу, в случае неполучения от Лизингополучателя в полном объеме обеспечительного платежа, предусмотренного Договором лизинга.

Не согласившись с указанным решением, предприятие обратилось с заявлением о признании его незаконным и отмене в Арбитражный суд города Москвы.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что оспариваемое решение незаконно и нарушает права и законные интересы общества.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания указанных обстоятельств, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

При этом уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Указанная позиция отражена в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021): несогласие антимонопольного органа с целесообразностью установления заказчиком определенных критериев и порядка оценки заявок участников закупки, проводимой в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», само по себе не может являться основанием для вывода о нарушении заказчиком требований закона.

Вместе с тем, Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного закона, товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Суды пришли к выводу о том, что включение указанных выше условий не ограничивает конкуренцию и не противоречит 3акону о закупках, и было направлено на обеспечение непрерывного процесса производства предприятия для исключения возможности простоя оборудования, используемого для биобезопасности.

При рассмотрении жалобы антимонопольный орган не учел доводы общества о том, что поставляемое оборудование, по своим характеристикам является сложным, состоящим из множества узлов и деталей, обслуживание такого оборудование в максимально короткие сроки подразумевает определенную оснащенность со стороны победителя запроса котировок.

Тот факт, что антимонопольный орган принял решение о несоответствии указанных выше условий Закону о закупках свидетельствует о том, что Заинтересованное лицо при рассмотрении жалобы не изучило должным образом закупочную документацию, и не учло сложность Оборудования и специфику деятельности Заявителя.

Суды указали, что условие Договора предоставить информацию об имеющихся на складе запасных частях с номенклатурой не менее 800 (восьмисот) наименований (собственном складе запасных частей или складе запасных частей сервисной службы), не является противоречащим Закону о закупки и не могут быть расценены как действия, направленные на ограничения конкуренции, так как предприятие не требовало, чтобы запасные части были в собственности у Участника закупки, сделав оговорку что запасные части могут быть как на собственном складе запасных частей, так и на складе запасных частей сервисной службы.

Суды пришли к выводу, что условие Договора, обязывающее победителя запроса котировок (Продавца по договору) подтверждать наличие не менее 10 (Десяти) сотрудников сервисной службы, привлекаемых для оперативного выполнения работ по гарантийному обслуживанию, не противоречит Закону о закупках, так как такое условие является необходимым в целях устранения в случае поломки возможного простоя оборудования, используемого для обеспечения биобезопасности. 

Суды исходили из того, что право предприятия отказаться от исполнения настоящего договора, направив соответствующее уведомление Продавцу в случае неполучения от Лизингополучателя в полном объеме обеспечительного платежа, предусмотренного Договором лизинга, так же является обоснованным со стороны Заказчика, так как в случае наступления такого неблагоприятного последствия, как неполучение от Лизингополучателя в полном объеме обеспечительного платежа может возникнуть невозможность исполнения Договора предприятием. При этом повлиять на данное обстоятельство предприятие со своей стороны не сможет.

По выводу антимонопольного органа о нарушении действиями предприятия положений части 1 статьи 2 Закона о закупках тем, что в процессе составления закупочной документации была произведена техническая ошибка суды исходили из следующего.

Техническая ошибка заключалась в том, что при составлении проекта договора, предприятие описало свое право потребовать возврата денежных средств в одном случае через 10 дней (п. 2.2.2 Договора), а в другом случае через 15 дней (п. 6.4.2 Приложения № 1 к Договору), в случае просрочки поставки товара.

Факт наличия технической ошибки был признан Заказчиком.

В принятом Решении антимонопольный орган не указал ни одной нормы права, которая позволяла бы интерпретировать действия Заказчика как противоречащими Закону о закупках, а лишь ограничилось ссылками на общую статью Закона о закупках.

Суды пришли к выводу, что указанная техническая ошибка не нарушает прав участников закупки и не ограничивает конкуренцию.

Согласно п. 3 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

При заключении договора со Стороной, которая намерена добросовестно исполнять принятые на себя обязательства, наступления данных негативных последствий, как возврат денежных средств, не является неотвратимым.

Заинтересованным лицом в решении не приведена ни одна ссылка на нормы действующего законодательства, которые бы подтверждали доводы, изложенные в решении. По тексту решения Заинтересованное лицо ссылается только на части 1 статьи 2 Закона о закупках, которая содержит только общие принципы осуществления закупки.

При этом, то или иное условие аукционной документации о закупке может рассматриваться как нарушающее закон, если заявитель докажет, что определенное условие включено в аукционную документацию специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту. В данном случае ответчиком подобных доказательств не представлено, а требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым работам, а также к условиям исполнения договора, установленные заказчиком в аукционной документации, применялись в равной степени ко всем участникам закупки.

По смыслу пункта 1 статьи 1 закона о закупках, в торгах участвуют лишь те претенденты, которые могут своевременно и полно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности. Следовательно, включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением части 1 статьи 3 закона о закупках.

Суды пришли к выводу, что поскольку наличие законных оснований для вынесения оспариваемого предписания антимонопольный органом не доказано, и указанный акт нарушает права и законные интересы предприятия, то его требования подлежат удовлетворению. 

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22 сентября 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2023 года по делу № А40-101043/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья

 

Ю.С. Петропавловская

Судьи

 

Е.А. Ананьина

 

Р.Р. Латыпова