Дело № А79-10207/2015

18 сентября 2017 года

г. Владимир

Резолютивная часть постановления объявлена  11.09.2017.

Постановление

 в полном объеме изготовлено   18.09.2017.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Гущиной А.М., Москвичевой Т.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике-Чувашии 

на решение Арбитражного суда Чувашской Республики-Чувашии от 10.07.2017 

по делу № А79-10207/2015, 

принятое судьей Афанасьевым А.А.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Сладкая жизнь Н.Н.» (603002, 

<

...>; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике-Чувашии  от 11.09.2015 по делу № 34/04-АМЗ-2015, 

при участии в судебном заседании представителей:

общества с ограниченной ответственностью «Сладкая жизнь Н.Н.» - ФИО2 по доверенности от 08.11.2016 № 4938240/2016 сроком действия по 31.12.2017,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью «Сладкая жизнь Н.Н.» (далее – ООО «Сладкая жизнь Н.Н.», Общество) обратилось в Арбитражный суд Чувашской Республики-Чувашии с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 11.09.2015 по делу № 34/04-АМЗ-2015.

К участию в деле в качестве третьих лица, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство экономического развития, промышленности и торговли Чувашской Республики, прокуратура Чувашской Республики, прокуратура Ленинского района г. Чебоксары, ФИО3, акционерное общество «Тандер», общество с ограниченной ответственностью «Смак-Гурмэ», закрытое акционерное общество «Тандер».

Определением от 01.02.2016 Арбитражный суд Чувашской Республики-Чувашии приостанавливал производство по делу № А79-10207/2015 до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Чувашской Республики-Чувашии от 29.12.2015 по делу № А79-8318/2015.

В связи с устранением обстоятельств, послуживших основанием для приостановления производства по делу, определением суда от 28.04.2016 Арбитражный суд Чувашской Республики-Чувашии возобновил производство по делу № А79-10207/2015. 

Определением Арбитражного суда Чувашской Республики-Чувашии  от 28.06.2016 производство по настоящему делу было приостановлено до принятия и вступления в законную силу окончательного судебного акта по делу № А79-4532/2016.

Решением от 13.05.2016 по делу № 34/04-АМЗ-2015 Управление признало отсутствие в действиях ООО «Сладкая жизнь Н.Н.» нарушений части 1 статьи  10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и прекратило рассмотрение дела № 34/04-АМЗ-2015 с учетом вновь открывшегося обстоятельства, то есть судебных актов Арбитражного суда Чувашской Республики-Чувашии от 29.12.2015 и постановления Первого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2016, принятых в рамках дела № А79-8318/2015.

Решением от 08.08.2016 по делу № А79-4532/2016 Арбитражный суд Чувашской Республики-Чувашии признал незаконным решение Управления от 13.05.2016 по делу № 34/04-АМЗ-2015. 

Постановлением от 12.12.2016 Первый арбитражный апелляционный  суд отменил решение суда первой инстанции от 08.08.2016 по делу № А79-4532/2016 и отказал ООО «Сладкая жизнь Н.Н.» в удовлетворении заявления о признании незаконными действий решения Управления от 13.05.2016 в рамках дела № 34/04-АМЗ-2015.

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 31.03.2017 судебные акты арбитражного суда первой и апелляционной инстанций по делу № А79-4532/2016 оставлены без изменения.

Определением Арбитражного суда Чувашской Республики-Чувашии от  24.04.2017 производство по делу № А79 -10207/2015 возобновлено.

Решением Арбитражного суда Чувашской Республики-Чувашии от 10.07.2017 заявленные требования удовлетворены в полном объеме. Одновременно суд взыскал с антимонопольного органа в пользу Общества судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в обоснование которой указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Антимонопольный орган выражает несогласие с выводом арбитражного суда первой инстанции о том, что на момент их принятия решение и предписание антимонопольного органа нарушили права и законные интересы ООО «Сладкая жизнь Н.Н.», следовательно, их отмена самим Управлением не влечет прекращение производства по делу.

Министерство экономического развития, промышленности и торговли Чувашской Республики ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

В судебном заседании представитель ООО «Сладкая жизнь Н.Н.» выразил несогласие с доводами апелляционной жалобы, поддержав доводы отзыва на апелляционную жалобу, просил отказать в ее удовлетворении.

Иные лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили, отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-262, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что в период с ноября 2014 года по февраль 2015 года Управление проанализировало конкурентную среду на рынке розничной продажи продовольственных товаров торговыми сетями на территории г. Чебоксары за период 2012 год - первое полугодие 2014 года.

Результаты проведенного мероприятия отражены в аналитическом отчёте от 09.02.2015, согласно которому ООО «Сладкая жизнь Н.Н.», ЗАО «Тандер» (в настоящее время - АО «Тандер»), ООО «Смак-Гурмэ» суммарно занимали и занимают более 50 процентов рынка розничной продажи продовольственными товарами торговыми сетями в г. Чебоксары. 

На основании полученных результатов антимонопольный орган рассмотрел вопрос о признании коллективного доминирования данными субъектами хозяйственной деятельности на указанном рынке.

19.02.2015 на своем официальном сайте в сети Интернет (http ://chuvashia.fas.gov.ra/analytic/14363) Управление опубликовало выписку из

аналитического отчёта.

В Управление поступили обращения: 

- прокуратуры Ленинского района г. Чебоксары с заявлением об установлении высоких розничных цен на социально значимые продовольственные товары (мойву свежемороженую), не соответствующие среднестатистическим ценам, реализуемым на территории Чувашской Республики. По данным Чувашстата, средняя цена на мойву свежемороженую фасованную за 1 килограмм составляет 123,72 руб. По расчетам, произведенным согласно накладным № 1437358 и № 1411111, розничная цена в магазине «Пятерочка» по адресу: 

<

...> на мойву свежемороженую фасованную FISH HOUSE за 1 килограмм установлена в размере 169 руб. с торговой наценкой 71,2

- Министерства экономического развития, промышленности и торговли Чувашской Республики в обращении указало на установление высоких розничных цен на отдельные продукты питания в магазине «Пятерочка» по адресу: 

<

...>, превышающих республиканские среднестатистические показатели цен (по данным Чувашстата) и высоких торговых наценок. Министерство указывает, что уровень торговой наценки на рис длиннозерный, крупу гречневую, молоко 3,2 %, хлеб пшеничный йодированный, яйцо куриное С1, томаты свежие, огурцы свежие, апельсины, виноград черный составляет более 30 %.

- ФИО3 сообщил о высоком уровне цен на морскую капусту, крабовые палочки, кукурузу сладкую и горошек зеленый; указал, что в сети магазинов «Пятерочка» Чувашской Республики наблюдается рост цен на морскую капусту с 38 до 50 руб., рост розничных цен на крабовые палочки, кукурузу сладкую и горошек зеленый составляет 35 - 40 %.

В целях проверки поступивших обращений, Управление возбудило дело № 34/04-АМЗ-2015 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

11.09.2017 по результатам рассмотрения материалов дела комиссия Управления приняла решение по делу № 34/04-АМЗ-2015, которым  признала действия ООО «Сладкая жизнь Н.Н.» нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В этот же день антимонопольный орган выдал предписание, которым обязал Общество в срок до 10.11.2015 прекратить нарушение положений части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), путём:

-установления единой цены на кукурузу сладкую, горошек зеленый, палочки крабовые в магазинах торговой сети «Пятерочка», расположенных в границах г. Чебоксары Чувашской Республике (магазины единого формата);

- установления в магазинах торговой сети «пятерочка» цены (торговой наценки) на томаты, огурцы, апельсины, виноград черный, рис длиннозерненый, хлеб пшеничный йодированный, молоко 3,2%, не превышающей сумму необходимых для осуществления торговой деятельности расходов и прибыли.

Не согласившись с таким решением антимонопольного органа, ООО «Сладкая жизнь Н.Н.» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 65, 69, 71, 150, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 и исходил из того, что антимонопольный орган не доказал законность и обоснованность оспариваемого ненормативного акта.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения судебного акта ввиду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. 

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьями 1 и 3 Федерального закона от 26.07.2006     № 135-ФЗ «О защите конкуренции (далее- Закон о защите конкуренции) целями данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно статье 22  Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выполняет следующие функции:

выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения;

предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Статья 23 Закона о защите конкуренции закрепляет, что антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия:

возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства;

выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Статья 4 Закона о защите конкуренции определяет товар как объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; 

товарный рынок – это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; 

потребитель - юридическое лицо или физическое лицо, приобретающие товар;

монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции  запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Приведенный в указанной норме перечень действий, которые могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, не является исчерпывающим.

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что, исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. 

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав других лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам:

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Согласно части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган, проведя анализ состояния конкурентной среды на рынке розничной реализации продовольственных товаров торговыми сетями на территории г. Чебоксары за период 2012 год и 1-ое полугодие 2014 года, выявил коллективное доминирующее положение трёх хозяйствующих субъектов: ЗАО «Тандер», ООО «Сладкая жизнь Н.Н.» и ООО «Смак-Гурмэ».

ООО «Сладкая жизнь Н.Н.» осуществляет деятельность по розничной торговле пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями в специализированных магазинах. На территории Чувашской Республики Общество имеет обособленные подразделения, находящиеся под общим управлением и использующих торговые марки «Пятерочка», «Перекресток» и «Карусель».

Торговые объекты под управлением ООО «Сладкая жизнь Н.Н.», осуществляющие торговую деятельность на территории Российской Федерации, расположены в пяти регионах Российской Федерации:  Кировской области, Нижегородской области, Республике Марий Эл, Республике Мордовии, Чувашской Республике.

На территории Чувашской Республики торговые объекты ООО «Сладкая жизнь Н.Н.» представлены следующих форматов: универсам «Пятерочка» - 45 объектов, супермаркет «Перекресток» - 3 объекта, гипермаркет «Карусель» - 2 объекта.

Торговые объекты сети «Пятерочка», осуществляющие хозяйствующую деятельность по розничной реализации продовольственных товаров на территории Чувашской Республики, находятся под управлением юридических лиц ООО «Сладкая жизнь Н.Н.», ООО «Агроторг» и ООО «Копейка - Поволжье», входящих в одну группу лиц Х5 Retail Group по основаниям, предусмотренным статьей 9 Закона о защите конкуренции.

Согласно сайту http://www.x5.ru/ru/about/, Х5 Retail Group - ведущая продовольственная розничная компания в России, которая управляет магазинами нескольких форматов: «магазинами у дома» под брендом «Пятерочка», супермаркетами под брендом «Перекресток», гипермаркетами под брендом «Карусель», а также магазинами под брендом «Перекресток Экспресс».

«Пятерочка» - одна из ведущих розничных сетей магазинов рядом с домом. Магазины «Пятерочка» дают покупателям возможность совершать простые и экономичные покупки. «Пятерочка» предлагает качественные свежие продукты и непродовольственные товары, а также регулярно проводит привлекательные для покупателей промо-акции. Сеть принесла 69,0% общей чистой выручки Х5 за 2014 г. Средняя торговая площадь магазина составляет около 350 кв.м. Ассортимент составляет до 4000 наименований товаров.

Обязательное проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции предусмотрено частями 8,9 статьи 5, пунктом 3 части 2 статьи 23, пункта 5 части 3 статьи 41 Закона о защите конкуренции.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утверждён приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок № 220).

Пунктом 1.3 Порядка № 220 установлены следующие этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке: определение временного интервала исследования товарного рынка (подпункт «а»); определение продуктовых границ товарного рынка (подпункт «б»); определение географических границ товарного рынка (подпункт «в»); определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей (подпункт «г»); расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке (подпункт «д»); определение уровня концентрации товарного рынка (подпункт «е»); определение барьеров входа на товарный рынок (подпункт «ж»); установление доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая, предусмотренного в пункте 12.5 настоящего Порядка (подпункт «з»); оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке (подпункт «и»); составление аналитического отчета (подпункт «к»).

В оспариваемом решении антимонопольного органа указано, что ООО «Сладкая жизнь Н.Н.» относится к хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, а поскольку Общество занимает доминирующее положение (коллективное) на рынке розничной реализации продовольственных товаров торговыми сетями на территории города Чебоксары Чувашской Республики, соответственно, на него распространяются запреты Закона о защите конкуренции.

Данное обстоятельство установлено Управлением по результатам анализа указанного рынка за период с 2012 года по первое полугодие 2014 года.

Временным интервалом исследования товарного рынка определён период с 2012 года по первое полугодие 2014 года включительно.

Продуктовой границей товарного рынка Управление установило розничную продажу продовольственных товаров.

Географическая граница товарного рынка - территория города Чебоксары Чувашской Республики.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов, Управление включило 21 организацию, относящуюся к торговым сетям: АО «Тандер», ООО «Сладкая жизнь Н.Н.», ООО «Смак-Гурмэ», ООО «Амико», ООО «МЕТРО Кэш энд Кэрри», ООО «Шуба», ООО «Акконд-торг», ООО «Продукт-сервис», ООО «Чебоксарский хлебозавод № 1», ООО «Сахарок», ООО «Продмаркет», ООО «Азык», ООО «Сахарок плюс», ООО «Торговый дом «Акатуй», ООО «Альбион-2002», ООО «Каравай Торг», ООО «Логист-Ч», ООО «Агрохолдинг «Юрма», ООО «Макдональдс», ООО «Вурнарский мясокомбинат», ОАО «Чувашский бройлер».

В ходе судебного разбирательства установлено, что расчет объема товарного рынка антимонопольный орган произвел путём сложения стоимости реализованных названными субъектами продовольственных товаров в исследованный временной интервал. В 2012 году по данным Управления общая стоимость реализованных продовольственных товаров составила 11 283 044 000 рублей, в 2013 году - 12 702 106 000 руб., в первом полугодии 2014 года -6 441 292 000 руб.

При этом доля АО «Тандер» составила: в 2012 году 23,9 процента (объём реализации 2 699 502 000 руб.), в 2013 году - 29,56 процента (3 754 499 000 руб.), в первом полугодии 2014 года - 26,15 процента (1 684 150 000 руб.).

Доля ООО «Сладкая жизнь Н.Н.» определена в размерах: в 2012 году - 23,05 процента (2 600 509 000 руб.), в 2013 году - 19,33 процента (2 455 251 000 руб.), в первом полугодии 2014 года - 21,14 процента (1 361 700 000 руб.).

Показатели ООО «Смак-Гурмэ»: в 2012 году - 10,25 процента (1 156 116 000 рублей), в 2013 году - 10,34 процента (1 312 875 000 руб.), в первом полугодии 2014 года - 10,65 процента (686 036 000 руб.).

Таким образом, сложив показатели трёх субъектов, Управление пришло к выводу о том, что их доля в общем объёме товарного рынка составила: в 2012 году - 57,23 процента, в 2013 году - 59,23 процента, в первом полугодии 2014 года - 57,94 процента.

Однако суд первой инстанции правомерно не поддержал позицию Управления, признав ее ошибочной.

Из представленного в материалы дела письма Министерства экономического развития, промышленности и торговли Чувашской Республики от 27.11.2015 №09/10-10996 следует, что в г. Чебоксары имеются и иные организации, подпадающие по понятие торговая сеть.

В соответствии с пунктом 8 статьи 2 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» под торговой сетью понимается совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

Таким образом, уже при наличии двух магазинов, находящихся под управлением одного лица, либо для индивидуализации которых используется единое коммерческое обозначение, такое лицо считается осуществляющим деятельность торговой сети.

Проводя аналитические действия, Управление не приняло во внимание осуществление в г. Чебоксары в проверяемые периоды деятельности таких лиц, имеющих два и более магазинов, и реализующих продукты питания, как: ОАО «Хлеб» (магазины «Калач»), ООО ТД «Ядринский мясокомбинат Чувашпотребсоюза» (магазины «Мясная лавка»), ООО «Мясокомбинат «Звениговский» (магазины «Продукция мясокомбината «Звениговский»), ООО «Роси» (магазины «Казачок»), ООО «Арс» (магазины «Хороший»), ООО «Абак» (магазины «Абак» и «Любимый»), ООО «Стрелец Плюс» (магазины «Стрелец» и «Эра»), ООО «Союзкоопторг» (магазины «Союз», «На бульваре», «Новосельский»), ООО «Ареал» (магазины «Южанка», «Прибрежный»), ООО Фирма «Чувашмясопром» (магазины «Виноград»), ООО «Балтика-сервис» (магазины «Spar») (учтено только ООО «Продукт-сервис» с одним из магазинов «SPAR»).

Управление включило в число торговых сетей магазин «Метро» компании «МЕТРО Кэш энд Кэрри» и не включило магазин «Лента» ООО «Лента» (один из крупнейших торговых центров в г. Чебоксары, площадью 12 000 кв.м.), при том, что количество магазинов этих компаний в г. Чебоксары одинаково - по одному, но обе эти организации являются торговыми сетями, поскольку владеют значительным количеством магазинов в иных регионах страны.

Безосновательно в перечень торговых сетей, реализующих продукты питания, включено ООО «Макдональдс», являющееся сетью ресторанов быстрого питания, и не осуществляющее розничную реализацию продуктов питания.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что проведенный антимонопольным органом анализ рынка не отвечает требованиям объективности, поскольку при его проведении не учтён ряд лиц, магазины которых подпадают под понятие «торговая сеть», соответственно, не учтены объёмы реализации продуктов питания этими сетями. Между тем, согласно пункту 5.1 Порядка № 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка, то есть должны быть включены все субъекты, деятельность которых исследуется.

Поскольку Управление проводило подсчёт объёмов реализации продуктов питания тремя торговыми сетями исходя из общего объёма реализации, необходимо было учесть все торговые сети, действующие в г. Чебоксары, чего сделано не было. 

Следовательно, процентное соотношение объёмов реализации тремя хозяйствующими субъектами заведомо определено неправильно.

Кроме того, суд первой инстанции верно отметил, что третьим субъектом, имеющим наибольший объём реализации продовольственных товаров, Управление определило ООО «Смак-Гурмэ» (доли в 2012, 2013, первом полугодии 2014 года соответственно 10,25 процентов, 10,34 процентов, 10,65 процентов). 

Между тем, исходя из таблицы, имеющейся в аналитическом отчёте, большую, чем у ООО «Смак-Гурмэ» долю занимало ООО «Амико» (магазины «Sev7en») - в 2012 году 12,15 процентов, в 2013 году - 10,75 процентов, в первом полугодии 2014 года - 10,60 процента.

Управление не указало, на каком основании в группу лиц, занимающих доминирующее положение, включено ООО «Сладкая жизнь Н.Н.», доля которого по данным самого же антимонопольного органа была меньше, чем у общества, которое в группу лиц не включено.

Арбитражный суд Чувашской Республики-Чувашии обоснованно признал ошибочным подход антимонопольного органа к определению состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке. Рынок розничной продажи продуктов питания в г. Чебоксары является насыщенным. На этом рынке осуществляют деятельность не только торговые сети, но и иные субъекты, имеющие только одну торговую точку. В то же время эти субъекты являются конкурентами организаций, владеющих двумя и более магазинами. Во всех этих магазинах продаются или могут продаваться аналогичные продукты питания, в частности, бананы и такие кондитерские изделия, как вафли, поэтому исключать из числа хозяйствующих субъектов, осуществляющих те же виды деятельности, лиц, имеющих меньшее количество магазинов, нецелесообразно.

Исходя из содержащихся в материалах дела данных Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Чувашской Республике-Чувашии (Чувашстат), общий объём всех продовольственных товаров, реализованных в розницу в городе Чебоксары в 2012 году, составлял 26 698 045 000 руб., в 2013 году - 28 558 784 700 руб., в 2014 году 32 458 781 000 руб.

Эти суммы значительно превышают данные, учтённые Управлением при составлении аналитического отчета. Несмотря на то, что Чувашстат не разделяет объём реализации продуктов питания торговыми сетями и иными лицами, подход Управления к определению состава хозяйствующих субъектов является ошибочным, и для получения объективной картины состояния товарного рынка необходимо учитывать весь объём реализации продуктов питания.

Следует отметить, что одним из основных источников информации при анализе состояния конкуренции на товарном рынке являются данные официальной статистической отчётности (абзац второй пункта 1.5 Порядка № 220), однако такая информация Управлением не использовалась.

Установив фактические обстоятельства по делу, изучив, составленный Управлением аналитический отчет, суд первой инстанции пришел к верному заключению о том, что он не отражает реального положения на товарном рынке и не может быть взят за основу при рассмотрении дел о нарушении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Вышеуказанные обстоятельства были установлены при рассмотрении дела № А79-8318/2015, по окончании которого Арбитражный суд Чувашской Республики-Чувашии решением от 29.12.2015 признал незаконными, не соответствующими Закону о защите конкуренции, решение и предписание Управления от 08.07.2015 по делу № 19/04-АМЗ-2015.

В рамках дела № А79-8318/2015 арбитражный суд установил, что проведенный Управлением анализ торгового рынка не отвечает требованиям объективности, поскольку при его проведении не приняты во внимание ряд лиц, магазины которых подпадают под понятие «торговая сеть», соответственно, не учтены объемы реализации продуктов питания этими сетями.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2016 решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 29.12.2015 оставлено без изменения.

При этом суд апелляционной инстанции пришел к аналогичному выводу, признав аналитический отчет Управления не соответствующим требованиям действующего законодательства, поскольку он не отражает реального положения на товарном рынке, в связи с чем его нельзя принимать во внимание при рассмотрении дела о нарушении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда, являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом, имеют преюдициальное значение при рассмотрении спора с участием тех же лиц.

Кроме того, во исполнение решения Арбитражного суда Чувашской Республики-Чувашии от 29.12.2015 по делу № А79-8318/2015 антимонопольный орган принял решение от 13.05.2016 о пересмотре своего решения по делу № 34/04-АМЗ-2015 по вновь открывшимся обстоятельствам, которым признал отсутствие в действиях ООО «Сладкая жизнь Н.Н.» нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

На основании вышеизложенного, суд в рамках настоящего дела считает, что в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства, свидетельствующие о доминирующем положении Общества на определенном товарном рынке, то есть отсутствует совокупность необходимых условий для признания действий ООО «Сладкая жизнь Н.Н.» нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание ненадлежащее определение Управлением доминирующего положения ООО «Сладкая жизнь Н.Н.», суд первой инстанции пришел к обоснованному заключению о том, что Управление не доказало факт нарушения Обществом установленного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрета, следовательно, об отсутствии в действиях хозяйствующего субъекта нарушений антимонопольного законодательства.

Вопреки требованиям статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Управление не доказало законность и обоснованность своей позиции в рассматриваемых правоотношениях.

Поскольку нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции может быть вменено в вину лишь лицу, занимающему доминирующее положение на рынке определенного товара, учитывая недоказанность антимонопольным органом факта доминирующего положения заявителя, а, следовательно, и факта совершения вменяемого нарушения, суд признал незаконным оспариваемое решение.

По смыслу части 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции предписание, выданное на основании решения о нарушении лицом антимонопольного законодательства, не имеет самостоятельного юридического значения, в связи с чем правовая порочность решения означает и правовую порочность предписания.

При этом самостоятельная отмена Управлением оспариваемых решения и предписания по вновь открывшимся обстоятельствам не влечет прекращение производства по делу, поскольку в силу пункта 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 22.12.2005 № 99 «Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» отмена оспариваемого ненормативного правового акта или истечение срока его действия не препятствует рассмотрению по существу заявления о признании акта недействительным, если им были нарушены законные права и интересы заявителя.

Установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт (отмененный или утративший силу в связи с истечением срока его действия) не нарушал законные права и интересы заявителя, арбитражный суд прекращает производство по делу в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В рассматриваемом случае на момент принятия Управлением решения от 11.09.2015 и выдачи предписания по делу № 34/04-АМЗ-2015 они  нарушали права и законные интересы ООО «Сладкая жизнь Н.Н.» в сфере предпринимательской деятельности, следовательно, их отмена самим антимонопольным органом не влечет прекращение производства по делу.

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального и процессуального права, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение и предписание приняты уполномоченным органом,  но не соответствуют Закону о защите конкуренции и нарушают права заявителя в сфере осуществления предпринимательской деятельности, что в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса влечет удовлетворение заявленного требования.

Арбитражный суд Чувашской Республики-Чувашии законно и обоснованно удовлетворил заявление Общества.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

При этом суд, взыскивая с ответчика уплаченную истцом в бюджет государственную пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

В этой связи то обстоятельство, что в конкретном случае ответчиком является государственный или муниципальный орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, не должно влечь отказ истцу в возмещении его судебных расходов.

Законодателем не предусмотрено освобождение государственных и муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу. Напротив, в части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации гарантируется возмещение всех понесенных судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны, независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный или муниципальный орган.

Поскольку суд первой инстанции удовлетворил заявленные Обществом требования, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации он законно и обоснованно взыскал с государственного органа в пользу заявителя понесенные им судебные расходы.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  основания к отмене судебного акта  отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся  в силу  части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в любом случае основаниями для отмены судебного акта судом не допущено.

Апелляционная жалоба Управления признается не подлежащей удовлетворению, как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

В данном случае доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые влияли бы на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Чувашской Республики-Чувашии от 10.07.2017 по делу № А79-10207/2015 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 266 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Чувашской Республики-Чувашии от 10.07.2017 по делу № А79-10207/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике-Чувашии - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи                                                                                            А.М. Гущина

                                                                                                      Т.В. Москвичева