АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ 

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000 

http://www.kemerovo.arbitr.ru E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru Тел. (384-2) 58-43-26, тел./факс (384-2) 58-37-05 ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ  

РЕШЕНИЕ

Дело № А27-9919/2018

город Кемерово

06 августа 2018 года

Резолютивная часть решения оглашена 06 августа 2018 года  Решение в полном объеме изготовлено 06 августа 2018 года  

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Новожиловой И.А., при  ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи  секретарем судебного заседания Примой Н.В.,  

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной  ответственностью «Промышленновские коммунальные системы», Кемеровская  область, Промышленновский район, пгт. Промышленная (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>)  

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской 

области, г. Ленинск-Кузнецкий (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  о признании недействительным решения от 07.12.2017 № 26  

при участии: 

от общества с ограниченной ответственностью «Промышленновские коммунальные  системы»: ФИО1 – представителя, доверенность от 15.12.2017, паспорт;  

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской  области: ФИО2 - старшего государственного налогового инспектора  правового отдела Управления Федеральной налоговой службы России по Кемеровской  области, доверенность от 25.12.2017 № 14, удостоверение; ФИО3 –  заместителя начальника отдела налогообложения юридических лиц Управления ФНС  России по Кемеровской области, доверенность от 31.07.2018 № 35, паспорт; ФИО4 – старшего специалиста 3 разряда отдела выездных проверок № 1, доверенность  

от 10.01.2018 № 15, удостоверение; Яковлевой Е.И. - государственного налогового  инспектора правового отдела, доверенность от 10.01.2018 № 5, удостоверение  

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Промышленновские  коммунальные системы» (далее по тексту – заявитель, общество, ООО «ПКС»)  обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании  недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы   № 2 по Кемеровской области (далее по тексту - налоговый орган, инспекция) о  привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от  07.12.2017 № 26.  

От представителя заявителя поступило ходатайство об отложении судебного  разбирательства, мотивированное не получением документов от налогового органа,  представленных последним в материалы дела.  

Представитель налогового органа изложила возражения относительно  заявленного ходатайства.  

В соответствии с частью 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство,  если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том  числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников  арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при  использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем  видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об  отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею  дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.  

Отложение рассмотрения дела на основании части 5 статьи 158 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации является не обязанностью, а правом  суда, предоставленным законодательством для обеспечения возможности полного и  всестороннего рассмотрения дела.  

Указанные заявителем причины в обоснование ходатайства об отложении  судебного разбирательства признаются судом неуважительными.  

В Арбитражный суд Кемеровской области документы от налогового органа  поступили заблаговременно, 16.07.2018, 17.07.2018, 19.07.2018, следовательно, у  заявителя, извещенного о времени и месте судебного заседания назначенного на  06.08.2018, надлежащим образом, имелось достаточно времени для ознакомления с  

материалами дела, учитывая, что представитель заявителя Никитина Е.К. находится в  городе Кемерово.  

Правовых оснований предусмотренных статьей 158 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, для удовлетворения ходатайства об  отложении судебного заседания, у суда не имеется.  

В судебном заседании представитель заявителя заявленные требования  поддержала, пояснив, что затраты на привлечение подрядных организаций правомерно  отнесены обществом в состав косвенных расходов; применение инспекцией  отягчающих ответственность обстоятельств при привлечении к ответственности по  статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации является неправомерным.  Подробно позиция заявителя изложена в заявлении.  

Представитель налогового органа заявленные требования не признает, в  обоснование своих возражений указала на отсутствие у заявителя правовых оснований  для отнесения стоимости работ выполненных привлеченными организациями,  являющимися прямыми расходами к косвенным; применение отягчающих  ответственность обстоятельств является правомерным. Подробно возражения  изложены в отзыве, в дополнениях к отзыву.   

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы  дела, судом установлено следующее.  

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской  области проведена выездная налоговая проверка ООО «Промышленновские  коммунальные системы» по налогу на добавленную стоимость, налогу на прибыль  организаций, водному налогу, единому налогу, уплачиваемому в связи с применением  упрощенной системы налогообложения, транспортному налогу, налогу на имущество  организаций, земельному налогу за период с 01.01.2014 по 31.12.2015, по налогу на  доходы физических лиц за период с 01.01.2014 по 31.12.2016, о чем составлен акт от  27.10.2017 № 21.  

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки от 27.10.2017 № 21, письменные  возражения налогоплательщика с приложенными документами, иные материалы  проверки, инспекция приняла решение от 07.12.2017 № 26 о привлечении ООО  «Промышленновские коммунальные системы» к ответственности за совершение  налогового правонарушения, предусмотренного статьей 123 Налогового кодекса  Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 180 536,40 рублей.  

Указанным решением обществу доначислен налог на доходы физических лиц в  сумме 17 093,99 рублей, начислены пени в сумме 10 242,75 рублей, а также предложено  

уменьшить убытки, исчисленные по налогу на прибыль организаций за 2015 г. в  завышенном размере на сумму 13 130 089 рублей.  

Не согласившись с указанным решением ООО «Промышленновские  коммунальные системы» обжаловало его в установленном порядке в вышестоящий  налоговый орган.  

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области  от 09.02.2018 № 68, апелляционная жалоба ООО «Промышленновские коммунальные  системы» удовлетворена частично, решение Межрайонной инспекции Федеральной  налоговой службы № 2 по Кемеровской области от 07.12.2017 № 26 о привлечении к  ответственности за совершение налогового правонарушения отменено в части  штрафных санкций по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере  90 268,20 рублей. В остальной части решение Межрайонной инспекции Федеральной  налоговой службы № 2 по Кемеровской области от 07.12.2017 № 26 о привлечении к  ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения.  

Полагая, что вышеуказанное решение Межрайонной инспекции Федеральной  налоговой службы № 2 по Кемеровской области не соответствует закону, нарушает его  права и законные интересы, ООО «Промышленновские коммунальные системы»  обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.  

Дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений, действий  государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и  должностных лиц рассматриваются арбитражными судами в соответствии с порядком,  установленным главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации.  

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в  арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных  правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов,  осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что  оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не  соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и  законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности,  незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для  осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Согласно части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации заявление о признании ненормативных правовых актов  

недействительными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со  дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных  интересов, если иное не установлено федеральным законом.  

В силу пунктов 1, 2 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации в  случае обжалования решения налогового органа о привлечении к ответственности за  совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к  ответственности за совершение налогового правонарушения в апелляционном порядке  такое решение вступает в силу в части, не отмененной вышестоящим налоговым  органом, и в необжалованной части со дня принятия вышестоящим налоговым органом  решения по апелляционной жалобе. В случае, если вышестоящий налоговый орган,  рассматривающий апелляционную жалобу, отменит решение нижестоящего налогового  органа и примет новое решение, такое решение вышестоящего налогового органа  вступает в силу со дня его принятия.  

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области  от 09.02.2018 № 68, апелляционная жалоба ООО «Промышленновские коммунальные  системы» удовлетворена частично, решение Межрайонной инспекции Федеральной  налоговой службы № 2 по Кемеровской области от 07.12.2017 № 26 о привлечении к  ответственности за совершение налогового правонарушения отменено в части  штрафных санкций по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере  90 268,20 рублей, в остальной части решение Межрайонной инспекции Федеральной  налоговой службы № 2 по Кемеровской области от 07.12.2017 № 26 о привлечении к  ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения.  

Решение Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области  от 09.02.2018 № 68 направлено заявителю почтой 12.02.2018 и получено последним  15.02.2018, о чем свидетельствует информация, содержащаяся в разделе  «Отслеживание почтовых отправлений» на сайте федерального государственного  унитарного предприятия «Почта России» (почтовый идентификатор 65099319020134).  Следовательно, установленный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации трехмесячный срок на обжалование решения  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области  от 07.12.2017 № 26 о привлечении к ответственности за совершение налогового  правонарушения истек 15.05.2018.  

Согласно конверту заявление о признании недействительным решения  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области  

от 07.12.2017 № 26 сдано обществом в организацию почтовой связи 17.05.2018, то есть  с пропуском установленного законом срока для обжалования на 2 дня.  

Представитель заявителя в судебном заседании ходатайствовал о  восстановлении срока.  

В силу статьи 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации основным условием восстановления срока для судебного обжалования  является уважительность причины его пропуска. В то же время законодатель не  установил каких-либо критериев для определения уважительности причин пропуска  срока в тех или иных случаях. Следовательно, данный вопрос решается с учетом  обстоятельств дела по усмотрению суда.  

В силу пункта 2 статьи 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является  обеспечение доступности правосудия в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности, а статья 4 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации предусматривает право заинтересованного лица обратиться в  арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных  интересов.  

Поскольку срок на обжалование пропущен всего на 2 дня, а нормы  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, устанавливающие  срок на обращение в суд за защитой нарушенного права, не должны рассматриваться  как препятствующие реализации права для защиты лицом своих нарушенных прав в  судебном порядке, доказательств злоупотребления обществом своим правом в  материалах дела не имеется, суд считает возможным восстановить обществу срок на  обжалование.  

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных  правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих  публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании  осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений,  оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие  закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у  органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили  оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли  оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы  заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.  

В пункте 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации установлено, что арбитражный суд, установив, что оспариваемый  ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов,  осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или  иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы  заявителя, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.  

Из содержания приведенных правовых норм следует, для признания  недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий  (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в  совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового  акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому  акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской  и иной экономической деятельности.  

Основанием для принятия оспариваемого решения послужил вывод налогового  органа о необоснованном включении обществом в состав косвенных расходов затрат по  привлеченным субподрядным организациям для выполнения ремонтно-строительных  работ, по которым работы не были сданы заказчику.  

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом  налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная  налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признаются полученные  доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в  соответствии с настоящей главой.  

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации определено,  что в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик  уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.  

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты  (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки),  осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.  

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные  затраты, оценка которых выражена в денежной форме.  

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты,  подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством  Российской Федерации.  

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для  осуществления деятельности, направленной на получение дохода.  

В пункте 2 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации  произведенные расходы в целях исчисления налога на прибыль подразделяются  налогоплательщиком на расходы, связанные с производством и реализацией, и  внереализационные расходы.  

Расходы, связанные с производством и реализацией, в свою очередь,  подразделяются на материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы  начисленной амортизации и прочие расходы (пункт 2 статьи 253 Налогового кодекса  Российской Федерации).  

Согласно статьей 318 Налогового кодекса Российской Федерации, если  налогоплательщик определяет доходы и расходы по методу начисления, то расходы на  производство и реализацию, осуществленные в течение отчетного (налогового)  периода, подразделяются на прямые и косвенные.  

К прямым расходам могут быть отнесены, в частности: материальные затраты,  определяемые в соответствии с подпунктами 1 и 4 пункта 1 статьи 254 Налогового  кодекса Российской Федерации; расходы на оплату труда персонала, участвующего в  процессе производства товаров, выполнения работ, оказания услуг, а также расходы на  обязательное пенсионное страхование, идущие на финансирование страховой и  накопительной части трудовой пенсии на обязательное социальное страхование на  случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, обязательное  медицинское страхование, обязательное социальное страхование от несчастных  случаев на производстве и профессиональных заболеваний, начисленные на указанные  суммы расходов на оплату труда; суммы начисленной амортизации по основным  средствам, используемым при производстве товаров, работ, услуг.  

В силу подпункта 6 пункта 1 статьи 254 Налогового кодекса Российской  Федерации к материальным расходам, в частности, относятся следующие затраты  налогоплательщика: на приобретение работ и услуг производственного характера,  выполняемых сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями,  а также на выполнение этих работ (оказание услуг) структурными подразделениями  налогоплательщика. К работам (услугам) производственного характера относятся  выполнение отдельных операций по производству (изготовлению) продукции,  выполнению работ, оказанию услуг, обработке сырья (материалов), контроль за  соблюдением установленных технологических процессов, техническое обслуживание  основных средств и другие подобные работы. К работам (услугам) производственного  характера также относятся транспортные услуги сторонних организаций (включая  индивидуальных предпринимателей) и (или) структурных подразделений самого  

налогоплательщика по перевозкам грузов внутри организации, в частности  перемещение сырья (материалов), инструментов, деталей, заготовок, других видов  грузов с базисного (центрального) склада в цеха (отделения) и доставка готовой  продукции в соответствии с условиями договоров (контрактов)  

К косвенным расходам относятся все иные суммы расходов, за исключением  внереализационных расходов (статья 265 Налогового кодекса Российской Федерации),  осуществляемых налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода.  

Налогоплательщик самостоятельно определяет в учетной политике для целей  налогообложения перечень прямых расходов, связанных с производством товаров  (выполнением работ, оказанием услуг).  

При этом сумма косвенных расходов на производство и реализацию,  осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, в полном объеме относится к  расходам текущего отчетного (налогового) периода с учетом требований,  предусмотренных настоящим Кодексом. В аналогичном порядке включаются в расходы  текущего периода внереализационные расходы.  

Прямые расходы относятся к расходам текущего отчетного (налогового) периода  по мере реализации продукции, работ, услуг, в стоимости которых они учтены в  соответствии со статьей 319 Кодекса (пункт 2 указанной статьи).  

Исходя из положения изложенных правовых норм, следует, что выбор  налогоплательщика в отношении расходов, формирующих в налоговом учете  стоимость произведенной и реализованной продукции должен быть обоснованным.  

Как следует из материалов дела, основным видом деятельности ООО  «Промышленновские коммунальные системы» является забор, очистка и  распределение воды (код ОКВЭД 36.00), дополнительными видами деятельности  являются, в том числе, обеспечение работоспособности котельных (код ОКВЭД  35.30.4), обеспечение работоспособности тепловых сетей (код ОКВЭД 35.30.5).  

 Обществом были привлечены подрядные организации для: выполнения  ремонтно-строительных работ по капитальному ремонту артезианских скважин,  расположенных по адресу: Кемеровская область, Промышленновский район  (Лебедевское сельское поселение – 7 артскважин; Калинкинское сельское поселение – 4  артскважины; Плотниковское сельское поселение – 11 артскважин) (подрядчик ОАО  «КемВод» договор от 03.07.2015 № 48-ОКС/15); выполнения работ по прокладке  теплотрассы протяженностью 135 м. от котельной № 4 по ул. Фасадная, 5 по ул.  Фасадная, 11 в пгт. Промышленная, Кемеровская область (подрядчик ИП ФИО6 договор от 24.11.2015 № 24/110-2015); выполнения работ по прокладке подземной  

теплотрассы протяженностью 138 метров с. Шуринка Промышленновский район,  котельная № 14 (подрядчик ИП Гавриленко А.В. договор от 13.08.2015 № 30/16);  выполнения работ по прокладке наземной теплотрассы протяженностью 55 метров с.  Журавлево Промышленновский район, котельная № 15 (подрядчик ИП Гавриленко  А.В., договор от 13.08.2015 № 30/17); выполнения работ по капительному ремонту  теплотрассы от котельной № 6 с. Титово Промышленновский район, Кемеровская  область (подрядчик ИП Гавриленко А.В., договор от 01.09.2015 № 31-08/2015);  выполнения работ по капительному ремонту теплотрассы котельной № 15, по адресу:  Кемеровская область, Промышленновский район, пгт. Промышленная, от ТК-30 до ТК- 32 (подрядчик ООО «Березовские коммунальные системы», договор от 01.08.2015 №  214у/15); выполнения строительно-монтажных работ, связанных с переносом угольного  склада с котельной № 35 (с. Окунево, пер. Вокзальный, 6) на котельную № 3 (пгт.  Промышленная, ул. Механическая, 4а) (подрядчик ИП Василенко В.Е., договор  подряда от 05.11.2015 № 05/11-2015); выполнения работ по капитальному ремонту  теплотрассы от котельной № 4 по ул. Фасадная, 10 пгт. Промышленная Кемеровской  области (подрядчик ИП Василенко В.Е., договор подряда от 25.12.2015 № 25/12-2015);  выполнения работ по капитальному ремонту теплотрассы пгт. Промышленная, ул.  Маяковского, 8 - ул. Коммунистическая, 12, Д=108 мм; ул. Коммунистическая, 12 – ул.  Кузбасская, 1, Д=133 мм; ул. Кузбасская, 1-15, Д=219 мм; ул. Кузбасская, 15 - ул.  Матросова, 7, Д=219, Д=273 мм (подрядчик ООО «Березовские коммунальные  системы», договор субподряда от 21.09.2015 № 268у/15); выполнения работ по  капитальному ремонту котельной № 19, расположенной по адресу: Кемеровская  область, Промышленновский район, пгт. Плотниково, ул. Майская, 1 а (подрядчик  ООО «Березовские коммунальные системы», договор субподряда от 01.11.2015 №  269у/15); выполнения работ по капитальному ремонту запорной арматуры и фильтров  сетчатых Ду150мм на теплообменниках котельной № 1 по адресу: Кемеровская  область, Промышленновский район, пгт. Промышленная, ул. Тельмана, 35а (подрядчик  ООО «Березовские коммунальные системы», договор субподряда от 01.09.2015 №  227у/15).  

Поскольку привлечение подрядчиков было связано с производственной  деятельностью заявителя, затраты на ремонт котельного оборудования, тепловых трасс,  объектов водоснабжения и водоотведения являются основными производственными  расходами, без указанных затрат технологические процессы водоснабжения (забор,  подготовка, транспортировка и передача абонентам питьевой воды) и водоотведения  (прием сточных вод абонентов с последующей передачей их на очистные сооружения  

канализации), которые являются взаимосвязанными, невозможен, следовательно  затраты заявителя на приобретение работ производственного характера, выполняемых  сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями (подпункт 6  пункта 1 статьи 254 Налогового кодекса Российской Федерации), относятся к прямым  расходам.  

Приведенный в пункте 1 статьи 318 Налогового кодекса Российской Федерации  перечень расходов, которые могут быть отнесены к прямым расходам, является  примерным, а критерием отнесения расходов, связанных с производством товаров  (выполнением работ, оказанием услуг) к прямым или косвенным, является прямое  указание на это в учетной политике налогоплательщика.  

Вместе с тем, факт отсутствия в учетной политике налогоплательщика в перечне  прямых расходов - расходов, непосредственно связанных с выполнением работ  подрядной организацией, не дает ему права учесть в составе прямых расходов только  те затраты, которые предусмотрены его учетной политикой.  

Учетная политика, не предусматривающая включение стоимости субподрядных  работ в перечень прямых расходов, не соответствует нормам главы 25 Налогового  кодекса Российской Федерации и не дает организации право учесть в составе прямых  расходов только те затраты, которые предусмотрены его учетной политикой.  

Закрепление в учетной политике общества иного порядка распределения затрат  не отвечает предусмотренным статьей 313 Налогового кодекса Российской Федерации  принципам полноты и определенности учета хозяйственных операций,  осуществленных заявителем в течение отчетного периода, механизм распределения  затрат на производство и реализацию должен содержать экономически обоснованные  показатели, обусловленные технологическим процессом.  

О необходимости отражения в прямых расходах стоимости работ, выполненных  подрядными организациями, указано в Определениях Верховного Суда Российской  Федерации от 28.04.2017 № 307-КГ17-3957 по делу № А26-12003/2015, от 13.09.2016 №  304 - КГ16-11024 по делу № А27-10958/2015.  

При изложенных обстоятельствах, суд соглашается с выводом инспекции о  неправомерности включения обществом в составе косвенных расходов, связанных с  привлечением подрядных организаций, уменьшающих налоговую базу по налогу на  прибыль.  

Доводы заявителя, изложенные в заявлении, приведенные в обоснование своего  основного довода о возможности отнесения расходов, связанных с выполнением работ  

подрядной организацией, к косвенным расходам, судом отклоняются в силу  вышеизложенного.  

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по  Кемеровской области от 07.12.2017 № 26 по данному эпизоду является законным и  обоснованным.  

Основанием для привлечения общества к ответственности по статье 123  Налогового кодекса Российской Федерации и начисления пени явилось неправомерное  неперечисление налога на доходы физических лиц удержанного с работников.  

Оспаривая решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы   № 2 по Кемеровской области от 07.12.2017 № 26 в данной части, заявитель ссылается  только на неправомерность применения налоговым органом отягчающих  обстоятельств.  

Статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации установлена налоговая  ответственность за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное  удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм  налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.  

В соответствии с пунктом 4 статьи 226 Налогового кодекса Российской  Федерации налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога  непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.  

Пунктом 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации установлено,  что налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога  не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на  выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке  на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.  

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и  удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения  налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также  дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для  доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде  материальной выгоды.  

Как следует из текста оспариваемого решения, обществом в 2014-2015 гг. были  допущены случаи несвоевременного неперечисления налога на доходы физических  лиц, исчисленного и удержанного с выплаченной заработной платы своих работников,  в общей сумме 1 805 364 рублей.  

Факт удержания обществом налога с доходов физических лиц, а также его  несвоевременного перечисления в бюджет подтверждается материалами дела и не  оспаривается заявителем.  

При вынесении оспариваемого решения от 07.12.2017 № 26, по результатам  выездной налоговой проверки, инспекцией установлены обстоятельства, отягчающие  налоговую ответственность, а именно, ранее, решением от 29.08.2017 № 34608  заявитель был привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123  Налогового кодекса Российской Федерации, за неправомерное неудержание и (или)  неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный срок  сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом  (проверяемый период 01.01.2016 по 31.12.2016).  

В пункте 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации  предусмотрено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за  совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым  органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за  налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Налогового кодекса  Российской Федерации.  

В силу пункта 2 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации  обстоятельством, отягчающими ответственность за совершение налогового  правонарушения, признается совершение налогового правонарушения лицом, ранее  привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение.  

Пунктом 3 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации  предусмотрено, что лицо, с которого взыскан штраф, считается подвергнутым этой  санкции в течение 12 месяцев с момента вступления в силу решения суда или  налогового органа о применении налоговой санкции.  

Из приведенных норм законодательства следует, что для возникновения  обстоятельства, отягчающего ответственность, необходимо установление факта  совершения аналогичного правонарушения в течение 12 месяцев с момента вступления  в законную силу решения суда или налогового органа, которым налогоплательщик  привлечен к налоговой ответственности за совершение предыдущего правонарушения.  

Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 № 1400/10 по делу № А82- 9058/2009-20 и Определении Верховного Суда Российской Федерации от 10.04.2015 №  309-КГ15-2246 по делу № А76-3958/2014.  

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 09.12.2008 № 9141/08 по делу № А67-7511/05 суд подчеркнул, что штраф  может быть увеличен только в том случае, когда правонарушение совершено после  привлечения к ответственности за аналогичное нарушение.  

Правонарушение, установленное обжалуемым решением налогового органа от  07.12.2017 № 26, не является повторным в том правоприменительном значении,  которое установлено пунктом 2 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации,  так как повторность подразумевает собой совершение налогового правонарушения  лицом, в отношении которого на момент совершения правонарушении установлен факт  привлечения его ранее к налоговой ответственности.  

Вменяемое правонарушение для лица оказалось бы повторным при условии,  если в течение года до его совершения привлекалось к налоговой ответственности за  аналогичное правонарушение. Тогда как в рассматриваемом случае Общество  привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 с учетом пункта 2 статьи 112 и  пункта 4 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации за правонарушение,  совершенное до принятия инспекцией решения о привлечении его к ответственности за  аналогичное правонарушение. На момент совершения налогового правонарушения,  предусмотренного статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, за  проверяемый налоговый период (2014-2015 гг.), заявитель, как налоговый агент, был  привлечен к налоговой ответственности за аналогичное правонарушение, за более  поздний налоговый период – 2016 г. Тогда как взыскание штрафа в двойном размере за  нарушение, допущенное в нашем случае – 2014-2015 гг., возможно только за  аналогичное правонарушение, совершенное до 2014-2015 гг., что налоговым органом  не соблюдено.  

Принимая во внимание, что до совершения правонарушения, ставшего  основанием для принятия инспекцией решения от 07.12.2017 № 26 общество не было  привлечено к ответственности за аналогичное противоправное деяние, как этого  требует пункт 2 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, следовательно,  у инспекции не имелось правовых оснований для взыскания с него сумм налоговых  санкций, увеличенных на 100 процентов в силу пункта 4 статьи 114 Налогового кодекса  Российской Федерации.  

В связи с чем, доводы заявителя по данному эпизоду являются правомерными.  Вместе с тем, принимая во внимание, что налоговым органом при принятии решения, а  также вышестоящим налоговым органом при рассмотрении апелляционной жалобы  общества, были учтены смягчающие ответственность обстоятельства и штрафные  

санкции уменьшены в итоге до 90 268,20 рублей, с учетом отсутствия отягчающих  ответственность обстоятельств, штраф в указанном размере, по мнению суда,  соответствует тяжести и обстоятельствам вменяемого обществу правонарушения, не  возлагает на последнего чрезмерного бремени по уплате штрафа, соразмерен и  достаточен для реализации превентивного характера налоговых санкций, оснований  для снижения суммы штрафных санкций в большем размере судом не установлено,  решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по  Кемеровской области от 07.12.2017 № 26 по данному эпизоду является законным и  обоснованным.  

Правовые основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют. 

С учетом результатов рассмотрения спора, государственную пошлину в сумме  3 000 рублей, суд в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации относит на заявителя.  

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 181, 201 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

р е ш и л:

требование общества с ограниченной ответственностью «Промышленновские  коммунальные системы» оставить без удовлетворения.  

Решение в месячный срок со дня его принятия может быть обжаловано в  Седьмой арбитражный апелляционный суд.  

Судья И.А. Новожилова