ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-22717/2017

17 мая 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  16 мая 2019 года

Постановление изготовлено в полном объёме  17 мая 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аристовой Е. В.,

судей  Веревкина А. В., Рожкова Д. Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, дело № А46-22717/2017 по иску Министерства культуры Омской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Легалайз» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании незаконными действий по возведению здания мансарды на здании, расположенном по адресу: 

<

...>, литера Б, при привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Кинэкс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), о признании незаконными действий по возведению здания мансарды на здании, расположенном по адресу: 

<

...>, литера Б, и об обязании произвести демонтаж возведённой мансарды,

при участии в судебном заседании представителей:  

от Министерства культуры Омской области – представитель ФИО3                              (по доверенности от 17.12.2018 сроком действия до 17.12.2021), 

от общества с ограниченной ответственностью «Легалайз» – директор ФИО4  (по протоколу от 16.04.2018 № 13),

от индивидуального предпринимателя ФИО2 – ФИО2 (лично, по паспорту), представитель ФИО5 (по доверенности от 17.10.2018 без указания срока действия), представитель ФИО6 (по доверенности от 18.03.2019 сроком действия на два месяца), представитель ФИО7 (по доверенности от 19.03.2019 сроком действия на один год), 

от общества с ограниченной ответственностью «Кинэкс» – представитель                    ФИО8 (по доверенности от 03.09.2018 сроком действия на три года),

установил:

Министерство культуры Омской области (далее – Министерство) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Легалайз» (далее – ООО «Легалайз») и к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (далее – ИП ФИО2, предприниматель) о признании незаконными действий по возведению здания мансарды на здании, расположенном по адресу: 

<

...>, литера Б, и об обязании произвести демонтаж возведённой мансарды. 

Решением от 19.06.2018 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-22717/2017 в удовлетворении исковых требований отказано.

Возражая против принятого судебного акта, Министерство обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять новый судебный акт.

Полагая решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, лицом, не участвующим в деле, – обществом с ограниченной ответственностью «Кинэкс» (далее – ООО «Кинэкс») подана апелляционная жалоба с требованием об отмене обжалуемого судебного акта. 

Определением от 21.09.2018 Восьмой арбитражный апелляционный суд перешёл к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (далее – АПК РФ) для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции, в соответствии с пунктом 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции». Этим же определением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Кинэкс». Дело № А46-22717/2017 назначено к рассмотрению в предварительном и судебном заседании.

На основании определения от 19.12.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А46-22717/2017 назначена комплексная судебная экспертиза, проведение которой поручено:

- обществу с ограниченной ответственностью «СтройКон» (далее – ООО «СтройКон»), эксперту ФИО9 в части вопросов строительной экспертизы (вопросы с № 1 по № 3); 

- эксперту ФИО10 в части вопросов историко-культурной экспертизы (вопросы с № 4 по № 6).

Проведение историко-культурной экспертизы назначено по получению (на основании) результатов строительной экспертизы. Срок проведения экспертизы и представления экспертного заключения установлен – 40 календарных дней. В связи с назначением экспертизы производство по делу № А46-22717/2017 приостановлено на срок проведения экспертизы.

Определением от 21.02.2019 Восьмой арбитражный апелляционный суд удовлетворил ходатайства ООО «СтройКон» и ФИО10 о предоставлении в распоряжении экспертов дополнительных документов. Этим же определением срок проведения строительной экспертизы продлён на 10 календарных дней с момента вынесения постановления, историко-культурной экспертизы – на 14 календарных дней с момента получения результатов строительной экспертизы.

В связи с поступлением 11.03.2019 в суд апелляционной инстанции заключений экспертов от 25.02.2019 (ООО «СтройКон») и от 05.03.2019 (ФИО10) производство по делу № А46-22717/2017 возобновлено, дело назначено к рассмотрению в предварительном судебном заседании (определение от 14.03.2019).

В предварительном судебном заседании 29.04.2019 в порядке части 3 статьи 86 АПК РФ даны пояснения экспертом ФИО9 (в части вопросов строительной экспертизы),  экспертом ФИО10 (в части вопросов историко-культурной экспертизы). 

На основании определения от 29.04.2019 дело № А46-22717/2017 назначено к судебному разбирательству.

Представитель Министерства в судебном заседании 16.05.2019 поддержал заявленные требования.

Представители ООО «Легалайз», индивидуального предпринимателя ФИО2 возразили против удовлетворения иска, полагают заявленные требования не подлежащими удовлетворению.

От ФИО2 поступили письменные возражения на заключение эксперта, которые приобщены к материалам дела. Ответчик заявил ходатайство о приобщении к материалам дела соглашения от 09.06.2017. ходатайство судом удовлетоврено.

В судебном заседании представитель ООО «Кинэкс» позицию истца поддержал, исковые требования полагает законными и обоснованными. От третьего лица поступили дополнительные доводы (вх. от 15.05.2019 № 22783), которые приобщены к материалам дела.

В судебном заседании ФИО2 заявлено о фальсификации экспертного заключения ФИО10 

Факт фальсификации доказательств устанавливается в рамках судебного разбирательства, при исследовании судом доказательств в ходе рассмотрения спора по существу, в том числе, посредством проведения судебной экспертизы, проводимой на основании письменного заявления о фальсификации доказательства, представленного лицом, участвующем в деле соответствующее заявление подаётся лицом, участвующим в деле (статьи 82, 161 АПК РФ).

Применительно к статье 161 АПК РФ заявление о фальсификации доказательства имеет своей целью исключение соответствующего доказательства из числа доказательств по делу, и фактическое понуждение стороны, представившей доказательство, основывать свои доводы и возражения относительно предмета и основания иска на иных доказательствах.

Фальсификация доказательств заключается в сознательном искажении представляемых доказательств путём их подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл, или ложных сведений.

Закрепление в процессуальном законе правил, регламентирующих рассмотрение заявления о подложности доказательства, направлено на исключение оспариваемого доказательства из числа доказательств по делу. Сами эти процессуальные правила представляют собой механизм проверки подлинности формы доказательства, а не его достоверности (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2015 № 1727-О).

Оценив доводы, приведённые ответчиком в обоснование заявления о фальсификации доказательств, коллегия суда пришла к выводу, что несогласие                    с результатом экспертного исследования не является основанием для рассмотрения такового заявления в суде, в связи с чем отказала в принятии к рассмотрению заявления о фальсификации доказательств; для целей разрешения спора судом производится оценка доказательственного значения, с учётом возражений участвующих в деле лиц, результатов данного экспертного исследования.

Абзацем вторым части 6.1 статьи 268 АПК РФ предусмотрено, что в случае перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции на отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение от 19.06.2018 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-22717/2017 подлежит отмене, с принятием по делу нового судебного акта.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что решением от 26.06.1980 № 239/10 утверждён список памятников истории и культуры Омской области, подлежащих государственной охране как памятники местного значения, в который включён объект «Торговый дом ФИО11», кон. 1880 гг.; местонахождение: 

<

...>; на основании приказа от 24.11.2014 № 1996 в едином государственном реестре объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) зарегистрирован объект культурного наследия «Торговый дом», 1870-1880 гг.; местонахождение: 

<

...>.

ООО «Кинекс», являясь собственником нежилых помещений, расположенных по адресу: 

<

...>, приняло на себя охранное обязательство                         (от 27.03.2013 № 2032).

Письмом исх. от 08.02.2017 № 01/23 ООО «Кинекс» известило Министерство о проведении строительных работ по монтажу каркаса мансарды с креплением к торцевой стене объекта культурного наследия.

По результатам проведения мероприятий по контролю за состоянием объектов культурного наследия выявлено, что в границах территории объекта культурного наследия проведена реконструкция здания, а именно возведена мансарда на здании, общей площадью 99,6 кв. м., расположенного по адресу: 

<

...>, литера Б, о чём составлен акт от 01.09.2017 № 44.

Министерством в адрес ООО «Легалайз» и ИП ФИО2 направлены предостережения (исх. от 27.02.2017 № 1079, 1080 соответственно) с предложением принять меры по обеспечению соблюдения требований законодательства об охране объектов культурного наследия, а именно меры по приостановлению монтажных работ по возведению каркаса мансарды с крепления с торцовой стены здания по адресу: 

<

...>, со стороны ул. Булатова, и проведению работ по демонтажу возведённых конструкций.

  Ссылаясь на неисполнение ответчиками требований, изложенных в предостережениях, Министерство предъявило настоящий иск в суд. 

Усматривая основания для удовлетворения настоящего иска, коллегия суда исходит из следующего.

В соответствии частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ, самостоятельно определив способы их судебной защиты (статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ)).

Пунктом 1 статьи 11 ГК РФ определено, что судебной защите подлежат оспоренные или нарушенные права.

Следовательно, предъявление иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в арбитражный суд лица посредством использования предусмотренных действующим законодательством способов защиты.

Согласно статье 3 Федерального закона от 25.06.2002 № 73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации» (далее – Закон № 73-ФЗ) к объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации (далее – объекты культурного наследия) в целях настоящего Федерального закона относятся объекты недвижимого имущества (включая объекты археологического наследия) и иные объекты с исторически связанными с ними территориями, произведениями живописи, скульптуры, декоративно-прикладного искусства, объектами науки и техники и иными предметами материальной культуры, возникшие в результате исторических событий, представляющие собой ценность с точки зрения истории, археологии, архитектуры, градостроительства, искусства, науки и техники, эстетики, этнологии или антропологии, социальной культуры и являющиеся свидетельством эпох и цивилизаций, подлинными источниками информации о зарождении и развитии культуры.

В статье 4 Закона № 73-ФЗ указано, что под объектом культурного наследия регионального значения понимаются объекты, обладающие историко-архитектурной, художественной, научной и мемориальной ценностью, имеющие особое значение для истории и культуры субъекта Российской Федерации.

Территорией объекта культурного наследия является территория, непосредственно занятая данным объектом культурного наследия и (или) связанная с ним исторически и функционально, являющаяся его неотъемлемой частью и установленная в соответствии с настоящей статьёй (часть 1 статьи 3.1 Закона № 73-ФЗ).

В силу частей 4, 5 статьи 3.1 названного Закона проект границ территории объекта культурного наследия оформляется в графической форме и в текстовой форме (в виде схемы границ). Границы территории выявленного объекта культурного наследия утверждаются актом органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченного в области сохранения, использования, популяризации и государственной охраны объектов культурного наследия, в порядке, установленном законодательством субъекта Российской Федерации.

Из материалов настоящего дела следует, что границы территории объекта культурного наследия «Торговый дом ФИО11, конец 1870 гг.» расположенного по адресу: 

<

...>, установлены на основании приказа                              от 29.06.2014 № 66; описание границ территории содержится в пункте 1 приказа; координаты поворотных точек границ территории объекта культурного наследия приведены в приложении № 1 к описанию границ (в редакции приказа от 25.10.2018               № 112), графическое описание – в приложении № 2 к описанию границ.

Вопреки доводам ответчиков, описание границ территории объекта культурного наследия «Торговый дом ФИО11, конец 1870 гг.», содержащееся в пункте 1 приказа от 29.06.2014 № 66, в совокупности с уточнением в виде графического описания данной территории (приложение № 2), до внесения соответствующих изменений в координаты поворотных точек границ территории объекта культурного наследия на основании приказа от 25.10.2018 № 112, позволяли с достаточной степенью достоверности установить таковые границы.

В данной связи коллегия суда отклоняет доказательственное значение заключения кадастрового инженера от 25.12.2017 № 1179Б-12/17, поскольку не имеет правового значения для целей разрешения настоящего спора результат кадастровых работ по установлению в натуре границ участка на основе координат поворотных точек границ территории объекта культурного наследия в соответствии с приказом от 29.06.2014              № 66, вне актуальности настоящих сведений и наличия реальной возможности установления таковых границ путём сопоставления их текстового и графического описания.

Согласно подпункту 1 части 1 статьи 5.1 Закона № 73-ФЗ на территории памятника запрещаются строительство объектов капитального строительства и увеличение объёмно-пространственных характеристик существующих на территории памятника или ансамбля объектов капитального строительства; проведение земляных, строительных, мелиоративных и иных работ, за исключением работ по сохранению объекта культурного наследия или его отдельных элементов, сохранению историко-градостроительной или природной среды объекта культурного наследия.

Как следует из приказа от 29.06.2014 № 66, для земельных участков в границах территории объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) народов Российской Федерации регионального значения «Торговый дом ФИО11»,                  кон. 1870 гг., расположенного по адресу: 

<

...>, устанавливается следующий правовой режим: проектирование и проведение землеустроительных, земляных, строительных, мелиоративных, хозяйственных и иных работ запрещается, за исключением работ по сохранению объекта культурного наследия и (или) его территории, а также хозяйственной деятельности, не нарушающей целостности объекта культурного наследия и не создающей угрозы его повреждения, разрушения или уничтожения; проектирование и проведение работ по сохранению объекта культурного наследия и (или) его территории осуществляется в порядке, установленном Законом Омской области «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации на территории Омской области».

Положениями статьи 6 Закона № 73-ФЗ предусмотрено, что под государственной охраной объектов культурного наследия понимается система правовых, организационных, финансовых, материально-технических, информационных и иных принимаемых органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления в пределах их компетенции мер, направленных на выявление, учёт, изучение объектов культурного наследия, предотвращение их разрушения или причинения им вреда, контроль за сохранением и использованием объектов культурного наследия в соответствии с этим Законом.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Закона № 73-ФЗ объекты культурного наследия, включённые в реестр, подлежат государственной охране в целях предотвращения их повреждения, разрушения или уничтожения, изменения облика и интерьера (в случае, если интерьер объекта культурного наследия относится к его предмету охраны), нарушения установленного порядка их использования, незаконного перемещения и предотвращения других действий, могущих причинить вред объектам культурного наследия, а также в целях их защиты от неблагоприятного воздействия окружающей среды и от иных негативных воздействий.

В силу пункта 5 части 2 статьи 33 Закона № 73-ФЗ государственная охрана объектов культурного наследия включает в себя, в том числе, установление ответственности за повреждение, разрушение или уничтожение объекта культурного наследия, незаконное перемещение объекта культурного наследия, причинение вреда объекту культурного наследия и осуществление действий, повлекших изменение предмета охраны данного объекта культурного наследия.

В данной связи суд апелляционной инстанции полагает истца, являющегося органом государственной власти, осуществляющим охрану и надзор за сохранением, использованием, популяризацией объектов культурного наследия, заинтересованным в обращении в публичных интересах с настоящим иском в суд.

По общему правилу, установленному статьёй 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ), строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, которое выдаётся органом местного самоуправления.

Согласно положениям статей 1, 2, 8, 9, 30, 36, 44, 47, 48, 55 ГрК РФ при строительстве или реконструкции объекта недвижимости требуются, помимо наличия права на земельный участок, доказательства осуществления строительства на основе документов территориального планирования и правил землепользования и застройки, а также осуществления градостроительной деятельности с соблюдением требований безопасности территорий, инженерно-технических требований, требований охраны окружающей среды и экологической безопасности, при наличии в установленном порядке составленной проектной документации, разрешения на ввод объекта недвижимости в эксплуатацию, подтверждающих осуществление застройки с соблюдением градостроительных и строительных норм и правил, норм и правил о безопасности.

Данный порядок, установленный градостроительным законодательством, направлен на устойчивое развитие территорий муниципальных образований, сохранение окружающей среды и объектов культурного наследия, создание условий для планировки территорий, обеспечение прав и законных интересов физических и юридических лиц.

В соответствии с пунктом 14 статьи 1 ГрК РФ под реконструкцией объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) является изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объёма), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) самовольной постройкой является здание, сооружение или другое строение, возведённые или созданные на земельном участке, не предоставленном в установленном порядке, или на земельном участке, разрешённое использование которого не допускает строительства на нём данного объекта, либо возведённые или созданные без получения на это необходимых в силу закона согласований, разрешений или с нарушением градостроительных и строительных норм и правил, если разрешённое использование земельного участка, требование о получении соответствующих согласований, разрешений и (или) указанные градостроительные и строительные нормы и правила установлены на дату начала возведения или создания самовольной постройки и являются действующими на дату выявления самовольной постройки.

В пункте 28 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» (далее – постановление № 10/22) разъяснено, что положения статьи 222 ГК РФ распространяются на самовольную реконструкцию недвижимого имущества, в результате которой возник новый объект.

В силу части 1 статьи 64, статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Как следует из части 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (статья 71 АПК РФ). 

Обстоятельства изменения объёмно-пространственных характеристик принадлежащего ответчиком здания, расположенного по адресу: 

<

...>, литера Б, подтверждены имеющимися доказательствами и участвующими в деле лицами не оспорены.

Возражения ответчиков заключаются в оспаривании иска ввиду проведения не требующих получения соответствующего разрешения ремонтных работ, направленных на воссоздание исторического облика здания.

Как следует из инвентарной карточки на строение, литер по плану участка № 2, район Северный, квартал 333 (здание, расположенного по адресу: 

<

...>, литера Б), на дату обследования 08.03.1936 строение имеет высоту             4,45 м; на 20.08.1940 высота строения составляла 4,35 м; схематический поэтажный план строения содержит описание одного этажа; из оценочных актов от 13.11.1940 № 3, 4 следует, что высота строения составляет 4,45 м, крыша представляет собой деревянные стропила с железной кровлей, строение одноэтажное (контора, склад), подвал, мансарда отсутствует.

Согласно сведениям, содержащимся в карточках на основное строение, по состоянию на 26.03.1942 высота последнего составляла 4,45 м, строение одноэтажное; по состоянию на 10.11.1971 – 3,5 м, число этажей – 1.

Из технических паспортов на спорный объект усматривается, что согласно данным инвентаризации (обследования) на 26.02.1981, 11.09.1986, 09.06.1993, 22.12.1994, 23.04.1997, 21.06.2001, высота одноэтажного строения составляла 3,5 м, объём – 439 куб. м; по состоянию на 25.01.2005, 22.10.2008 зафиксирована высота одноэтажного здания – 3, 7 м, объём – 464 куб м.

Согласно действовавшим на определённые даты проведения обследований спорного здания СНиП 2.08.01-89*. Жилые здания, утверждённым постановлением Госстроя СССР от 16.05.1989 № 78,  чердак представляет собой пространство между поверхностью покрытия (крыши), наружными стенами и перекрытием верхнего этажа; этаж мансардный (мансарда) – этаж в чердачном пространстве, фасад которого полностью или частично образован поверхностью (поверхностями) наклонной или ломаной крыши, при этом линия пересечения плоскости крыши и фасада должна быть на высоте не более 1,5 м от уровня пола мансардного этажа; высота здания определяется высотой расположения верхнего этажа (включая мансардный), не считая верхнего технического этажа, а высота расположения этажа определяется разностью отметок поверхности проезда для пожарных машин и нижней границы открывающегося проёма (окна) в наружной стене; строительный объём надземной и подземной частей здания определяется в пределах ограничивающих поверхностей с включением ограждающих конструкций, световых фонарей, куполов и др., начиная с отметки чистого пола каждой из частей здания, без учёта выступающих архитектурных деталей и конструктивных элементов, подпольных каналов, портиков, террас, балконов, объёма проездов и пространства под зданием на опорах (в чистоте), а также проветриваемых подполий под зданиями, проектируемыми для строительства на вечномерзлых грунтах; при определении этажности здания в число этажей включаются все надземные этажи, в том числе технический этаж, мансардный, а также цокольный этаж, если верх его перекрытия находится выше средней планировочной отметки земли не менее чем на 2 м.

Представленные в материалы документы технического учёта не содержат описания мансардного этажа; при определении строительного объёма здания чердачное помещение не учитывалось.

Отклоняя доводы ответчиков в части правомерности совершённых действий по воссозданию облика принадлежащего им здания, коллегия суда исходит из следующего.

Из положений ГОСТа Р 58033-2017. Национальный стандарт Российской Федерации. Здания и сооружения. Словарь. Часть 1. Общие термины, утверждённого приказом Росстандарта от 19.12.2017 № 2031-ст, усматривается, что под  восстановлением (reconstitution) понимается реставрация, которая включает демонтаж и повторную сборку по частям (пункт 7.1.45); под реконструкцией (reconstruction) – воссоздание не уцелевшего сооружения на основе архивных и археологических исследований (пункт 7.1.46).

Применительно к настоящему случаю, осуществляемые ответчиками действия являются реконструкцией здания; комплекс строительных работ и организационно-технических мероприятий связан с изменением основных технико-экономических показателей (строительного объема и общей площади здания), не свидетельствует об осуществлении демонтажа ранее существовавшего помещения мансардного (чердачного) этажа.

На основании определения от 19.12.2018 апелляционным судом назначено проведение по делу № А46-22717/2017 комплексной судебной экспертизы, проведение которой поручено:

- обществу с ограниченной ответственностью «СтройКон» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 644074, 

<

...>), эксперту ФИО9 в части вопросов строительной экспертизы (вопросы с № 1 по № 3); 

- эксперту ФИО10 (644007, 

<

...> д. 166 кв. 44) в части вопросов историко-культурной экспертизы (вопросы с № 4 по № 6).

На разрешение экспертов поставлены вопросы: 

1. Установить, произошло ли изменение объёмно-пространственных характеристик здания с кадастровым номером 55:36:040104:558, расположенного по адресу: 

<

...>, литера Б, с учётом сведений, содержащихся в документах технического (кадастрового) учёта (дата изменения, основания такового изменения).

2. Установить, затрагивают ли изменённые конструктивные элементы здания (возведённые конструкции верхнего этажа) конструктивные элементы здания с кадастровым номером 55:36:040104:559 (восточный фасад), расположенного по адресу: 

<

...>.

3. Оказывает ли влияние наличие возведённых на здании с кадастровым номером 55:36:040104:558 конструкций верхнего этажа (в том числе с учётом завершения работ) на сохранение целостности здания, расположенного по адресу: 

<

...>, с кадастровым номером 55:36:040104:559.  

4. Определить, расположено ли здание с кадастровым номером 55:36:040104:558 в границах:

- территории объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) народов Российской Федерации регионального значения «Торговый дом ФИО11, конец 1870 гг.»; 

- зон охраны объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) народов Российской Федерации регионального значения «Торговый дом ФИО11, конец 1870 гг.»;

- защитных зон объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) народов Российской Федерации регионального значения «Торговый дом ФИО11, конец 1870 гг.».

5. Установить, проведено ли изменение объёмно-пространственных характеристик здания с кадастровым номером 55:36:040104:558, расположенного по адресу: 

<

...>, литера Б, в границах:

- территории объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) народов Российской Федерации регионального значения «Торговый дом ФИО11, конец 1870 гг.»; 

- зон охраны объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) народов Российской Федерации регионального значения «Торговый дом ФИО11, конец 1870 гг.»;

- защитных зон объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) народов Российской Федерации регионального значения «Торговый дом ФИО11, конец 1870 гг.».

6. Установить, нарушаются ли охраняемые элементы предмета охраны объекта культурного наследия народов Российской Федерации регионального значения «Торговый дом ФИО11, конец 1870 гг.» возведением на здании с кадастровым номером 55:36:040104:558 конструкций верхнего этажа (результат работ, имеющийся на настоящий момент).

В соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Согласно положениям статьи 71 АПК РФ представленное в материалы дела заключение экспертизы, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным Кодекса.

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание выводы эксперта, приведённые в заключениях от 25.02.2019, от 05.03.2019, пришёл к выводу о том, что указанные заключения соответствуют требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, в связи с чем являются надлежащими доказательствами по делу.

В силу статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Стороны своим процессуальным правом на назначение по делу повторной экспертизы не воспользовалось, в том числе, не заявили ходатайства о вызове эксперта для дачи пояснений по возникшим у него вопросам с целью разрешения имеющихся (при наличии) сомнений.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертами при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, не представлено.

Оценивая на предмет доказательственного значения результаты строительной экспертизы, коллегия суда отмечает, что экспертом зафиксировано изменение объёмно-пространственных характеристик здания с кадастровым номером 55:36:040104:558; при этом выводы об использовании чердачного пространства для устройства мансарды должными доказательствами не подтверждены; согласно пояснениям эксперта, данным суду апелляционной инстанции, выводы о фактическом восстановлении исторического облика спорного здания сделаны на основе имеющихся у эксперта воспоминаний о данном облике; выводы об отсутствии влияния результатов изменения объёмно-пространственных характеристик здания на объект культурного наследия соответствующими расчётами не подтверждены, основаны на имеющемся у эксперта опыте.

Приведённое обоснование выводов экспертного исследования в указанной части не является надлежащим и достаточным; техническое экспертное заключение должно содержать физико-математическое обоснование; ссылка на профессиональные навыки в данном случае недостаточна.    

Иные имеющиеся в деле материалы не свидетельствуют о проведении реконструкции спорного объекта в соответствии с действующими нормами и правилами; проектная документация предметом рассмотрения Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска не являлась; разрешение на строительство (реконструкцию) не выдавалось; положительное заключение от 14.08.2017 № 2408/17-Э надлежащим доказательством, позволяющим констатировать отсутствие правовых оснований для получения разрешения на реконструкцию объекта, в том числе, поскольку предметом обследования явилось нежилое помещение 1П, при том, что осуществлена реконструкция здания с кадастровым номером 55:36:040104:558.

Согласно выводам историко-культурной экспертизы, здание с кадастровым номером 55:36:040104:558 расположено в границах территории объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) народов Российской Федерации регионального значения «Торговый дом ФИО11, конец 1870 гг.»; изменение объёмно-пространственных характеристик здания с кадастровым номером 55:36:040104:558, расположенного по адресу: 

<

...>, литера Б, проведено в границах территории объекта культурного наследия; при возведении новых конструкций верхнего этажа на здании с кадастровым номером 55:36:040104:558 частично закрыт восточный фасад объекта культурного наследия, отнесённый к предмету охраны памятника.

В соответствии с приказом от 22.07.2014 № 62 «Об утверждении предмета охраны объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) народов Российской Федерации регионального значения «Торговый дом ФИО11», кон. 1870 гг., расположенного по адресу: 

<

...>», предметом охраны объекта культурного наследия  являются:

градостроительные характеристики и композиционная роль здания в формировании исторической застройки Любинского проспекта, местоположение по линии фронтальной застройки улицы Ленина;

объёмно-пространственная композиция двухэтажного Е-образного в плане здания с проездной аркой в южной части; габариты двухэтажного с подвалом здания, включая высоту и этажность;

вальмовая форма крыши; габариты и высотные отметки по коньку крыши высокого подъёма;

конструкции и материал капитальных фундаментов, стен (кирпич), включая конструктивную систему сводов Монье подвальных помещений;

материал и характер отделки фасадных поверхностей здания: кирпичные, оштукатуренные, окрашенные поверхности наружных стен с использованием белокаменных деталей, исключая колористическое решение основного цвета;

композиционное решение и архитектурно-художественное оформление фасадов здания, включая: слабовыраженные ризалиты боковых и центральной частей западного фасада; выступающий цоколь западного фасада; гладкие узкие пилястры западного фасада; широкие пилястры с щелевидными нишами центрального ризалита западного фасада; пилястры западного фасада, декорированные в верхней части фигурной рельефной кладкой; венчающий центральный ризалит западного фасада аттик с треугольным фронтоном с пятиугольной люкарной в тимпане и широкими боковыми плечиками, образованными соединением парапетных столбиков, расположенных по осям пилястр, и парапетными стенками, где парапетные столбики и парапетные стенки декорированы филенками, фланговые парапетные столбики треугольного завершения с боковыми плечиками; сложной формы фронтоны боковых ризалитов западного фасада, образованные изломом профилированного карниза, «наложенного» на глухую парапетную стенку; межэтажный антаблемент с фризовым поясом из т-образных дентикул со стороны западного фасада; межэтажный антаблемент восточного фасада; венчающий по периметру здание антаблемент с фризовым поясом центрального ризалита западного фасада, состоящим из дентикул; декор подоконного пространства второго этажа в виде прямоугольных ниш с прямоугольными филенками в них; сквозная проездная арка южной части здания, декорированная замковым камнем;

местоположение, габариты, конфигурация и оформление оконных и дверных проёмов здания, включая: лучковую форму оконных проёмов второго этажа; оформление оконных проёмов второго этажа в виде срезанных рёбер откосов и замкового камня по центру проёма; профилированные сандрики с замковым камнем оконных проёмов второго этажа ризалитов; профилированные рамочные наличники оконных проёмов второго этажа восточного фасада;

местоположение лестницы в южной части здания;

декоративное оформление интерьеров внутренних помещений второго этажа: оформление потолков профилированными зеркалами с выкружками, круглыми профилированными розетками, стен – тягами с падугами.

С учётом выполнения работ по созданию верхнего этажа здания с кадастровым номером 55:36:040104:558 в границах территории объекта культурного наследия; при очевидности нарушения, в том числе, культурного восприятия памятника (при визуальном замещении восточного фасада); в отсутствие разрешительной документации, сохранение спорного объекта в состоянии, имеющим место быть на настоящий момент, безосновательно.   

В соответствии с пунктом 2 статьи 222 ГК РФ самовольная постройка подлежит сносу или приведению в соответствие с параметрами, установленными правилами землепользования и застройки, документацией по планировке территории, или обязательными требованиями к параметрам постройки, предусмотренными законом (далее – установленные требования), осуществившим её лицом либо за его счёт, а при отсутствии сведений о нём лицом, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, на котором возведена или создана самовольная постройка, или лицом, которому такой земельный участок, находящийся в государственной или муниципальной собственности, предоставлен во временное владение и пользование, либо за счёт соответствующего лица, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 3 настоящей статьи, и случаев, если снос самовольной постройки или её приведение в соответствие с установленными требованиями осуществляется в соответствии с законом органом местного самоуправления.

В соответствии с пунктом 3 статьи 25 Федерального закона от 17.11.1995                            № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» лицо, виновное в строительстве или в изменении архитектурного объекта без соответствующего разрешения на строительство, обязано за свой счёт осуществить снос (полную разборку) самовольной постройки или привести архитектурный объект и земельный участок в первоначальное состояние.

Как разъяснено в пунктах 24, 28 постановления № 10/22, суд обязывает лицо к сносу самовольно реконструированного недвижимого имущества лишь в том случае, если будет установлено, что объект не может быть приведён в состояние, существовавшее до проведения таких работ; по смыслу абзаца второго пункта 2 статьи 222 ГК РФ ответчиком по иску о сносе самовольной постройки является лицо, осуществившее самовольное строительство, либо лицо, являющееся законным владельцем соответствующего объекта недвижимого имущества на дату рассмотрения спора.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что ответчики предпринимали необходимые и достаточные меры для легализации спорного объекта, в том числе, в части обращений в уполномоченный орган с целью получить разрешение на возведение верхнего этажа; суду не представлены доказательства неправомерности отказа в выдаче таких разрешений.

Таким образом, верхний этаж (мансарда) возведён без разрешительной документации, без согласования со специальными уполномоченными органами в области охраны культурного наследия, изменяет внешний облик здания и искажает восприятие расположенного вблизи последнего объекта культурного наследия; в результате реконструкции ответчиками нарушены требования, установленные законодательством в области сохранения, использования и государственной охраны объектов культурного наследия.

В данной связи суд отклоняет доводы ФИО2 со ссылкой на неверное определение истцом круга ответчиков, поскольку изменение характеристик произведено относительно здания с кадастровым номером 55:36:040104:558 в целом; государственная регистрация права по соглашению от 09.06.2017 не произведена.   

С учётом изложенного выше, коллегия суда считает исковые требования законными и обоснованными, подлежащими удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 174 АПК РФ при принятии решения, обязывающего ответчика совершить определённые действия, не связанные со взысканием денежных средств или с передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной части решения указывает лицо, обязанное совершить эти действия, а также место и срок их совершения.

Согласно пункту 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств», удовлетворяя требование кредитора о понуждении к исполнению обязательства в натуре, суд обязан установить срок, в течение которого вынесенное решение должно быть исполнено (часть 2 статьи 174 АПК РФ). При установлении указанного срока, суд учитывает возможности ответчика по его исполнению, степень затруднительности исполнения судебного акта, а также иные заслуживающие внимания обстоятельства.

С учётом характера работ, необходимых для приведения спорного объекта в состояние, существовавшее до момента нарушения публичных интересов, суд апелляционной инстанции полагает, что трёхмесячный срок с момента вступления постановления по настоящему делу в законную силу является разумным и достаточным для исполнения судебного акта.

Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционным жалобам, про проведению судебной экспертизы относятся на ответчиков.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1, пунктом 2 части 4 статьи 270, статьёй 271 АПК РФ, Восьмой арбитражный апелляционный  суд

постановил:

решение  от 19.06.2018 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-22717/2017 отменить.

По результатам рассмотрения дела, по правилам искового производства, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, исковые требования удовлетворить.

Признать незаконными действия общества с ограниченной ответственностью «Легалайз» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) по возведению мансарды на здании, расположенном по адресу: 

<

...>, литера Б, кадастровый номер 55:36:040104:558, в границах территории объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) народов Российской Федерации регионального значения «Торговый дом ФИО11», кон. 1870 гг.

Обязать  общество с ограниченной ответственностью «Легалайз»                               (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>,                                       ОГРН 

<

***>) в течение трёх месяцев с момента вступления в законную силу постановления суда апелляционной инстанции произвести демонтаж возведённой мансарды.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Легалайз»                            (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 4 500 руб. государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе Министерства культуры Омской области.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 4 500 руб. государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе Министерства культуры Омской области.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Легалайз»                              (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Кинэкс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 1 500 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, 35 000 руб. в счёт оплаты услуг по проведению экспертизы.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Кинэкс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 1 500 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, 35 000 руб. в счёт оплаты услуг по проведению экспертизы.

Перечислить с депозитного счёта Восьмого арбитражного апелляционного суда денежные средства, внесённые по платёжному поручению от 14.11.2018 № 589, в счёт оплаты услуг по проведению экспертизы: эксперту ФИО10 – в сумме 20 000 руб., обществу с ограниченной ответственностью «СтройКон» –                 в сумме 50 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путём подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

Е. В. Аристова

Судьи

А. В. Веревкин

                        Д. Г. Рожков