Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-16532/2018

г. Хабаровск

24 декабря 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 18.12.2018.

Решение в полном объеме изготовлено 24.12.2018.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе:  судьи  Манника С.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции 

заявления Публичного акционерного общества «Амурский судостроительный завод» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 681000, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 680000, 

<

...>)

третье лицо: Акционерное общество «Атомэнергоснаб» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 620141, 

<

...>)

о признании недействительными в части решений от 04.09.2018 № № 336, 310, 311 и предписаний от 04.09.2018 №№ 92, 88, 89.

при участи в судебном заседании:

от ПАО «АСЗ» - ФИО2 по дов. № 66/112 от 30.03.2015;

от Хабаровского УФАС России – ФИО3 по дов. № 7/7278 от 14.08.2018;

от АО «Атомэнергоснаб» - не явились.

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «Амурский судостроительный завод» (далее - заявитель, ПАО «АСЗ») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с самостоятельными заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России), в соответствии с требованиями которого просит суд:

1) признать недействительными решение Хабаровского УФАС России от 04.09.2018 № 336 о признании ПАО «АСЗ» нарушившим часть 6 статьи 31 Закона о контрактной системе и предписание от 04.09.2018 № 92 о внесении изменений в извещение и документацию о проведении электронного аукциона в части устранения замечаний по части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе (дело № А73-16532/2018);

2) признать недействительными решение Хабаровского УФАС России от 04.09.2018 № 311 о признании ПАО «АСЗ» нарушившим часть 6 статьи 31 Закона о контрактной системе и предписания от 04.09.2018 № 89 о внесении изменений в извещение и документацию о проведении электронного аукциона в части устранения замечаний по части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе (дело № А73-16455/2018);

3) признать недействительными решение Хабаровского УФАС России от 04.09.2018 № 310 о признании ПАО «АСЗ» нарушившим часть 6 статьи 31 Закона о контрактной системе и предписания от 04.09.2018 № 88 о внесении изменений в извещение и документацию о проведении электронного аукциона в части устранения замечаний по части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе (дело № А73-16531/2018).

Определениями суда по указанным делам от 08.10.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечено Акционерное общество «Атомэнергоснаб» (далее - третье лицо, АО «Атомэнергоснаб»).

Определениями суда по указанным делам от 11.10.2018 по указанным делам удовлетворены заявления ПАО «АСЗ» о принятии обеспечительных мер и приостановлены действия оспариваемых предписаний до вступления в законную силу решений Арбитражного суда Хабаровского края по делам.

Хабаровское УФАС России и третье лицо представили отзывы на заявление о несогласии с заявленными требованиями.

Определением суда от 31.10.2018 по делу № А73-16532/2018 все дела № А73-16532/2018, № А73-16455/2018, № А73-16531/2018 по заявлениям ПАО «АСЗ» к Хабаровскому УФАС России объединены в одно производство, объединенным делам присвоен единый номер № А73-16532/2018.

В предварительном судебном заседании представитель заявителя в порядке статьи 49 АПК РФ уточнила заявленные требования, пояснив, что ПАО «АСЗ» по заявлениям оспариваются только пункты 2 – 4 решений № № 336, 311, 310, а предписания № № 92, 89, 88 в полном объеме. Ходатайство судом удовлетворено и к рассмотрению приняты уточненные требования.

АО «Атомэнергоснаб», извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, участие в нем своего представителя не обеспечило. В соответствии со статьей 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие этого лица по имеющимся в деле материалам.

В судебном заседании представитель заявителя настаивала на удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в заявлениях и дополнениях.

Представитель Хабаровского УФАС России возражала против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

В ходе судебного разбирательства по материалам дела и объяснениям представителей сторон судом установлены следующие существенные для разрешения спора обстоятельства.

ПАО «АСЗ» в единой информационной системе на сайте электронной площади ЗАО «Сбербанк-АСТ» сети Интернет размещены извещения о проведении электронных аукционов на поставку кранов мостовых электрических, в том числе:

- извещение № 2022000000118000021 о проведении электронного аукциона на поставку кранов мостовых электрических грузоподъемностью 50/10 тонн в количестве 6 (шести) комплектов с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 182 656 666,68 руб.;

- извещение № 2022000000118000022 о проведении электронного аукциона поставку кранов мостовых электрических грузоподъемностью 5 тонн и 10 тонн в количестве 10 (десяти) комплектов с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 94 310 724,84 руб.;

- извещение № 2022000000118000023 о проведении электронного аукциона на поставку крана мостового электрического грузоподъемностью 100/20 тонн в количестве 1 (одного) комплекта с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 45 923 333,33 руб.

Спорные закупки осуществлялись в рамках реализации государственной программы Российской Федерации «Развитие оборонно-промышленного комплекса» (ранее ФЦП «Развитие оборонно-промышленного комплекса Российской Федерации на 2011-2020 гг.»), подпрограмма 2, в рамках которой ПАО «АСЗ» реализует инвестиционный проект «Реконструкция производств» (корпусообрабатывающего, сварочного, стапельного, трубообрабатывающего) и техническое перевооружение производственных мощностей ОАО «АСЗ» г. Комсомольск-на-Амуре Хабаровский край».

Извещениями о проведении закупок установлено, что поставщик обязан осуществить поставку оборудования и выполнить работы, являющиеся объектом закупки, в сроки, объеме и качестве, которые определены документацией об аукционе, техническим заданием и проектом контракта.

В аукционных документациях каждого аукциона, а именно: в пункте 2.3. извещения о закупке; разделе 1 части IV «Проект контракта» установлен предмет контракта, где указано, что настоящий контракт заключается в целях реализации Заказчиком инвестиционного проекта, осуществляемого в рамках федеральной целевой программы № 1 - «Реконструкция производства (корпусообрабатывающего, сварочного, стапельного, трубообрабатывающе-го) и техническое перевооружение производственных мощностей».

В пункте 1.3. проекта контракта предусмотрено: «Поставщик обязуется за свой счет, своими силами и средствами поставить Заказчику краны мостовые электрические (далее - «Оборудование», «Товар»), выполнить в отношении поставленного Оборудования работы по монтажу и пусконаладке, осуществить приемо-сдаточные испытания, оказать консультационные услуги по передаче навыков эксплуатации оборудования специалистам Заказчика. Заказчик обязуется принять и оплатить поставленное Оборудование, выполненные Работы, оказанные Услуги в срок, установленный Контрактом».

В соответствии с пунктом 6.1 Проекта контракта, Поставщик обязуется провести работы по монтажу, пусконаладке, осуществить приемо-сдаточные испытания, а также оказать консультационные услуги по передаче навыков эксплуатации оборудования специалистам Заказчика в соответствие с Графиком поставки оборудования и выполнения работ только при наличии необходимой разрешительной документации (лицензий, сертификатов, разрешений), в том числе действующего членства в саморегулируемой организации строителей, дающего право на осуществление деятельности в рамках настоящего Контракта.

Пунктом 2.1. Раздела IV Части II в каждой аукционной документации «Информационная карта» установленытребования к отдельным видам деятельности в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ:

- участник аукциона является членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства;

- участник аукциона - член СРО должен иметь право выполнять работы в отношении объектов капитального строительства (кроме особо опасных, технически сложных и уникальных объектов, а также объектов использования атомной энергии);

- наличие у саморегулируемой организации, членом которой является участник, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со статьями 55.4 и 55.16 Градостроительного кодекса;

- совокупный размер обязательств участника аукциона по договорам, которые заключены с использованием конкурентных способов, не должен превышать уровень ответственности участника по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств.

По результатам рассмотрения жалоб АО «Атомэнергоснаб» по делам № 7-1/523, № 1-7/528, № 7-1/529 комиссией Хабаровского УФАС России вынесены решения от 04.09.2018 № 310, № 311, № 336, в соответствии с которыми комиссия решила:

1. Признать жалобы АО «Атомэнергоснаб» на действия заказчика - ПАО «АСЗ» при осуществлении закупок – необоснованными.

2. Признать заказчика - ПАО «АСЗ» нарушившим ч. 6 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

3. Выдать заказчику - ПАО «АСЗ» предписание об устранении выявленных нарушений.

4. Передать материалы дела должностному лицу Хабаровского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

В соответствии с указанными решениями Хабаровским УФАС России выданы заказчику предписания от 04.09.2018 № 88, № 89, № 92 об устранении нарушения ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе в срок до 12.10.2018 путем:

1.1 Аннулирования всех протоколов, составленных в ходе проведения электронного аукциона.

1.2 Внесения изменений в извещения о проведении электронного аукциона и аукционную документацию с учетом выявленных нарушений.

1.3 Дальнейшего определения поставщика в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Не согласившись с решениями от 04.09.2018 № 310, № 311, № 336 и предписаниями от 04.09.2018 № 88, № 89, № 92 ПАО «АСЗ» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемыми заявлениями в порядке главы 24 АПК РФ, объединенными в одно производство.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьями 200 и 201 АПК РФ предусмотрено, что ненормативный акт, решение, действия (бездействие) государственного органа могут быть признаны арбитражным судом незаконными при доказанности одновременно двух условий: несоответствия оспариваемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Спорные правоотношения возникли из-за разногласий ПАО «АСЗ» и Хабаровского УФАС России по поводу правомерности установления заказчиком в аукционной документации требования о том, что участник должен являться членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Рассмотрев доводы заявителя, возражения ответчика и третьего лица, исследовав материалы дела и оценив их в порядке статьи 71 АПК РФ, выслушав объяснения представителей сторон, суд считает заявленные требования обоснованными и подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, одним из которых является соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе  заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.

В рассматриваемых случаях, вменяя заказчику оспариваемыми решениями нарушения части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе при проведении аукционов, комиссия Хабаровского УФАС России буквально исходила из следующего: контракты на поставку кранов мостовых электрических относятся к смешанным договорам, заключаемым в соответствии с пунктом 3 статьи 421 Гражданского кодекса РФ; вместе с тем, комиссией установлено, что аукционная документация закупок не предусматривает выполнение работ в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Между комиссией Хабаровского УФАС России не учтено следующее.

Пунктом 8 статьи 1 Федерального закона от 03.07.2016 № 372-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (вступившего в силу с 01.07.2017) в статью 52 ГрК РФ были внесены изменения, в соответствии с которыми работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких саморегулируемых организаций (часть 2);

индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, не являющиеся членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, могут выполнять работы по договорам строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, в случае, если размер обязательств по каждому из таких договоров не превышает трех миллионов рублей (часть 2.1).

В рассматриваемом случае по материалам дела судом установлено следующее:

извещением № 2022000000118000021 о проведении электронного аукциона предусмотрена поставка кранов мостовых электрических грузоподъемностью 50/10 тонн в количестве 6 комплектов с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 182 656 666,68 руб.;

- извещением № 2022000000118000022 о проведении электронного аукциона предусмотрена поставка кранов мостовых электрических грузоподъемностью 5 тонн и 10 тонн в количестве 10 комплектов с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 94 310 724,84 руб.;

- извещением № 2022000000118000023 о проведении электронного аукциона на поставку крана мостового электрического грузоподъемностью 100/20 тонн в количестве 1 комплекта с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 45 923 333,33 руб.

Таким образом, размер обязательств по каждому из таких контрактов превышает три миллиона рублей.

При этом в разделе 1 части IV «Проект контракта» прямо указано, что настоящий контракт заключается в целях реализации Заказчиком инвестиционного проекта, осуществляемого в рамках федеральной целевой программы № 1 - «Реконструкция производства (корпусообрабатывающего, сварочного, стапельного, трубообрабатывающего) и техническое перевооружение производственных мощностей».

Аукционными документациями аукционов также предусмотрена не только поставка кранов мостовых электрических, но и выполнение работ по их монтажу и пусконаладке с расположением в конкретных пролетах в цехах, которые подлежат реконструкции.

Таким образом, выполнение работ по монтажу и пусконаладке кранов мостовых электрических связано с реконструкцией опасных производственных объектов ПАО «АСЗ» и оказывает влияние на безопасность объектов капитального строительства. Указанные обстоятельства не были учтены комиссией Хабаровского УФАС России при рассмотрении делам № 7-1/523, № 1-7/528, № 7-1/529 и доводы заявителя в этой части в ходе судебного разбирательства ответчиком в установленном частью 3.1 статьи 70 АПК РФ не опровергнуты.

Приказом Ростехнадзора от 12.11.2013 № 533 утверждены Федеральные нормы и правила в области промышленной безопасности «Правила безопасности опасных производственных объектов, на которых используются подъемные сооружения» (далее - ФНП), разработанные в соответствии с Федеральным законом от 21.07.1997 № 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов».

ФНП устанавливают необходимые требования к деятельности в области промышленной безопасности на опасных производственных объектах (далее - ОПО), на которых используются стационарно установленные грузоподъемные механизмы (далее также - подъемные сооружения, подъемные средства, ПС), в том числе к работникам указанных ОПО.

Согласно пункту 3 ФНП требования настоящих ФНП распространяются на обеспечение промышленной безопасности ОПО, на которых применяются следующие ПС и оборудование, используемое совместно с ПС, в том числе: а) грузоподъемные краны всех типов; б) мостовые краны-штабелеры.

Пунктом 11 ФНП установлено, что деятельность по монтажу (демонтажу), наладке, ремонту, реконструкции или модернизации ПС в процессе эксплуатации ОПО осуществляют специализированные организации, имеющие статус юридического лица и организационную форму, соответствующую требованиям законодательства Российской Федерации, а также индивидуальные предприниматели.

Приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 № 624 утвержден Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (далее – Перечень № 624).

В Перечень № 624 включены виды работ, том числе: п. 23.1 - монтаж подъемно-транспортного оборудования, п. 24.1 - пусконаладочные работы подъемно-транспортного оборудования).

Таким образом, при системном анализе положений части 2, 2.1 статьи 52 ГрК РФ, ФНП, пунктов 23.1, 24.1 Перечня № 624 суд пришел к выводу о том, что заказчиком в аукционной документации правомерно установлены требования о том, что участник должен являться членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Изложенный в отзывах Хабаровского УФАС России и третьего лица довод о том, что согласно письмам Минстроя России от 17.08.2018 № 35217-АГ/08, Ростехнадзора от 01.08.2017 № 09-00-06/9469 в связи с вступлением в силу с 01.07.2017 Федерального закона № 372-ФЗ Перечень № 624 утратил силу, судом отклоняется.

Приказ Минрегиона РФ от 30.12.2009 № 624 как нормативный правовой акт зарегистрирован в Минюсте РФ 15.04.2010 за № 16902.

В соответствии с пунктом 26 Приказа Минюста РФ от 04.05.2007 № 88 «Об утверждении Разъяснений о применении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации» изменения и дополнения в нормативные правовые акты, прошедшие государственную регистрацию (независимо от того, содержат они правовые нормы или нет), а также акты о признании зарегистрированных нормативных правовых актов утратившими силу (отмене) подлежат регистрации в порядке, установленном Правилами.

Как установлено судом Приказ Минрегиона РФ от 30.12.2009 № 624 в установленном порядке уполномоченным органом не признан утратившим законную силу и не отменен, а следовательно, до настоящего времени по своему правовому статусу является действующим нормативным правовым актом Российской Федерации.

Кроме того, в рассматриваемых спорных случаях пункты 23.1, 24.1 Перечня № 624 имеют косвенное значение только для определения видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, а определяющим фактором при разрешении спорных правоотношений служат положения части 2.1 статьи 52 ГрК РФ о возможности выполнения индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами соответствующих видов работ без свидетельств СРО только при условии, если размер обязательств по каждому из договоров не превышает трех миллионов рублей.

В рассматриваемых же спорных случаях по проведенным аукционам размер обязательств по каждому из таких контрактов превышает размер три миллиона рублей.

В ходе судебного разбирательства Хабаровское УФАС России в установленном частью 5 статьи 200 АПК РФ не доказало законность и обоснованность оспариваемых решений и предписаний, одновременно нарушающих экономические права и законные интересы ПАО «АСЗ», что в силу части 2 статьи 201 АПК РФ является основанием для признания их недействительными.

Принимая во внимание изложенное, требования заявителя подлежат удовлетворению.

Судебные расходы заявителя в общем в размере 9 000 руб. по уплате платежными поручениями от 18.09.2018 № 12389 (на сумму 3 000 руб.), 18.09.2018 № 12390 (на сумму 3 000 руб.), от 18.09.2018 № 12391 (на сумму 3 000 руб.) государственной пошлины за рассмотрение дела в арбитражном суде первой инстанции подлежат возмещению плательщику за счет Хабаровского УФАС России.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Хабаровского края

Р Е Ш И Л:

Требования Публичного акционерного общества «Амурский судостроительный завод» удовлетворить.

Признать недействительными пункты 2 - 4 решений от 04.09.2018 № 310, 311, № 336, и предписания от 04.09.2018 № 88, № 89, № 92 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю по делам № 7-1/523, № 1-7/528, № 7-1/529.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю в пользу Публичного акционерного общества «Амурский судостроительный завод» 9 000 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья                                                                                           С.Д. Манник