Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-302/20-149-9

г. Москва

05 июня 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 03 июня 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 05 июня 2020 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «ФармаМир» (115230, Москва, Проезд Электролитный, д.1, корп.3, этаж 3, помещение X, комната 9, офис 21, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении от 25.12.2019 №077/04/14.32-17597/2019 в части размера штрафа

с участием:

от заявителя: не явился, извещен

от ответчика: ФИО2 (дов. от 22.05.2020)

УСТАНОВИЛ:

ООО «ФармаМир» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании  постановления  Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее – ответчик, Московское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 25.12.2019 №077/04/14.32-17597/2019 в части размера штрафа и назначении административного штрафа в размере 100 000 руб.

Ответчик представил отзыв и заверенные копии материалов дела об административном правонарушении, возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, изложенным в отзыве и оспариваемом постановлении, со ссылкой на законность и обоснованность оспариваемого постановления, доказанность вины заявителя.

Заявитель в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия заявителя в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав доводы ответчика, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет решение в полном объеме.

В соответствии с ч.6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значения для дела. 

Как следует из заявления,  14.08.2019  Московским УФАС России принято решение по делу №1-11-480/77-19, которым ООО «ФармаМир» признано нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен в ходе 45 торгов с реестровыми № № 0348300075516000210, 0348300075516000211, 0373100005016000295, 0348300060416000074, 0373100095316000075, 0348300003016000173, 0348300003016000176, 0348300003016000190, 0373100087116000183, 0373100087116000181, 0348300003016000229, 0348300224416000171, 0348300003016000270, 0348300007316000146, 0137200001217000551, 0348100016917000018, 0348300183217000021, 0373100013417000057, 0373100096517000170, 0348300479317000030, 0348300479317000029, 0348300007317000067, 0348300146717000084, 0348300331017000035, 0348300412617000119, 0348300479317000058, 0348200035317000047, 0348200068117000120, 0373100095317000068, 0373100095317000067, 0348500001017000076, 0373200016717000117, 0373200026317000055, 0373100108217000602, 0348100016917000247, 0348100016917000256, 0348100016917000253, 0301200035118000031, 0348300366718000004, 0348300366718000019, 0348300366718000022, 0373200015018000061, 0129200005318001805, 0373200001317000058 и 0373100043316000188., состоявшихся в период с 25.05.2016 по 30.05.2018. Указанным решением нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции установлено также в действиях ООО «ФАРМЛИДЕР».

Впоследствии все собранные в ходе рассмотрения дела №1-11-480/77-19 материалы были переданы должностному лицу антимонопольного органа для решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности за допущенное нарушение.

По итогам рассмотрения представленных материалов и сведений ООО «ФармаМир» признано виновным в совершении административного правонарушения по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере  3 347 864,35 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением в части размера назначенного административного штрафа, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

В обоснование заявленного требования Общество указывает не неплатежеспособность.

Отказывая в удовлетворении заявленных ООО «ФармаМир» требований, суд указывает следующее.

Как указано выше, в отношении ООО «ФармаМир» и ООО «ФАРМЛИДЕР» было возбуждено дело № 1-11-480/77-19 о нарушении антимонопольного законодательства.

Основанием для возбуждения дела послужило выявление признаков нарушения антимонопольного законодательства в сведениях, полученных в ответ на запросы Управления от АО «Единая электронная торговая площадка», ЗАО «Сбербанк-АСТ», ООО «РТС-тендер» и АО «Электронные торговые системы».

ООО «ФармаМир» и ООО «ФАРМЛИДЕР» приняли участие всего в 45 аукционах в электронной форме. Временной интервал исследования определен периодом с 25.05.2016  (дата размещения извещения о проведении первого из рассматриваемых аукционов) по 30.05.2018 включительно (дата проведения последнего из рассматриваемых аукционов).

Начальная (максимальная) цена контрактов (далее — НМЦ) составила 33 466 427,12  рублей.

Вместе с тем совокупная цена разыгранных контрактов составила 32 892 237,65 рублей. Противоправные действия ООО «МедТехФарм», ООО «Информ-Альянс» ООО «МедАльянс», ООО «Медсервис», ООО «РемКонсалт» и ООО «РТЦ «Артисан» привели во всех случаях к снижению цен по контрактам от 1,0% до 3,0% от НМЦ контрактов, а также позволили заявителю заключить контракты на общую сумму 15 458 102,36 рублей.

Из представленных торговой площадкой сведений следует, что подача заявок и ценовых предложений, а также подписание контрактов осуществлялось обществами с одного и того же IP-адреса: 62.117.95.74.

Тогда как, согласно информации, содержащейся на сайте Федеральной налоговой службы России, в Выписках из Единого государственного реестра юридических лиц, местом нахождения обществ на даты рассматриваемых аукционов являлось соответственно: - ООО «ФармаМир»: 115114, Москва, наб. Павелецкая, д. 2, стр. 1, эт. 2, ком. 253; - ООО «ФАРМЛИДЕР»: 115280, Москва, ул. Автозаводская, д. 17, корп. 3.

Вместе с тем, ООО «ФармаМир» (вх. № 14917/19 от 21.03.2019) и ООО «ФАРМЛИДЕР» (вх. № 15205/19 от 22.03.2019) представили договоры аренды помещений по адресу: 

<

...>, заключенные с ООО «Монолит».

Таким образом, нахождение участников торгов по одному адресу могло способствовать заключению соглашения по совместному участию в торгах.

Интернет-провайдер ООО «Телеком Центр» (вх. № 18740/19 от 08.04.2019) представил информацию, что:

1. IP-адрес 93.159.234.74 выделен ООО «ФАРМЛИДЕР» с 14.07.2016 (контактная электронная почта - alexey@farmsklad.com);

2. IP-адрес 93.159.234.75 выделен ООО «ФармаМир» с 14.07.2016 (контактная электронная почта - alexey@farmsklad.com), что, по мнению Управления, свидетельствует об осведомленности Участников торгов о действиях друг друга.

Соответственно, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что участники торгов совершали юридически значимые действия на рассматриваемых аукционах, используя единую инфраструктуру с IP-адресом 62.117.95.74, выделенным ООО «Монолит», а также инфраструктуру с IP-адресами 93.159.234.74 и 93.159.234.75, выделенными им соответственно и принадлежащими одному Интернет-провайдеру ООО «Телеком Центр».

Кроме того, ООО «ФАРМЛИДЕР» (вх. № 33775/19 от 19.05.2019, вх. № 39534/19 от 16.07.2019) представило письменное заявление о том, что при участии во всех рассмотренных антимонопольным органом 46 электронных аукционах с реестровыми № № 0348300047816000090, 0348300075516000210, 0348300075516000211, 0373100005016000295, 0348300060416000074, 0373100095316000075, 0348300003016000173, 0348300003016000176, 0348300003016000190, 0373100087116000183, 0373100087116000181, 0348300003016000229, 0348300224416000171, 0348300003016000270, 0348300007316000146, 0137200001217000551, 0348100016917000018, 0348300183217000021, 0373100013417000057, 0373100096517000170, 0348300479317000030, 0348300479317000029, 0348300007317000067, 0348300146717000084, 0348300331017000035, 0348300412617000119, 0348300479317000058, 0348200035317000047, 0348200068117000120, 0373100095317000068, 0373100095317000067, 0348500001017000076, 0373200016717000117, 0373200026317000055, 0373100108217000602, 0348100016917000247, 0348100016917000256, 0348100016917000253, 0301200035118000031, 0348300366718000004, 0348300366718000019, 0348300366718000022, 0373200015018000061, 0129200005318001805, 0373200001317000058 и 0373100043316000188 было реализовано соглашение с ООО «ФАРМАМИР», заключенное в устной форме. Инициатором заключения такого соглашения являлось ООО «ФАРМЛИДЕР». Местом заключения соглашения являлся город Москва, время — июнь 2016 года.

На основании изложенных фактических обстоятельств антимонопольный орган обосновано пришел к выводу о том, что участники аукциона действовали в интересах друг друга, обменивались информацией, используя одну инфраструктуру.

Указанные обстоятельства послужили основанием для привлечения ООО «ФармаМир» к ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

13.12.2019 при участии представителя ООО «ФармаМир» ФИО3, действующего на основании доверенности от 06.12.2019 №05, составлен протокол №077/04/14.32-17597/2019 об административном правонарушении.

Определением от 13.12.2019 рассмотрение дела №077/04/14.32-17597/2019 об административном правонарушении назначено на 25.12.2019 в 11 час. 00 мин.

25.12.2019  при участии представителя Заявителя ФИО4, действующего на основании доверенности от 06.12.2019 №07, вынесено оспариваемое постановление №077/04/14.32-17597/2019 о привлечении ООО «ФармаМир» к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с КоАП РФ размер административного штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.32 КоАП РФ, исчисляется согласно примечанию к ст. 14.31 КоАП РФ.

В соответствии с п. 4 прим. к ст. 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного, в числе прочего, ст. 14.32 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных п. 5 и 6 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

В соответствии с санкцией ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ в рассматриваемом случае подлежал наложению штраф в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей.

Как следует из буквального толкования приведенных норм, минимального размера санкции в рассматриваемом случае не предусмотрено в связи с тем, что законодателем прямо установлена формула для расчета конкретной меры ответственности.

Таким образом, штраф, подлежащий применению, рассчитывался по формуле, предусмотренной п. 4 прим. к ст. 14.31 КоАП РФ от совокупной начальной (максимальной) цены аукционов, в которых участвовало общество, что составило 33 466 427,12 руб.

В соответствии с приведенной формулой Московским УФАС России был рассчитан размер административного штрафа, подлежащего применению к заявителю, и подробно изложен, обоснован и разъяснен в оспариваемом постановлении с учетом отсутствия обстоятельств, отягчающих административную ответственность, и наличием четырех обстоятельств, смягчающих ответственность, а именно:  добровольного прекращения заявителем противоправного поведения; добровольного сообщения заявителем в антимонопольный орган о совершенном административном правонарушении; оказания заявителем содействия антимонопольному органу в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении; добровольного исполнения заявителем до вынесения постановления по делу об административном правонарушении предписания об устранении допущенного нарушения, выданного Комиссией Московского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может превышать одну двадцать пятую (4%) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Московским УФАС России определено, что согласно бухгалтерскому балансу и финансовому отчету заявителя, выручка за 2016 год составила 76 178 000 руб. Вместе с тем, 4 % от выручки за 2018 год составляет 149 882 000 руб.

В связи с чем административным органом на основании ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ назначен административный штраф в размере 3 347 864,35 рублей.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения статей 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. 

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, судом не установлено и заявителем не оспаривается.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП постановление по делу  об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Согласно части 6 статьи 4.5 КоАП срок давности привлечения  к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.9.1, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 КоАП, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации.

Пунктом 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих  в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» установлено, что Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата, нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме).

С этой же даты на основании части 6 статьи 4.5 КоАП исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названными статьями КоАП.

В полном объеме Решение  изготовлено 13.12.2019. Постановление вынесено 25.12.2019, то есть в рамках срока, установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП.

Размер ответственности Управлением установлен с учетом правил, определенных статьей 4.1 КоАП РФ, согласно примечанию к ст. 14.31 КоАП РФ, а также учитывая, что оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного Обществом правонарушения как малозначительного, с учетом положений пунктов 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10, не усматривается.

В соответствии с частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП), заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами тортов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них – влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объективную сторону вменяемого обществу административного правонарушения составляют действия по заключению соглашения, приводящего к поддержанию цен на торгах.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 указанной статьи юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как разъяснил в пункте 16.1 Постановления №10 от 02.06.2004 Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Оценивая наличие в действиях общества вины, необходимо отметить, что у ООО «ФармаМир» имелась возможность соблюдения правил и норм, за нарушение которых ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но обществом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

С учетом изложенного, состав вменяемого заявителю административного правонарушения установлен и доказан материалами административного дела.

Таким образом, суд приходит к выводу, что антимонопольным органом доказано наличие события и состава вменяемого ООО «ФармаМир» административного правонарушения.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения Общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных ст. 4.1 КоАП РФ,  суд приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для снижения установленного административным органом размера штрафа и удовлетворения требований заявителя.

При этом суд отмечает, что Заявитель, считая свое имущественное и финансовое положение неблагоприятным, вправе обратиться в административный орган с ходатайством о  предоставлении рассрочки или отсрочки уплаты штрафа.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований и расцениваются судом, как направленные на уклонение от административной ответственности.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. ст. 4, 8, 9, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 207, 208, 210, 211 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ООО «ФармаМир» (115230, Москва, Проезд Электролитный, д.1, корп.3, этаж 3, помещение X, комната 9, офис 21, ОГРН 

<

***>) об изменении постановления от 25.12.2019 №077/04/14.32-17597/2019 о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.14.32 КоАП РФ в части размера административного штрафа и назначении административного штрафа в размере 100 000 руб. – отказать.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:М.М. Кузин