Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-173444/17-149-1660

г. Москва

16 апреля 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 11 апреля 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено 16 апреля 2018 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ОАО «РЖД» (107174, Москва, ул.Новая Басманная, д.2, ОГРН 

<

***>)

к Федеральной антимонопольной службе России

третьи лица: ООО «Региональный стандарт»

о признании незаконными решения и предписания

с участием:

от заявителя: ФИО2 (дов. от 04.08.2017 №577-ДП)

от ответчика: ФИО3 (дов. от 02.03.2018 №ИА/14107/18)

от 3-х лиц: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России от 13.06.2017 по делу №223ФЗ-544/17.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным  в заявлении.

Ответчик против удовлетворения требований возражал.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия третьего лица в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения заявителя и ответчика, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд признал заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них  какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Как следует из материалов дела, Федеральной антимонопольной службой вынесено решение от 13.06.2017 №223ФЗ-544/17 (далее - решение) по  жалобе ООО «Региональный стандарт» на действия (бездействие) ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме №3151/ОАЭ-ЦДТВ/17 на право заключения договора на выполнение работ по ремонту и проверке средств измерений (далее - открытый аукцион), в соответствии с которым указанная жалоба признана обоснованной в части довода, касающегося установления требования о наличии опыта выполнения работ по предмету открытого аукциона.

Кроме того, указанным решением ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования заявителя, суд исходит из следующего.

Жалоба ООО «Региональный стандарт» не содержала оснований, предусмотренных частью 10 статьи 3 Закона о закупках, в соответствии с которой участник вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

ООО «Региональный стандарт» обратилось с жалобой в антимонопольный орган в связи с несогласием с требованием аукционной документации о наличии у участника опыта выполнения работ, а также с отказом в допуске к участию в открытом аукционе по причине несоответствия требованию, прямо установленному в пункте 2.1 аукционной документации. Указанное основание не входит в перечень случаев, когда участник вправе обжаловать действия заказчика в антимонопольный орган. Иные обстоятельства, перечисленные в части 10 статьи 3 Закона о закупках, также отсутствуют в действиях заказчика, как и отсутствовали в момент обращения указанного лица с жалобой в ФАС России.

В соответствии с выводами, изложенными Верховным судом в определении от 11.04.2017 по делу №304-КГ16-17592, норма части 10 статьи 3 Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействий) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

Отсутствие у антимонопольного органа полномочий на вынесение таких решений подтверждена определениями ВС РФ от 08.11.2016 № 307-КГ16-14527, от 01.02.2017 № 307-КГ16-19987, от 17.02.2017 № 305-КГ16-20584, от 25.05.2016 № 305-КГ16-4698, от 24.10.2016 № 307-КГ16-13480.

Кроме того, суд отмечает, что при проведении открытого аукциона ОАО «РЖД» действовало в полном соответствии с требованиями действующего законодательства, в том числе Закона о закупках и Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденного советом директоров 30.06.2014 (далее - Положение о закупке ОАО «РЖД»), а также аукционной документации.

Как следует из материалов дела, 31.03.2017 в Единой информационной системе в сфере закупок (zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС), на сайте электронной торгово-закупочной площадки ОАО «РЖД» (etzp.rzd.ru) и на сайте www.rzd.ru (раздел -«Тендеры») опубликовано извещение № 31704966081 о проведении открытого аукциона и аукционная документация.

При проведении открытого аукциона ОАО «РЖД» действовало в полном соответствии с требованиями действующего законодательства, в том числе, Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - закон о закупках) и положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденного советом директоров 30.06.2014 и введенного в действие распоряжением ОАО «РЖД» №1663р от 17.07.2014 (далее -положение о закупке), а также аукционной документации.

23.05.2017 было проведено рассмотрение поданных на участие в открытом аукционе заявок, по результатам которого составлен протокол от 23.05.2017 № 3151/ОАЭ-ЦДТВ/17/1, в соответствии с которым ООО «Региональный стандарт» - участнику № 1 - отказано в допуске к участию в открытом аукционе на основании пункта 6.5.3.2 аукционной документации в связи с несоответствием квалификационному требованию, установленному пунктом 2.1 аукционной документации о наличии действующего аттестата аккредитации в области обеспечения единства измерений с приложением области аккредитации по предмету аукциона, а именно представленный в составе заявки аттестат аккредитации не содержит в полном объеме области аккредитации согласно предмету аукциона и перечню средств измерений, содержащихся в техническом задании аукционной документации.

Также в участии в открытом аукционе отказано ООО «Эталон» -участнику № 3 - на основании пункта 6.5.3.2 аукционной документации в связи с несоответствием квалификационному требованию, установленному пунктом 2.1 аукционной документации о наличии действующего аттестата аккредитации в области обеспечения единства измерений с приложением области аккредитации по предмету аукциона, а именно представленный в составе заявки аттестат аккредитации не содержит в полном объеме области аккредитации согласно предмету аукциона и перечню средств измерений, содержащихся в техническом задании аукционной документации.

К участию в открытом аукционе допущен один участник, соответствующий обязательным и квалификационным требованиям документации, заявка которого соответствует требованиям 3 технического задания документации, представивший надлежащим образом оформленные документы, предусмотренные документацией: ООО «Энергетическая метрологическая компания» - участник № 2. Поскольку на участие в открытом аукционе оказался допущен один участник, открытый аукцион признан несостоявшимся, на основании подпункта 3 пункта 6.7.2 аукционной документации. Также на основании пункта 6.7.3 аукционной документации ОАО «РЖД» принято решение о согласовании заключения договора на выполнение работ по ремонту и поверке средств измерений (Астраханский регион, Волгоградский регион, Саратовский регион) с единственным участником ООО «Энергетическая метрологическая компания» по цене, согласованной в установленном ОАО «РЖД» порядке, но не выше начальной (максимальной) цены договора.

Рассмотрев доводы ООО «Региональный стандарт» и ОАО «РЖД» в решении от 13.06.2017 № 223ФЗ-544/17 антимонопольная служба признала жалобу частично обоснованной (в части неправомерного установления требования о наличии опыта выполнения работ по предмету открытого аукциона). При этом действия заказчика по отклонению заявки ООО «Региональный стандарт» от участия в открытом аукционе, а также допуск ООО «Энергетическая метрологическая компания» к участию в открытом аукционе, признаны соответствующими аукционной документации и действующему законодательству.

Отказ ООО «Региональный стандарт» в допуске к участию в открытом аукционе является правомерным и обоснованным в связи со следующими обстоятельствами.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 закона о закупках, подпункта 9 пункта 209 положения о закупке в документации о закупке должны быть указаны, в том числе, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых в подтверждение соответствия указанным требованиям.

В связи с тем, что предметом открытого аукциона, в соответствии с пунктом 1.3 аукционной документации, является выполнение работ по ремонту и поверке средств измерений, в пункте 2.1 аукционной документации установлено требование о том, что участник должен иметь разрешительные документы на право осуществления деятельности, предусмотренной аукционной документацией, а именно аттестат аккредитации в области обеспечения единства средств измерений.

В подтверждение наличия разрешительных документов участник в составе заявки представляет действующий аттестат аккредитации в области обеспечения единства измерений с приложением области аккредитации по поверке средств измерений.

Истцом в составе аукционной заявки представлен аттестат аккредитации в области обеспечения единства измерений, где указано, что диапазон измерений при поверке первичной после ремонта или периодической для измерителей-регуляторов температуры микропроцессорных, программируемых составляет от -60...1800°С.

Вместе с тем, в соответствии с приложением № 8 к аукционной документации и пунктом 3.1.2 аукционной документации, поверке подлежат измерители-регуляторы температуры 2ТРМ1-Щ.У.РР, 2ТРМ 1.

Метрологические требования для данных приборов установлены с диапазоном гораздо большим, чем предусмотрено аттестатом аккредитации ООО «Региональный стандарт».

Соответственно аттестат аккредитации в области обеспечения единства измерений не может рассматриваться в качестве подтверждения соответствия участника квалификационному требованию, установленному пунктом 2.1 аукционной документации.

Также допуск ООО «Энергетическая метрологическая компания» является правомерным, поскольку представленный вышеуказанной компанией аттестат аккредитации в полной мере соответствовал требованиям, установленным пунктом 2.1 аукционной документации. В частности, поверка средств измерений 2ТРМ1-Щ.У.РР, 2ТРМ 1 осуществляется в соответствии с пунктом 17 аттестата, где указан разрешенный диапазон измерений от -200 до 2500 °С.

Поверка манометров технических ОБМ-160, ОБМ1-100, ОБМ1-160 (диапазон измерений для данных приборов (-1-25) кгс/см) осуществляется в соответствии с пунктом 10 аттестата, где указан разрешенный диапазон измерений от -1,0 до 2500 кгс/см, что полностью покрывает диапазон измерений, установленных требованиями аукционной документации. Пункт 11 аттестата не используется при оценке соответствия аукционной документации. Области аккредитации ООО «Энергетическая метрологическая компания» для технических манометров полностью соответствуют техническому заданию, следовательно, заказчиком правомерно и обоснованно принято решение о допуске указанного общества к участию в открытом аукционе.

Вышеуказанные доводы проверены ФАС России и приняты в качестве подтверждения правомерности отклонения заявки ООО «Региональный стандарт».

Однако ФАС России необоснованно выявила в действиях ОАО «РЖД» нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках.

В обжалуемом решении в качестве нарушения требований части 1 статьи 2 Закона о закупках и ограничения конкуренции антимонопольный орган расценил установление в документации следующих требований:

О наличии у участника опыта выполнения работ по ремонту и поверке средств измерений (пункт 2.2 аукционной документации);

Об отсутствии у участника задолженности по налогам, сборам, иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (пункт 5.3.3.1 аукционной документации);

О возможности заказчика запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации (пункт 6.5.8 аукционной документации);

О возможности заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявке, путем выездных проверок (пункт 6.5.10 аукционной документации);

О предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, информации о своих владельцах, включая конечных бенефициаров (пункт 8.2.1 аукционной документации).

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В обжалуемом решении не указаны требования конкретного нормативного акта из вышеуказанного перечня, которые, по мнению антимонопольного органа, нарушены ОАО «РЖД» при проведении Аукциона.

Кроме того, во исполнение части 1 статьи 2 Закона о закупках ОАО «РЖД» разработано Положение о закупке ОАО «РЖД», согласованное со стороны ФАС России письмом от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14 и со стороны Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 №14770-ЕЕ/Д28И. Следовательно, ФАС России и Минэкономразвития в рамках своей компетенции подтвердили соответствие Положения о закупке ОАО «РЖД» (содержащего, в частности, вышеперечисленные требования к участникам закупки и условия проведения закупки) положениям действующего законодательства.

При установлении вышеперечисленных требований в документации о закупке заказчик руководствовался Положением о закупке ОАО «РЖД», как того требует часть 10 статьи 4 Закона о закупках.

Право заказчика самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также подтверждается правовой позицией ФАС России, изложенной в пункте 8 письма от 24.12.2012 №ИА/44025/12 «Разъяснения по вопросам применения Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», и правовой позицией Минэкономразвития России, изложенной в письме от 02.09.2011 №Д28-317 «О применении положений Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

При этом, выявляя в качестве нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках вышеуказанные требования и условия документации о закупке, ФАС России действовал в нарушение установленных пределов компетенции.

Как следует из положений части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, Аукционной или Аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки. Аукционной или Аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Согласно правовой позиции, изложенной Верховным судом Российской Федерации в определении от 13.10.2017 №305-КГ17-8138, положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Данная норма в силу своего процедурного характера не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб, а лишь допускает возможность вынесения решения по итогам рассмотрения жалобы участника закупки с учетом всех нарушений, связанных обеспечением информационной прозрачности закупок и упомянутых в части 10 статьи 3 Закона о закупках. Суд с учетом вышеизложенного приходит к выводу, что в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Вместе с тем, вменяемые ОАО «РЖД» нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в виде установления требований и условий проведения закупки не упомянуты в части 10 статьи 3 Закона о закупках, в связи с чем ФАС России действует в нарушение установленной компетенции, выявляя в действиях заказчика вышеуказанные нарушения.

Указывая на факт ограничения конкуренции, ФАС России не учитывает, что дела о нарушении конкуренции должны рассматриваться в особом порядке, предусмотренном главой 9 Закона о защите конкуренции, поскольку в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции могут быть рассмотрены только нарушения, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках. Указанные выводы подтверждаются правовой позицией Верховного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 02.10.2017 №309-КГ17-7502.

При этом незаконность и необоснованность выводов ФАС России, изложенных в обжалуемом решении, подтверждается следующим.

Установление в пункте 2.2 аукционной документации требования о необходимости наличия опыта выполнения работ по ремонту и поверке средств измерений, стоимость которых   составляет   не   менее   20%   (двадцати   процентов)   начальной (максимальной) цены договора, соответствует действующему законодательству.

Требование о наличии опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке, установлено во исполнение требований пункта 159 положения о закупке, разработанного и согласованного с ФАС России.

Положение о закупке согласовано с ФАС России письмом от 26.06.2014 № АЦ/25658-П8/14, а также с Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 № 14770-ЕЕ/д28и. Данные документы подтверждают, что ни ФАС России, ни Минэкономразвития не имеет замечаний к положению ОАО «РЖД».

Согласно пункту 159 положения о закупке, к участнику предъявляются иные единые требования, в том числе квалификационные требования, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО «РЖД» к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

К таким требованиям относится наличие опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке. При этом учитывается стоимость всех поставленных, выполненных, оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) товаров, работ, услуг (по выбору участника закупки) по предмету закупки.

Законность и обоснованность установления данного требования в аукционной документации подтверждена сложившейся судебной практикой.

Верховный суд РФ в определении от 21.08.2014 по делу № А05-10778/2013 указал, что субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников аукциона, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции. Часть 6 ст. 3 Закона о закупах не допускает предъявление к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществление оценки и сопоставления заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Помимо прочего, согласно разделу 5.2 аукционной документации любое лицо может подать заявку на участие в открытом аукционе в составе нескольких лиц.

Указанные требования предъявляются в равной степени ко всем участникам закупки, следовательно, не могут рассматриваться как дискриминационное условие, ограничивающее конкуренцию, а являются проявлением должной осмотрительности при выборе контрагента.

Соответственно, вывод ФАС России об ограничении количества участников закупки некорректен и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Таким образом, комиссией ФАС России не исследованы фактические обстоятельства дела, а вывод о незаконности требований, установленных пунктом 2.2 аукционной документации, сделан без ссылок на действующее законодательство и с избирательным применением положения о закупке ОАО «РЖД».

На основании вышеизложенного, суд считает выводы ФАС России несостоятельными.

В соответствии с пунктом 5.3.3.1 аукционной документации участник должен соответствовать обязательному требованию об отсутствии у участника аукциона недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, а также на которые представлены отсрочка (рассрочка) либо инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, либо реструктурированные в соответствии с законодательством Российской Федерации). Участник аукциона считается соответствующим установленному требованию в случае наличия у него задолженности по налогам, сборам и пени на дату подачи участником заявки на участие в аукционе в размере не более 1000 рублей.

Соответствие указанному требованию в соответствии с пунктом 5.3.3 аукционной документации подтверждается участником в декларативной форме в соответствии с приложением №1 к Аукционной документации.

В соответствии с требованиями пункта 7.1.7.2 аукционной документации по открытому аукциону в аукционной заявке должны быть представлены надлежащим образом оформленная в соответствии с формой, являющейся приложением №1 к аукционной документации, заверенная подписью и печатью (при ее наличии) участника заявка на участие в аукционе. Документ должен быть сканирован с оригинала.

Соблюдение вышеуказанного требования не требует каких-либо дополнительных затрат со стороны участников. Требования, указанные в аукционной документации, применяются ко всем потенциальным участникам аукциона в равной степени, что исключает нарушение принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленного п. 2 ч. 1 ст. 3 закона о закупках.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктом 9 пункта 201 Положения о закупке ОАО «РЖД» в документации о закупке должны быть установлены, в числе прочего, требования к участникам закупки и перечень документов, предоставляемых участниками в подтверждение соответствия таким требованиям.

Заказчик в аукционной документации установил все необходимые требования к участникам открытого аукциона, а также указал документы, которые участникам следует предоставить в составе заявки в подтверждение соответствия требованиям аукционной документации. В числе прочих, заказчиком установлено требование об отсутствии у участника недоимки по налогам, сборам и иным обязательным платежам в полном соответствии с подпунктом 4 пункта 159 Положения о закупке ОАО «РЖД».

При установлении указанного требования в аукционной документации ОАО «РЖД» руководствовалось Положением о закупке ОАО «РЖД», как того требует часть 10 статьи 4 Закона о закупках.

Право заказчика самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также подтверждается правовой позицией ФАС России, изложенной в пункте 8 письма от 24.12.2012 №ИА/44025/12 «Разъяснения по вопросам применения Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», и правовой позицией Минэкономразвития России, изложенной в письме от 02.09.2011 №Д28-317 «О применении положений Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Следует отметить, что в пункте 5 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», более жестко регулирующего осуществление закупок государственными учреждениями, также предусмотрена возможность установления требования об отсутствии у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках заказчик при организации и проведении закупки руководствуется Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми положениями о закупке. Положение о закупке ОАО «РЖД» прямо предусматривает установление такого требования в документации о закупке.

Установление вышеуказанного требования в пункте 5.3.3.1 аукционной документации обусловлено необходимостью допускать к участию в открытом аукционе только тех лиц, которые добросовестно относятся к своим обязанностям налогоплательщика, возложенным на них действующим законодательством. Кроме того, наличие у участника открытого аукциона задолженности по налоговым обязательствам свидетельствуют о неблагоприятном   финансовом   состоянии   компании,   не   позволяющем своевременно и в полном объеме уплачивать налоги, сборы и иные обязательные платежи. Допуск такого участника к открытому аукциону в случае его победы приведет к ненадлежащему исполнению договора.

Также целью установления вышеуказанного требования является предотвращение неблагоприятных последствий для Заявителя, которые могут возникнуть в случае, если налоговыми органами в отношении участника, ставшего победителем открытого аукциона, будут предприняты меры принуждения, связанные с наличием недоимки или задолженности. В таком случае победитель открытого аукциона не сможет исполнить обязательства по договору в связи с препятствиями в ведении хозяйственной деятельности, возникающими в результате законных действий налоговых органов.

Вместе с тем, в соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 №11017/10 по делу №А06-6611/2009 основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям, поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Как отмечается в определении Верховного суда РФ от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках). Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме аукциона и аукциона, так и иными способами.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Право заказчика запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации содержится в пункте 6.5.8 документации.

Данное условие включено в содержание документации о закупке в соответствии с пунктом 164 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что заказчик вправе до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника закупки, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и/или дополнение заявок участников закупки.

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является   необходимость   в   случае   выявления   в   аукционной   заявке неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям аукционной документации.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, её поддерживает, поскольку позволяет заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, а допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

Доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью допустить определенного участника к участию в Аукционе в обжалуемом решении не содержится. Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников, чего в рассматриваемом Аукционе не установлено.

Более того, документацией заказчику предоставлено именно право, а не обязанность, так как Заказчик вправе данной нормой воспользоваться при наличии оснований. Соответственно, в случае отсутствия в заявках неточностей и противоречий запрос документов и информации у участников не осуществляется.

Отсутствие же возможности запросить у участников документы или информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям аукционной документации приведет к ограничению количества участников закупки, поскольку .заказчик будет вынужден отклонять заявки участников, содержащие ошибки, неточности или противоречия, устранимые без необходимости изменения или дополнения заявки.

Следовательно, ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 6.5.8 документации условие о возможности запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям аукционной документации.

Право заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявке, путем выездных проверок содержится в пункте 6.5.10 документации.

Данное условие установлено в документации о закупке в соответствии с пунктом 164 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок.

Целью проведения выездной проверки является подтверждение достоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников. В настоящее время в рыночных отношениях зачастую встречаются компании «однодневки», получающие суммы авансов и платежей, а затем закрывающие свои компании без исполнения условий договора. Одним из показателей таких фирм является отсутствие офиса и фактического местонахождения. Данный факт возможно проверить только путем выездной проверки.

При этом порядок и основания проведения выездной проверки очевидно следуют из существа понятия «выездная проверка». Проверки являются выездными, если осуществляются с выездом на место, где в соответствии с указанными в заявке сведениями может находиться юридическое лицо и/ или, например, указанные в заявке производственные мощности участника.

Установленный порядок выездных проверок не противоречит законодательству и не ограничивает конкуренцию. ФАС России также не представлены ссылки на нормативно-правовые акты, запрещающие проведение выездных проверок.

ОАО «РЖД» как заказчик закупки, монополист в области железнодорожного транспорта, отвечающий в рамках своей ответственности, в том числе, за безопасность движения и пассажиров, обязано предпринять все возможные меры по недопущению причинения вреда и возмещению убытков неблагонадежными исполнителями по договорам в результате предоставления недостоверных сведений в составе заявок.

Под недостоверными сведениями следует понимать сведения, не соответствующие действительности. Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в. постановлении от 24.02.2015 №3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», под не соответствующими действительности сведениями понимаются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.

ОАО «РЖД» использует возможность проведения выездных проверок при наличии оснований, свидетельствующих о предоставлении недостоверной информации. Решение о проведении выездной проверки принимается исходя из содержащихся в заявке участника сведений, которые содержат противоречивые, неточные или недостоверные сведения. Следовательно, довод ФАС России о том, что проведение выездной проверки зависит от субъективного усмотрения Заказчика, не соответствует действительности.

Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью устранить определенного участника от участия в закупке в обжалуемом Решении не содержится. В случае если в результате выездной проверки установлен факт предоставления недостоверных сведений, он подтверждается документально. При этом при проведении Аукциона никто из участников не был отклонен по результатам проведения выездной проверки.

Осуществление выездной проверки не противоречащим закону способом позволит заказчику установить факт несоответствия заявителя требованиям документации и избежать заключения договора с недобросовестным контрагентом, неспособным своевременно и качественно оказать услуги, являющиеся предметом закупки.

Вышеуказанное право заказчика не противоречит действующему законодательству и установлено в целях исключения недобросовестной конкуренции при проведении процедур закупок. 

Предоставленная свобода и возможность указания участником в составе заявки недостоверных сведений в подтверждение соответствия установленному заказчиком в рамках проводимой закупки требованию без соответствующего права заказчика проверить такие сведения противоречит целесообразности проведения закупки и противоречит принципу недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ).

Вместе с тем, сам по себе факт наличия права осуществлять проверку не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если такая проверка повлекла неправомерное отклонение кого-либо из участников, чего в настоящей закупке установлено не было.

Следовательно, ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 6.5.10 документации возможность проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в аукционной заявке, путем выездных проверок.

Условие о предоставлении информации о конечных бенефициарах лицом, с которым по итогам закупки заключается договор, предусмотрено пунктом 8.2.1 аукционной документации.

В соответствии с пунктом 8.2.1 аукционной документации до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам аукциона, представляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведении и документов победитель, иной участник с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

Антимонопольный орган, делая вывод об ограничении конкуренции в результате установления указанного требовании, не приводит доказательств в обоснование своей позиции, тогда как в действительности данное требование применяется исключительно к лицу, с которым заключается договор по итогам закупки, в связи с чем не может ограничивать число участников закупки.

Кроме того, указанное требование установлено во исполнение поручения Председателя Правительства Российской Федерации ФИО4 от 28.12.2011 №ВП-П13-9308 (далее - Поручение), которым Правительство Российской Федерации в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью, обязало ряд заказчиков, в том числе ОАО «РЖД», при проведении предконтрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами, а также внести изменения во внутренние документы, в соответствии с которыми непредставление контрагентом сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) препятствует заключению новых договоров и влечет необходимость расторжения действующих договоров.

На основании данного Поручения в Положение о закупке (пункты 377(11), 377(12), 386), иные нормативные документа ОАО «РЖД», и все документации о закупках ОАО «РЖД» было включено требование о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров.

Также данное требование установлено в развитие положений Приказа Министерства финансов Российской Федерации от 13.11.2007 №108н и Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле».

Исключив применение указанного требования документации, ОАО «РЖД» не исполнит требования Поручения, что в дальнейшем может стать основанием для привлечения заказчика к ответственности, так как при проведении проверок контрольными органами и прокуратурой заказчиков на предмет соблюдения требований законодательства и иных актов при проведении закупочных процедур,   проверяется, в том числе, соблюдение требований указанного поручения по включению в закупочную документацию оспариваемого требования.

Выводы о законности установления такого требования подтверждаются судебной практикой, в частности, определениями Верховного суда Российской Федерации от 27.05.2015 №305-КГ15-5431 и от 20.05.2015 № 05-КГ15-5435.

Следовательно, заказчик правомерно и обоснованно установил требование о предоставлении информации в отношении конечных бенефициаров в пункте 8.2.1 аукционной документации, в связи с чем нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» отсутствует.

Таким образом, требования и условия, содержащиеся в аукционной документации, как изложено и обосновано выше, установлены в полном соответствии с действующим законодательством, Положением о закупке ОАО «РЖД», согласованным со стороны ФАС России и Минэкономразвития России. Указанные требования и условия не являются неизмеряемыми и не имеют дискриминационного характера, применялись ко всем участникам закупки. Установление вышеуказанных положений в документации не могло привести к нарушению прав участников закупки и к ограничению конкуренции, не стало основанием для запросов на предоставление разъяснений или для подачи жалоб участниками закупки. 

Следовательно, выводы ФАС России, содержащиеся в обжалуемом решении, не соответствуют нормам действующего законодательства и не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела, а главное - выявлены за пределами компетенции антимонопольного органа.

Обжалуемое решение нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку Заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал. Кроме того, поскольку обжалуемым решением антимонопольного органа действия лица признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое решение затрагивает его права и законные интересы.

Обжалуемое решение нарушает права и законные интересы ОАО «РЖД», установленные статьей 1 Закона о закупках, связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности в порядке, установленном ОАО «РЖД», в том числе, положением о закупке ОАО «РЖД».

Решение создает препятствия для осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку в них признаны нарушением типовые требования документации о закупках, которые установлены на основании требований Положения о закупке ОАО «РЖД», разработанного в соответствии с требованиями законодательства.

Принимая во внимание вышеизложенное, подтверждением нарушения прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности является несоответствие решения ФАС России закону. 

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

На основании вышеизложенное, суд приходит к выводу, что решение ФАС России подлежит признанию недействительным.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 48, 49, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решения ФАС России от 13.06.2017 по делу №223ФЗ-544/17.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО «РЖД» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. (три тысячи рублей).

Проверено на соответствие Федеральному закону «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 №223-ФЗ.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин