/

 

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

                                               

№ 17АП-4705/2018-АК

г. Пермь

25 июля 2018 года

Дело № А60-46349/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 июля 2018 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Трефиловой Е.М.,

судей Риб Л.Х., Щеклеиной Л.Ю.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шадриной Ю.В.,

при участии в судебном заседании:

от заявителей:

от ООО «Рокада», АО «Мелиострой» - Лахтина О.Ю., паспорт, доверенности от 05.10.2015 № 35, от 15.12.2015 № 11;

от заинтересованных лиц (ФАС России, Свердловского УФАС России) - Анисимов Р.Г., служебное удостоверение, доверенности от 08.08.2017 № 98, от 19.01.2018 № ИА/3052/18;

иные лица, участвующие в деле: не явились, извещены; 

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы заинтересованных лиц, Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области и Федеральной антимонопольной службы,

на решение Арбитражного суда Свердловской области 

от 14 февраля 2018 года по делу № А60-46349/2017,

вынесенное судьей И.В. Хачевым,

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Рокада», общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Вектор», общества с ограниченной ответственностью «Спецстроймонтаж-2000», общества с ограниченной ответственностью «СУ5групп», акционерного общества «Мелиострой»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области, Федеральной антимонопольной службе 

третьи лица: Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Свердловской области, общество с ограниченной ответственностью «СК «Громада», Государственное казенное учреждение Свердловской области «Управление автомобильных дорог», Департамент государственных закупок Свердловской области, 

о признании недействительным ненормативного правового акта, 

 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Рокада", общество с ограниченной ответственностью "СУ5групп", общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Вектор», общество с ограниченной ответственностью «Спецстроймонтаж-2000», акционерное общество  "Мелиострой" (далее – заявители) обратились в Арбитражный суд Свердловской области с требованиями о признании недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – Свердловское УФАС России, антимонопольный орган) по делу №06-04/22 от 14.07.2017, а также постановлений Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области № 03-17/77-2017 от 26.10.2017, № 03-17/79-2017 от 26.10.2017, № 03-17/80-2017 от 10.11.2017, №03-17/81-2017 от 03.11.2017, № 03-17/82-2017 от 03.11.2017. Обществом с ограниченной ответственностью "СУ5групп" также заявлено требование о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) от 14.11.2017.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Свердловской области, общество с ограниченной ответственностью «СК «Громада», Государственное казенное учреждение Свердловской области «Управление автомобильных дорог», Департамент государственных закупок Свердловской области.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 14 февраля 2018 года требования заявителей удовлетворены частично: признано  недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по делу № 06-04/22 от 14.07.2017 полностью; на Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области возложена обязанность устранить допущенные нарушения; признано недействительным решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) от 14.11.2017 в части внесения изменений в п. 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по делу №06-04/22 от 14.07.2017 о включении ООО "СУ5групп" в картельное соглашение об участии в открытом аукционе в электронной форме № 0162200011816001291; на Федеральную антимонопольную службу (ФАС России) возложена обязанность устранить допущенные нарушения; признаны незаконными и отменены постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области № 03-17/77-2017 от 26.10.2017, № 03-17/79-2017 от 26.10.2017, № 03-17/80-2017 от 10.11.2017, № 03-17/81-2017 от 03.11.2017, №03-17/82-2017 от 03.11.2017; в остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит изменить решение суда первой инстанции в части признания решения по делу № 06-04/22 от 14.07.2017, а также постановлений № 03-17/77-2017 от 26.10.2017 года, № 03-17/79-2017 от 26.10.2017 года, № 03-17/80-2017 года от 10.11.2017 года, № 03-17/81-2017 от 03.11.2017 года, № 03-17/82-2017 от 03.11.2017 года законными, отказав заявителям в удовлетворении требований.

В обоснование жалобы Свердловское УФАС России приводит доводы о доказанности нарушения заявителями пункта 2 части 1 статьи 11 Закона  Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон о защите конкуренции), выразившегося в достижении соглашений, направленных на поддержание (не снижение) цен государственных контрактов.

Федеральная антимонопольная служба (ФАС России), не согласившись с решением суда первой инстанции, также обжаловала судебный акт в апелляционном порядке, в жалобе просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции о признании недействительными решения Свердловского УФАС России, решения ФАС России в части внесения изменений в пункт 1 решения Свердловского УФАС России о включении ООО «СУ5Групп» в картельное соглашение для участия в открытом аукционе в электронной форме № 0162200011816001291, принять по делу новый судебный акт об отказе заявителям в удовлетворении требований в полном объеме.

В апелляционной жалобе ФАС России приводит доводы о доказанности факта заключения картельного соглашения между участниками открытого аукциона в электронной форме № 0162200011816001291 и правомерности внесения в решение Свердловского УФАС России по делу № 06-04/22 изменений в части установления факта заключения и реализации антиконкурентного соглашения между ООО «СУ5групп», АО «Мелиострой» и ООО СК «Вектор», запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции с целью поддержания цены при проведении вышеуказанного аукциона.

Участвовавший в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заинтересованных лиц на доводах апелляционных жалоб настаивал, просил решение суда отменить, жалобы удовлетворить.

Представитель заявителей (ООО «Рокада» и ООО «Мелиострой») выразила несогласие с доводами апелляционных жалоб, просила оставить решение суда без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения по основаниям, изложенным в письменных отзывах на жалобы. 

Третье лицо, Департамент государственных закупок Свердловской области в представленном в суд апелляционной инстанции отзыве на апелляционную жалобу изложил пояснения относительно проведения аукциона в электронной форме № 0162200011815002354.

Иные лица, участвующие в деле, письменные отзывы на апелляционные жалобы не представили.

Заявители (ООО «СК «Вектор», ООО «Спецстроймонтаж-2000», ООО «СУ5групп») и третьи лица о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб извещены надлежащим образом, представителей для участия в заседании суда апелляционной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалоб в их отсутствие.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2018 на основании п. 2 ч. 3 ст. 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Муравьевой Е.Ю. на судью Риб Л.Х. Рассмотрение дела произведено сначала.

Протокольным определением от 18.07.2018 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела в отрытом судебном заседании ввиду отсутствия согласно ч. 2 ст. 11 АПК РФ достаточных оснований, по которому суду следует рассматривать дело в закрытом судебном заседании. При этом разбирательство дела в закрытом судебном заседании является правом суда, но не обязанностью.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании материалов, направленных Управление Федеральной службы безопасности России по Свердловской области (письмо вх. № 01-15939 от 06.10.2017), Свердловским УФАС России возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства № 06-04/22 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в достижении соглашения между АО «Мелиострой», ООО «СУ5групп», ООО «СК «Вектор», ООО «Рокада», ООО «Стройспецмонтаж-2000», ООО «СК «Громада» в поддержании цен на открытых аукционах в электронной форме №№ 0162200011816001291, 0162200011815002354, 0162200011815002355, 0162200011815002357, заказчиком которых являлось ГКУ СО «Управление автодорог».

При рассмотрении дела антимонопольным органом установлено нарушение заявителями пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в создании двух картелей, то есть достижении таких соглашений (договорённостей), которые привели к поддержанию начальных максимальных цен контрактов на уровне 99 (девяносто девяти) процентов, а именно:

• АО «Мелиострой» и ООО «СК «Вектор» в аукционе 0162200011816001291, победителем в котором стал АО «Мелиострой» с понижением НМЦК на 1% до 191 280 582 руб. 90 коп.;

•  ООО «СУ5групп», АО «Мелиострой» и ООО «Рокада» в аукционе 0162200011815002354, победителем в котором стал ООО «СУ5групп» с понижением НМЦК на 1% до 80 315 753 руб.;

•  ООО «СУ5групп», АО «Мелиострой» и ООО «Стройспецмонтаж-2000» в аукционе 0162200011815002357, победителем в котором стал ООО «СУ5групп» с понижением НМЦК на 1% до 76 100 273 руб. 36 коп.;

•  АО «Мелиострой» и ООО «СУ5групп» в аукционе 0162200011815002355, победителем в котором стал АО «Мелиострой» с понижением НМЦК на 1% до 58 757 926 руб.

Решением по делу №06-04/22 от 14.07.2017 комиссия Свердловского УФАС России признала факты нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в создании картелей - достижении соглашений, направленных на поддержание (не снижение) цен государственных контрактов:

- между АО «Мелиострой» и ООО СК «Вектор» в открытом аукционе в электронной форме № 0162200011816001291,

- между лицами из подконтрольной группы лиц (ООО «СУ5групп» и ООО «Стройспецмонтаж-2000») и лицами из подконтрольной группы лиц (АО «Мелиострой» и ООО «Рокада») в аукционах №№ 0162200011815002354. 0162200011815002355, 0162200011815002357, 0162200011816001291.

На основании указанного решения антимонопольным органом вынесены постановления о привлечении заявителей к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ (№ 03-17/77-2017 от 26.10.2017, № 03-17/79-2017 от 26.10.2017, № 03-17/80-2017 от 10.11.2017, № 03-17/81-2017 от 03.11.2017, №03-17/82-2017 от 03.11.2017).

Решением ФАС России от 14.11.2017 решение Свердловского УФАС России по делу № 06-04/22 изменено в части установления факта заключения и реализации антиконкурентного соглашения между ООО «СУ5групп», АО «Мелиострой» и ООО «СК «Вектор», запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции с целью поддержания цены при проведении аукциона № 0162200011816001291; исключения признания ООО «СУ5групп» и ООО «Стройспецмонтаж-2000», образующих группу лиц, и АО «Мелиострой» и ООО «Рокада», образующих подконтрольную группу лиц, нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, путем заключения и участия в соглашении между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на аукционе № 0162200011816001291, пункт 1 резолютивной части решения изложен в следующей редакции: 

«1. Признать факты нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в заключении и участии в антиконкурентных соглашениях, направленных на поддержание цен государственных контрактов: 

- между АО «Мелиострой», ООО «СУ5групп» и ООО СК «Вектор» в открытом аукционе в электронной       форме № 0162200011816001291,

- между лицами из группы лиц (ООО «СУ5групп» и ООО «Стройспецмонтаж-2000») и лицами из подконтрольной группы лиц (АО «Мелиострой» и ООО «Рокада») в аукционах №№ 0162200011815002354, 0162200011815002355, 0162200011815002357».

Полагая, что решение Свердловского УФАС России по делу № 06-04/22 от 14.07.2017 и вынесенные на его основании постановления о привлечении к административной ответственности являются незаконными, заявители обратились в суд с рассматриваемыми требованиями; ООО «СУ5групп» также просило признать недействительным решение ФАС России от 14.11.2017.

Суд первой инстанции при разрешении спора пришел к выводу о недоказанности наличия картельных соглашений заявителей по настоящему делу, указав, в частности, что установленные антимонопольным органом фактические обстоятельства каждое в отдельности и их совокупности не свидетельствуют о наличии системы согласованных действий, а данных, прямо указывающих на наличие картельных соглашений по поддержанию цены на торгах суду также не представлено.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционных жалобах и отзывах на жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198, статьей 200, статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Статьей 4 Закона о защите конкуренции определено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7); под признаками ограничения конкуренции понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17). 

В силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).

Таким образом, Закон о защите конкуренции допускает констатацию факта достижения соглашения без составления письменного документа, то есть в устной форме, при этом о достижении такого соглашения могут свидетельствовать одновременные и совпадающие по содержанию действия, которые стороны предпринимают (осуществляют) в развитие и исполнение условий договоренности.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 1). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2).

Исходя из совокупности указанных норм следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, работ, работ, услуг, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают установленные антимонопольным законодательством запреты.

Применительно к обстоятельствам настоящего спора, исходя из предусмотренных антимонопольным законодательством особенностей соглашения как самостоятельного нарушения антимонопольного законодательства, доказывание наличия такого соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения при проведении электронного аукциона.

В рассматриваемых обстоятельствах лицами, участвующим в деле, не оспаривается установление антимонопольным органом подконтрольной группы лиц, которые рассматриваются как единый хозяйствующий субъект, а именно, что такую подконтрольную группу образуют ООО «СУ5групп» и ООО «Стройспецмонтаж-2000», а также АО «Мелиострой» и ООО «Рокада».

Как установлено антимонопольным органом при рассмотрении дела № 06-04/22 и подтверждается материалами дела, в открытом аукционе в электронной форме №№ 0162200011816001291 было подано 10 заявок, допущены до участия АО «Мелиострой», ООО «СУ5групп» и ООО «СК «Вектор». Так как заявка участника ООО «СУ5групп» отклонена организатором торгов по причине отсутствия учредительных документов и сведений о наличии выполненных работ, а участник ООО «СК «Вектор» не размещал ценовых предложений, аукцион формально признан несостоявшимся. Государственный контракт (№19-КР/1901153 от 11.10.2016) заключен заказчиком торгов с единственным участником аукциона АО «Мелиострой» на сумму 191 280 582 рублей, что соответствует снижению начальной максимальной цены контракта на 1 %. 

В качестве доказательств, подтверждающих наличие при проведении аукциона №0162200011816001291 антиконкурентного соглашения между АО «Мелиострой», ООО СК «Вектор» и ООО «СУ5групп», антимонопольным органов приведены следующие обстоятельства: использование АО «Мелиострой» и ООО СК «Вектор» одного IP-адреса при подаче заявок (212.220.166.214); действия (бездействие) АО «Мелиострой», ООО «СУ5групп» и ООО «СК «Вектор» при проведении аукциона, а именно, отказ от конкурентной борьбы при подаче ценовых предложений (ООО СК «Вектор» - не размещало ценовых предложений; ООО «СУ5 групп» подано ценовое предложение со снижением 0,5 процента от НМЦК; АО «Мелиострой» подало ценовое предложение со снижением НМЦК на 1 процент); наличие устойчивых договорных отношений между АО «Мелиострой» и ООО СК «Вектор» (в период до проведения, в момент проведения и          после проведения аукциона №0162200011816001291 между ООО СК «Вектор», как продавцом, и АО «Мелиострой», как покупателем, заключались и исполнялись договоры купли-продажи термопластика для дорожной разметки и краски (№№ 2016/08/08 от 02.08.2016; 2016/09/19 от 23.09.2016; 2016/11-01 от 04.11.2016) на общую сумму 21 107 016 руб.; передача АО «Мелиострой» в связи с заключением государственного контракта № 9-С(Р) от 03.02.2016 по итогам проведения аукциона № 0162200011815002355 на выполнение работ по разметке автомобильных дорог, выполнения части работ ООО «СК «Вектор» по договору субподряда б/н от 01.03.2016 на сумму 5 750 000 руб., что составляет приблизительно 10 % от суммы государственного контракта заключённого АО «Мелиострой»; использование АО «Мелиострой», ООО «СУ 5 групп» и ООО «СК «Вектор» в первой части своих заявок абсолютно одинаковых по содержанию и форме Технических условий, содержащихся в идентично поименованных файлах «Конкретные показатели 0162200011816001291» в одинаковом формате «docx» (анализ указанных Технических условий показал, что качественные и количественные характеристики 11 товаров (услуг), составляющих предмет аукциона совпадают по всем 307 показателям, исчисляемым в различных физических единицах измерения (%. мм. Мпа. г. см. куб., кг./м. куб., И (истираемость), F (морозостойкость), W водонепроницаемость), С (градусов Цельсия) и других; кроме того, подготовку заявки от имени ООО СК «Вектор» и с ведома АО «Мелиострой» осуществлял сотрудник АО «Мелиострой» Чащин С.А., что подтверждается письменным ответом директора ООО СК «Вектор» И.А. Малыгина от 22.12.2016, письменным ответом АО «Мелиострой» от 07.03.2017 № 217, ответом Управления Федеральной службы безопасности России по Свердловской области от 28.06.2017 № 120/3-5519-1, объяснением Чащина С.А.; подача первых частей заявок ООО «Мелиострой», ООО «СУ5групп» и ООО «СК «Вектор» осуществлена относительно одновременно, а именно в течение 19 минут 14.09.2016 в 20:22, 20:25 и 20:06 соответственно (при этом согласно условиям аукциона, подать заявку на участие в аукционе желающие могли на протяжении 21 дня, в период с 26.08.2016 по 14.09.2016); ООО «СУ5групп» и ООО «СК Вектор» одинаково не приложили ко вторым частям заявок учредительные документы и документы, подтверждающие наличие опыта работы, связанного с предметом контракта, что исключало их дальнейшее участие в торгах и заинтересованность в победе.

 Только это обстоятельство, согласно условиям аукционной документации привело к отклонению заявок ООО «СУ5групп» и ООО «СК «Вектор», признанию аукциона №0162200011816001291 в соответствии с частью 13 статьи 69 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» не состоявшимся и, как следствие, заключению государственного контракта с единственным допущенным к аукциону участником АО «Мелиострой».

Таким образом, подав заявки на участие в аукционе и являясь конкурентами, ООО «СУ5групп» и ООО «СК «Вектор» фактически отказались от конкуренции друг с другом с целью обеспечения возможности для победы в аукционе АО «Мелиострой».

Антимонопольным органом также установлены обстоятельства, свидетельствующие об участии ООО «СУ5групп» в данном антиконкурентном соглашении с целью поддержания цены при проведении аукциона №0162200011816001291, а именно: тактика поведения, при которой ООО «СУ5групп», заявившись на участие в торгах, отказывалось от конкурентной борьбы; заявленные технические условия ООО «СУ5Групп» идентичны техническим условиям, предоставленным АО «Мелиострой» и ООО СК «Вектор», также одинаково поименованы; подача первых частей заявок АО «Мелиострой», ООО «СУ5групп» и ООО «СК «Вектор» осуществлена относительно одновременно.

При таких обстоятельствах, действия всех трех участников антиконкурентного соглашения (ООО «СУ5групп», АО «Мелиострой» и ООО СК «Вектор») при проведении аукциона №0162200011816001291 обоснованно квалифицированы антимонопольным органом по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, проанализировав избранную ООО «СУ5групп», ООО «Стройспецмонтаж-2000», АО «Мелиострой» и ООО «Рокада» тактику поведения при проведении аукционов №№ 0162200011815002354, 0162200011815002355, 0162200011815002357, при которой один участник, заявившись на участие в торгах, отказывался от конкурентной борьбы в пользу другого, установив, что заявляемые к аукционам технические условия участников содержали абсолютно идентичные количественные и качественные характеристики товаров (работ, услуг) по всем позициям (например, по товару «щебень фракции от 5 (3) до 10 мм для асфальтобетона тип «А» установлено требование не менее 1,0 г/смЗ, всеми участниками картеля предложены одинаковые значения такого товара – 2,72 г/см3), заявки участников имеют общее авторство (во всех файлах указан один автор, наименование, формат, шрифт поля идентичны), заявки созданы в одно и то же время (с точностью до минуты одного часа одного дня), подача заявок производилась с одного устройства ввода-вывода информации (IP-адреса 212.220.166.214), антимонопольный орган правомерно признал ООО «СУ5групп» и ООО «Стройспецмонтаж-2000», образующих группу лиц, и АО «Мелиострой» и ООО «Рокада», образующих подконтрольную группу лиц, нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в соглашении между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на аукционах №№0162200011815002354, 0162200011815002355, 0162200011815002357.

Апелляционный суд, проанализировав установленные обстоятельства, полагает обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что совместное взаимовыгодное участие АО «Мелиострой», ООО «СУ5групп», ООО «СК «Вектор», ООО «Рокада» и ООО «Стройспецмонтаж-2000» в вышеуказанных аукционах не являлось случайным, между участниками аукционов - заявителями по настоящему делу имело место устное соглашение, направленное на поддержание цен на торгах, что подтверждается наличием совместных усилий и действий, влияющих на ход торгов, отказа от конкурентной борьбы, приведших к поддержанию цен аукционов на уровне 99 процентов от начальных максимальных цен контрактов. 

Выявленные антимонопольным органом обстоятельства в отношении указанных хозяйствующих субъектов непосредственно в их совокупности свидетельствуют о наличии между ними устной договоренности (соглашения) при участии в аукционах, скоординированных действиях, направленных на достижение цели – заключения договора по выгодной цене путем отказа участников от ценовой конкуренции, что недопустимо в силу п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что приведенная схема действий указанных участников аукциона явилась следствием достигнутого между ними соглашения, направленного на поддержание цен на торгах, что является нарушением п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах, выводы суда первой инстанции об отсутствии доказательств взаимодействия участников антикоррупционного соглашения в пределах рассматриваемых аукционов, а также суждение о том, что поведение заявителей не содержит признаков отклоняющегося поведения от поведения иных субъектов предпринимательской деятельности, участвующих в спорных аукционах, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, противоречат представленным в материалы дела доказательствам и основан на неправильном применении норм материального права.

Между тем, выводы суда первой инстанции опровергаются наличием в материалах дела доказательств, представленных антимонопольным органом в обоснование доводов о том, что приведенная схема действий указанных хозяйствующих субъектов явилась следствием достигнутого между ними устного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах; предметом устного соглашения является договоренность участников аукциона в устной форме воздержаться от участия в конкурентной борьбе на торгах, чтобы победил конкурент с минимальной скидкой от начальной цены контракта.

Суд апелляционной инстанции также считает неверным вывод суда первой инстанции о том, что при отсутствии данных о наличии на электронных документах о торгах цифровых подписей указанные документы не имеют доказательственной силы и не могут быть положены в основу судебного акта.  

Статья 89 АПК РФ предусматривает представление в суд любых документов и материалов в качестве доказательств, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора. И такие документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме.

При доказывании совершения незаконных действий копии документов и материалов (в том числе распечатки сообщений электронной почты, информации с жестких дисков и иных носителей, сами носители информации) могут быть заверены соответствующим органом, который получил (в том числе изъял) в ходе проведенной на основании закона проверки названные документы и материалы с соблюдением требований к порядку и оформлению получения (изъятия) доказательств, что будет отвечать требованиям части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации и части 3 статьи 64 АПК РФ.

Отсутствие соглашения об обмене электронными документами между сторонами переписки, а равно отсутствие электронной цифровой подписи в отправляемых и получаемых документах (даже при наличии такого соглашения) не является нарушением требований закона (в смысле части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации и части 3 статьи 64 АПК РФ) при доказывании неправомерных действий, в связи с чем не влечет безусловную невозможность использования соответствующих документов и материалов в качестве доказательств.

Непредставление подлинных документов, подтверждающих совершение запрещенных действий, и (или) надлежащим образом заверенных копий не может быть само по себе основанием для вывода о недоказанности их совершения.

С учетом изложенного представленные заинтересованными лицами в виде электронных документов доказательства подлежали оценке судом наряду с иными доказательствами в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ.

Указанный вывод апелляционного суда согласуется с позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 12.11.2013 N 18002/12 по делу N А47-7950/2011.

При таких обстоятельствах оспариваемое решения Свердловского УФАС России по делу №06-04/22 от 14.07.2017, а также решение ФАС России от 14.11.2017 соответствуют закону, основания для признания их недействительными отсутствуют.

Поскольку совокупность представленных в дело доказательств подтверждает наличие в действиях заявителей нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, оспариваемое решение Свердловского УФАС России по делу №06-04/22 от 14.07.2017, а также решение ФАС России от 14.11.2017 в части внесения изменений в п. 1 решения Свердловского УФАС России по делу № 06-04/22 о включении ООО "СУ5групп" в картельное соглашение об участии в открытом аукционе в электронной форме № 0162200011816001291 являются законными и обоснованными, оснований для удовлетворения требований заявителей в данной части не имеется.

Согласно ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом соглашения, признаваемого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации картелем, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, либо участие в нем влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трех сотых до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Учитывая установленный судом факт нарушения заявителями при участии в открытых аукционах в электронной форме №№ 0162200011816001291, 0162200011815002354, 0162200011815002355, 0162200011815002357 требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившийся в создании картелей - достижении соглашений, направленных на поддержание (не снижение) цен государственных контрактов, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вопрос о наличии вины заявителей в совершении вменяемого правонарушения антимонопольным органом при рассмотрении дел об административном правонарушении исследован, что отражено в оспариваемых постановлениях о привлечении к административной ответственности.

Доказательств, подтверждающих принятие заявителями всех зависящих от него мер по соблюдению требований законодательства, не имеется.

Следовательно, в действиях заявителей доказан состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности административным органом не допущено.

Постановления о привлечении к административной ответственности приняты в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Назначенное административным органом наказание соответствует санкции ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

С учетом фактических обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенных правонарушений, оснований для признания административных правонарушений малозначительными и применения положений ст. 2.9 КоАП РФ, судом не установлено.

При таких обстоятельствах, оснований для признания незаконными и отмены оспариваемых постановлений о привлечении к административной ответственности № 03-17/77-2017 от 26.10.2017, № 03-17/79-2017 от 26.10.2017, № 03-17/80-2017 от 10.11.2017, №03-17/81-2017 от 03.11.2017, № 03-17/82-2017 от 03.11.2017 не имеется.

С учетом изложенного, в удовлетворении заявленных требований судом должно быть отказано в полном объеме. 

Таким образом, апелляционные жалобы УФАС России по Свердловской области и ФАС России подлежат удовлетворению, решение суда первой инстанции - изменению на основании п. 3, п. 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального  кодекса  Российской  Федерации,  Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л :

Решение  Арбитражного суда Свердловской области от 14 февраля 2018 года по делу № А60-46349/2017 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

«В удовлетворении заявленных требований отказать».

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства  в  Арбитражный  суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

 

Председательствующий

 

Судьи

  

Е.М. Трефилова

 

      Л.Х. Риб

 

      Л.Ю. Щеклеина