Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-145192/17-79-1289

27 декабря  2017 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 16 ноября 2017года

Полный текст решения изготовлен 27 декабря 2017года 

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев  в судебном заседании дело по заявлению ООО «АС-Монтаж» 

к Управлению Роспотребнадзора по Нижегородской области

о признании незаконным и отмене постановления от 24.07.2017 г. № 17040107

при участии:от заявителя: ФИО2  дов. от 29 мая 2017 г. 

от административного органа: не явилось      

У С Т А Н О В И Л:

ООО «АС-Монтаж»  (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Роспотребнадзора по Нижегородской области (далее административный орган, Управление) от 24.07.2017 г. по делу об административном правонарушении№ 17040107.

Оспариваемым постановлением Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.43 КоАП РФ, с назначением Обществу административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб..

Заявление ООО «АС-Монтаж» мотивировано отсутствием состава вменяемого Обществу административного правонарушения.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в заявлении и возражениях на отзыв административного органа.

От Управления поступили отзыв на заявление и материалы запрошенного дела об административном правонарушении.

В письменном отзыве представитель Управления против заявления возражает, просит оставить оспариваемое постановление без изменения..

Суд посчитал возможным рассмотреть дело в отсутствие административного органа в соответствии со ст. ст. 123, 156,ч.2 ст.210 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителя заявителя, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд находит требования заявителя подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого постановления.

Указанный срок на обращение в суд заявителем соблюден.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Протокол об административном правонарушении от 14.07.2017г. был составлен в отношении Общества с участием его представителя по доверенности. О времени и месте рассмотрения в отношении Общества дела об административном правонарушении последнее также было извещено. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, судом не установлено. Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, не истекли.

В соответствии с ч.1 ст.14.43 КоАП РФ нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

Как усматривается из материалов дела, в адрес Управления Роспотребнадзора по Нижегородской области из ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Нижегородской области» (исх. №06/1-4359 от 27.06.2017 г.) поступила информация, зарегистрированная за вх.№5303 от 28.06.2017г., о несоответствии главе 2 раздела 5 Единых санитарно-эпидемиологических и гигиенических требований к товарам, подлежащим санитарно-эпидемиологическому надзору (контролю), утвержденных Комиссией Таможенного союза от 28.05.2010 г. № 299, по содержанию фенола и формальдегида пробы грунтовки ГФ-021 (серая) (партия № 436 дата изготовления 05.2017г.), отобранной 07.06.2017г. в 10:20 на строящемся стадионе на 45000 зрительских мест по адресу город Нижний Новгород, в квартале ул.Бетанкура, набережная р.Волга, ул.Должанская. ул.Самаркандская, и поставленной ООО «АС-Монтаж» для проведения строительных работ по товарной накладной № 664 от 24.05.2017г.

Указанные испытания проведены экспертной организацией в рамках производственного контроля качества строительного материала, используемого при строительстве стадиона к Чемпионату мира по футболу 2018 года.

Согласно гигиенической оценке по результатам испытаний непищевой продукции к протоколу испытаний № 11808 от 26.06.2017 г. ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Нижегородской области», проба грунтовки ГФ-021 (серая) партия №436, дата изготовления 05.2017г., изготовитель ООО «Лакокрасочные материалы «АВТОРИТЕТ» 

<

...>, не соответствует главе 2 раздела 5 Единых санитарно-эпидемиологических и гигиенических требований к товарам, подлежащим санитарно-эпидемиологическому надзору (контролю), по показателям: через 6 суток при температуре +40°С концентрация фенола превышает предельно допустимую норму в 16,7 раз, формальдегида - в 4 раза.

Согласно п.2 ст.37 Федерального закона от 27.12.2002г. N 184-ФЗ «О техническом регулировании» лицо, которое не является изготовителем (исполнителем, продавцом, лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя) и которому стало известно о несоответствии выпущенной в обращение продукции требованиям технических регламентов, вправе направить информацию о несоответствии продукции требованиям технических регламентов в орган государственного контроля (надзора).

В силу п.2 ч.1 ст.28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является, в том числе, поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

Частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ установлена ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 настоящего Кодекса.

Примечанием к данной статье установлено, что под подлежащими применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательными требованиями в настоящей статье и статье 14.47 настоящего Кодекса понимаются обязательные требования к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами, принятыми Комиссией Таможенного союза в соответствии с Соглашением Таможенного союза по санитарным мерам от 11 декабря 2009 года, а также не противоречащие им требования нормативных правовых актов Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, подлежащих обязательному исполнению в соответствии с пунктами 1, 1.1, 6.2 статьи 46 Федерального закона от 27.02.2002г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании".

В соответствии частью 1 статьи 36 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" ответственность за нарушение требований технических регламентов несет  изготовитель,  продавец.

Таким образом, диспозицией ч.1 ст. 14.43 КоАП РФ охвачены, в том числе, действия продавца (поставщика), нарушающие требования технических регламентов или иных обязательных требований к продукции и связанному с требованиями к продукции процессу реализации.

Единые санитарно-эпидемиологические и гигиенические требования устанавливают гигиенические показатели и нормативы безопасности подконтрольной продукции (товаров), включенной в Единый перечень продукции (товаров), подлежащей государственному санитарно-эпидемиологическому надзору (контролю) на таможенной границе и таможенной территории Евразийского экономического союза, утвержденный Решением Комиссии Таможенного союза от 28.05.2010 N 299.

Данные требования обязательны для соблюдения органами исполнительной власти государств-членов Евразийского экономического союза, органами местного самоуправления, юридическими лицами любой организационно-правовой формы, индивидуальными предпринимателями, физическими лицами.

В силу ч.З ст.З Единых санитарно-эпидемиологических и гигиенических требований к товарам, подлежащим санитарно-эпидемиологическому надзору (контролю), подконтрольные товары не должны оказывать вредного влияния на здоровье настоящего и будущего поколений, имущество граждан, среду обитания человека и окружающую среду.

Объектом противоправного посягательства являются положения технических регламентов и обязательных требований, соблюдение которых направлено на охрану здоровья и благополучия населения.

Объективная сторона вменяемого правонарушения заключается в нарушении обязательных требований к продукции и процессам ее реализации.

Согласно ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения норм и правил, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В силу положений ст.11 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения", индивидуальные предприниматели и юридические лица в соответствии с осуществляемой ими деятельностью обязаны:

обеспечивать безопасность для здоровья человека выполняемых работ и оказываемых услуг, а также продукции производственно-технического назначения, пищевых продуктов и товаров для личных и бытовых нужд при их производстве, транспортировке, хранении, реализации населению;

осуществлять производственный контроль, в том числе посредством проведения лабораторных исследований и испытаний, за соблюдением санитарно-эпидемиологических требований и проведением санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий при выполнении работ и оказании услуг, а также при производстве, транспортировке, хранении и реализации продукции.

Согласно ст.32 Федерального закона от 30.03.1999г. N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" производственный контроль включает проведение лабораторных исследований и испытаний, контроль за соблюдением санитарных правил и выполнением санитарно-противоэпидемических мероприятий, в том числе, и на этапе реализации продукции.

В силу п.2.3 СП 1.1.1058-01 «Организация и проведение производственного контроля за соблюдением Санитарных правил и выполнением санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий» объектами производственного контроля являются производственные, общественные помещения, здания, сооружения, санитарно-защитные зоны, зоны санитарной охраны, оборудование, транспорт, технологическое оборудование, технологические процессы, рабочие места, используемые для выполнения работ, оказания услуг, а также сырье, полуфабрикаты, готовая продукция, отходы производства и потребления.

Согласно п.2.4 СП 1.1.1058-01 «Организация и проведение производственного контроля за соблюдением Санитарных правил и выполнением санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий», производственный контроль включает, в том числе, осуществление (организацию) лабораторных исследований и испытаний сырья, полуфабрикатов, готовой продукции и технологий их производства, хранения, транспортировки, реализации и утилизации.

Контроль качества поставляемой продукции предполагает осуществление (организацию) лабораторных исследований и испытаний продукции при осуществлении ее реализации.

В ходе рассмотрения дела об административном правонарушении защитник Общества вину в совершении административного правонарушения не признал и в обоснование своих доводов предоставил копию свидетельства о государственной регистрации от 04.12.2012г., копию экспертного заключения от 29.11.2012г., а также копию декларации от 25.01.2013г. о соответствии продукции требованиям законодательства.

Как указывает административный орган,Декларация о соответствии действительна до 24.01.2016г., таким образом, указанный документ, не имеет отношения к продукции, выпущенной в производство в мае 2017 года.

Представленное Обществом свидетельство о государственной регистрации и экспертное исследование, проведенное в 2012 году, как далее указывает административный орган, не свидетельствуют о качестве продукции, изготовленной в мае 2017 года и поставленной Обществом на строящийся стадион 24.05.2017г.

Приведенные выше обстоятельства, по мнению административного органа, указывают о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

Согласно ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Поступивший в Управление Роспотребнадзора Нижегородской области протокол испытаний непищевой продукции №11808 от 26.06.2017г., а также гигиеническая оценка по результатам испытаний непищевой продукции к протоколу № 11808 от 26.06.2017г. выполнены ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Нижегородской области», которое состоит в опубликованном на сайте Федеральной службы по аккредитации реестре лиц, обладающих аккредитацией на проведение соответствующих экспертных исследований. 

Определение понятия гигиенической оценки содержит Решение Комиссии Таможенного союза от 28.05.2010г. N 299 "О применении санитарных мер в Евразийском экономическом союзе", а именно: санитарно-эпидемиологическая и гигиеническая оценка (экспертиза) подконтрольных товаров (далее - оценка) - это деятельность уполномоченных органов по установлению соответствия (несоответствия) подконтрольных товаров Единым санитарно-эпидемиологическим и гигиеническим требованиям к продукции (товарам), подлежащей санитарно-эпидемиологическому надзору (контролю).

Таким образом, гигиеническая оценка является экспертизой (экспертным исследованием) товаров.

Указанная гигиеническая оценка проводилась в рамках производственного контроля, а не в порядке производства по делу об административном правонарушении (дело об административном правонарушении на момент проведения исследований не было возбуждено).

СНиП 12-01-2004 «Организация строительства» устанавливает для добровольного применения общие правила ведения строительства, процедуры контроля качества строительства и оценки соответствия законченных строительством объектов недвижимости (зданий и сооружений) требованиям проектной документации и условиям договоров. Пункт 6.1.2 настоящего СНиП рекомендует исполнителю работ определенный порядок проведения контроля качества строительства. 

     Как далее указывает административный орган,28.06.2017 г. ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Нижегородской области» повторно отобрал на строящемся стадионе образцы грунтовки 05.2017г. изготовления партия 436 в рамках производственного контроля по договору с застройщиком. В соответствии с гигиенической оценкой по результатам испытаний непищевой продукции к протоколу №14210 от 04.07.2017г., проба грунтовки ГФ-021 партия №436, дата изготовления 05.2017г., изготовитель ООО «Лакокрасочные материалы «Авторитет» г.Ярославль, не соответствует главе 2 раздела 5 Единых санитарно-эпидемиологических и гигиенических требований к товарам, подлежащим санитарно-эпидемиологическому надзору (контролю), по различным показателям, в том числе, концентрация фенола через 3 суток при температуре +40°С превышает норму в 26,7 раз, формальдегида - в 4,8 раза.

Таким образом, в соответствии с протоколом испытаний непищевой продукции №11808 от 26.06.20] года ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Нижегородской области» установлено превышение показаний по фармальдегиду и фенолу в пробах партии №436 грунтовки ГФ-021 производителя ОАО «Лакокрасочные материалы «Авторитет»» г. Ярославль.

Роспотребнадзором по Нижегородской области по результатам проведения испытаний непищевой продукции №11808 от 26.06.2017 года в Роспотребнадзор по Ярославской области было направлено письмо с просьбой принять меры в связи с обнаружением грунтовки несоответствующего качества производителя ОАО «Лакокрасочные материалы «Авторитет»» Ярославль, а также направлены данные по грунтовке: партия №436 грунтовки ГФ-021.

Роспотребнадзором по Ярославской области в связи с направлением данного письма производителя были отобраны образцы партии №436 грунтовки ГФ-021 для проведения исследования.

В соответствии с протоколом лабораторных исследований №7823 от 13.07.2017 го, ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии по Ярославской области» партии №436 грунтовки ГФ- 021 не установлено превышение показаний по фармальдегиду и фенолу.

В ходе рассмотрения дела об административном правонарушении ООО «АС-МОНТАЖ» бы заявлены следующие ходатайства:о рассмотрении дела по месту нахождения лица привлекаемого к административной ответственности;о назначении экспертизы по делу; о прекращении производства по делу, в удовлетворении которых было отказано .

Так, в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы по делу было отказано по мотиву того, что результаты экспертиз исследований оформляются в виде экспертного заключения, испытания.

В   соответствии   с   частью   1   статьи   26.4   Кодекса   Российской   Федерации административных   правонарушениях   в   случаях,   если   при   производстве   по   делу административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы.

Согласно правовой позиции, выраженной в пункте 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано, в частности, получение объяснений потерпевшего, свидетеля, лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, которым не были предварительно разъяснены их права и обязанности, предусмотренные частью 1 статьи 25.1, частью 2 статьи 25.2, частью 3 статьи 25.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статьей 51 Конституции Российской Федерации, а свидетели, специалисты, эксперты не были предупреждены об административной ответственности соответственно за дачу заведомо ложных показаний, пояснений, заключений по статье 17.9 названного Кодекса, а также существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.

В представленном в материалы дела протоколе испытания непищевой продукции №11808 от 26.06.2017 года отсутствует разъяснение возможным экспертам об ответственности соответственно за дачу заведомо ложных показаний, пояснений, заключений по статье 17.9 названного Кодекса.

Указанные выше нарушение не позволяет признать протокол испытания непищевой продукции №11808 от 26.06.2017 года допустимым доказательством в силу того, что оно не является заключением эксперта по смыслу Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также ввиду того, что эксперты не были предупреждены об административной ответственности соответственно за дачу заведомо ложных показаний, пояснений, заключений по статье 17.9 Кодекса.

Указанный вывод подтвержден п.12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 (ред. от 19.12.2013) "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

Также в материалах дела содержится определение об отказе в удовлетворении ходатайства о прекращении дела, мотивированное тем, что Общество в соответствии со ст.11 ФЗ от 30.03.199 г. №52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» должно было осуществлять производственный контроль, в том числе посредством проведения лабораторных исследований.

 Указанный контроль при строительстве регламентирован СНиП 12-01-2004 «Организация строительства» введенным в действие с 1 января 2005 г. постановлением Госстроя России от 19 апреля 2004 г. № 70.

В соответствии с п.6.1.2 данного СНиП Входным контролем в соответствии с действующим законодательством проверяют соответствие показателей качества покупаемых (получаемых) материалов, изделий и оборудования требованиям стандартов, технических условий или технических свидетельств на них, указанных в проектной документации и (или) договоре подряда.

При этом проверяется наличие и содержание сопроводительных документов поставщика(производителя), подтверждающих качество указанных материалов, изделий и оборудования.

При необходимости могут выполняться контрольные измерения и испытания указанных выше показателей. Методы и средства этих измерений и испытаний должны соответствовать требованиям стандартов, технических условий и (или) технических свидетельств на материалы, изделия и оборудование.

Таким образом, Общество не обязано было производить лабораторных испытаний закупаемого товара, а обязано было лишь убедится в наличии документов на товар, что и было выполнено Обществом.

Субъектами спорного правонарушения являются изготовитель, исполнитель (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавец.

В то же время ООО «АСП» не является применительно к спорной ситуации ни одним из перечисленных лиц, поскольку не изготавливало, не продавало грунтовку ГФ-021, а являлось  приобретателем данной грунтовки.

Так, ООО «АС-МОНТАЖ» грунтовка ГФ-021 была закуплена у ООО «Торговый дом «Пигмент», о чем свидетельствуют накладные №558 от 20.03.2017, №738 от 05.04.2017, №859 от 17.04.2017,№1285 от 24.05.2017 года.

На проданный товар продавцом были предоставлены документы, подтверждающие его качество, а именно:

-копия свидетельства о государственной регистрации № RU.77.01.34.015.Е.010164.12.12 от 04.12.2012  года,     в  соответствии  с  которым  подтверждается  соответствие  грунтовки универсальной и быстросохнущей ГФ-021 изготовителя ООО «Торговый дом «Авторитет» единым санитарно-эпидемиологическим и гигиеническим требованиям к товарам подлежащим санитарно-эпидемиологическому надзору. На официальном сайте Роспотребнадзора по адресу: http://fp.crc.ru/evrazes/?oper=s&type=max&text prodnm=&text ff firm=%C0%E2%F2%EE%F0%E8 %F2%E5%F2&text firmget=&text firmmade=&text usearea=&text gighark=&text n state=77&text n org=01&text n otdel=34&text n okp=015&text n type=%C5&text n currnumb=010164&text n char-12&text n year=12&text serialnumb= размещена информация о том, что данное свидетельство действительно выдавалось и продолжает свое действие.

-копия экспертного заключения №77.01.03.П.-11333.11.12 от 29.11.2012 года, в соответствии с которым продукция соответствие грунтовки универсальной и быстросохнущей ГФ-021 изготовителя ООО «Торговый дом «Авторитет» соответствует единым санитарно-эпидемиологическим и гигиеническим требованиям к товарам;

копия декларации о соответствии от 25.01.2013 года, в соответствии с которой изготовителем ООО «Торговый дом «Авторитет» заявлено о соответствии его продукции требованиям законодательства.

Таким образом, Обществом был приняты меры к получению полного комплекта документов, подтверждающих соответствие нормам законодательства покупаемого товара, и ООО «АС-МОНТАЖ» предприняло все зависящие от него меры по соблюдению законодательства. В противном случае Общество было введено в заблуждение изготовителем (продавцом) о качестве приобретаемого товара, что также исключает привлечение ООО «АС-МОНТАЖ» к административной ответственности.

Из изложенного выше следует, что вина ООО «АС-МОНТАЖ» в использовании грунтовки отсутствует, так как ООО «АС-МОНТАЖ» были получены документы, подтверждающие качество товара. 

Административное правонарушение признается совершенным только при наличии всех предусмотренных законом признаков состава правонарушения (абз. 2 п. 19 Постановлена Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", абз. 3 п 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16.11.2006 N 52 "О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб причиненный работодателю", Постановление Верховного Суда РФ от 25.05.2016 N 205-АД16-4).

Состав административного правонарушения отсутствует при не установлении виновности или установлении невиновности лица в совершении административного правонарушения .

Роспотребнадзором вменяется Обществу не проведение    лабораторных исследований, утверждая, что Общество обязано было проводить лабораторные исследования и испытания грунтовки при ее реализации.

Однако пункт 4.1. данного документа регламентирует, объектам с какой видами деятельности  необходимо  осуществлять производственный  контроль с  применением лабораторных исследований, а именно: лабораторный контроль проводится для следующих категорий объектов:

а) промышленные предприятия (объекты): рабочие места, производственные помещения, производственные площадки (территория), граница санитарно-защитной зоны, сырье для изготовления продукции, полуфабрикаты, новые виды продукции производственно-технического назначения, продукция пищевого назначения, новые технологические процессы (технологии производства, хранения, транспортирования, реализации и утилизации), отходы производства и потребления (сбор, использование, обезвреживание, транспортировка, хранение, переработка и захоронение отходов).

Таким образом, ни в одном из нормативных документах, на которые ссылается Управление Роспотребнадзора по Нижегородской области в своих доводах, не регламентировано проведение лабораторных исследований в рамках производственного контроля организациям - посредникам (продавцам) строительных материалов, в частности ООО «АС-МОНТАЖ».

Как отмечено выше, по мнению административного органа, в связи с различным местом отбора проб, отсутствием идентичности грунтовки и разного времени отбора проб представленное в материалы дела заключение ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Ярославской области» не является допустимым доказательством.

Между тем, объектом исследований в обоих случаях являлась грунтовка ГФ-21 из одной партии и одной даты изготовления, что подтверждает идентичность образцов. Время и место отбора проб в данной ситуации не имеет правового значения, так как образцы произведены в один месяц, их состав не менялся. 

Акт отбора проб (образцов) продукции от 07.06.2017 года не содержит сведений об изъятии именно партии №436, а при изъятии образцов отсутствовал представитель заявителя.

Кроме того, акт отбора грунтовки ФБУЗ Центр гигиены и эпидемиологии по Нижегородской области не оформлен должным образом: отсутствует информация об основании для отбора проб, в акте отбора проб отсутствует информация об отборе грунтовки именно у привлекаемого к ответственности ООО «АС-МОНТАЖ», отсутствует информация о присутствии при отборе проб представителей юридического лица, не указано действие по опломбированию отобранного материала, номер пломбы, каким образом осуществлялась доставка отобранного материала и другой информации, наличие которой могло бы доказывать, что именно отобранную грунтовку ГФ-021 партия №436 подвергали исследованию.

Для сбора доказательств по делу вины Заявителя Роспотребнадзору, в соответствии с Федеральным законом от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", как органу исполнительной власти, осуществляющего санитарно-эпидемиологический контроль и контроль в сфере технического регулирования, для проверки выполнения санитарного законодательства и требований технических регламентов на основании поступившего в их адрес обращения, содержащего информацию о фактах нарушения требований технических регламентов необходимо было инициировать внеплановую документарную или выездную проверку в отношении указанных в обращении юридических лиц, и в рамках проверки запросить все необходимые для рассмотрения обращения в полном объеме документы.

Сам протокол испытаний №11808 от 26.06.2017 года не содержит информацию, либо упоминания ООО «АС-МОНТАЖ». в нем указаны АО «Стройтрансгаз» и производитель грунтовки ГФ-021 партия №436 - ООО «Лакокрасочные материалы «АВТОРИТЕТ».

Таким образом, данный протокол не может быть использован в качестве доказательства, подтверждающего вину Заявителя по делу.

Вышеуказанные обстоятельства подтверждаются также анализом ООО «Санеринг» -профессиональной организации, осуществляющей санитарный контроль и аудит (копия анализа приложена).

При изложенных обстоятельствах в действиях Общества не доказан состав вменяемого ему правонарушения, что в силу п.2 ст.24.5 КоАП РФ исключает в отношении Общества производство по делу об административном правонарушении.

В соответствиях ч.2 ст.211 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности, принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью .

В соответствии с ч.4 ст.208 КоАП РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. 

Руководствуясь ст. ст.4,65,71, 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Признать незаконным и отменить постановление от 24.07.2017 г. по делу об административном правонарушении № 17040107 Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Нижегородской области.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко