АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КРАСНОЯРСКОГО  КРАЯ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

17 декабря 2020 года

Дело № А33-25044/2020

Красноярск

Резолютивная часть решения объявлена 10 декабря 2020 года

В полном объеме решение изготовлено 17 декабря 2020 года

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Чурилиной Е.М., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Никольское»,  общества с ограниченной ответственностью Торгово-производственной компании «Орбита»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

об оспаривании решения от 01.06.06.2020 № 024/01/14.6-1118/2019, 

с привлечением к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью ТП «ФИО12 дом», общества с ограниченной ответственностью «Орбита», общества с ограниченной ответственностью «ФИО12 дом»,

при участии:

от заявителя (ООО «Никольское»): ФИО1 по доверенности от 17.08.2020, 

от заявителя (ООО Торгово-производственной компании «Орбита»): ФИО1 по доверенности от 17.08.2020, 

от ответчика: ФИО2, по доверенности от 03.02.2020 № 21, 

от третьего лица ООО ТП «ФИО12 дом»: ФИО3 по доверенности от 03.09.2020, 

от третьего лица (ООО «Орбита»): ФИО3 по доверенности от 03.09.2020, 

от третьего лица ООО «ФИО12 дом»: ФИО3 по доверенности от  09.12.2020, 

при ведении протоколирования с использованием средств аудиозаписи и составлении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО4,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Никольское» (далее по тексту – ООО ««Никольское») и общество с ограниченной ответственностью Торгово-производственной компании «Орбита» (далее по тексту – ООО ТПК «Орбита») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю об оспаривании решения от 01.06.06.2020 № 024/01/14.6-1118/2019..

Заявление принято к производству суда. Определением от 25.08.2020 возбуждено производство по делу; к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью ТП «ФИО12 дом» (далее по тексту – ООО «ТП «ФИО12 дом»), общество с ограниченной ответственностью «Орбита» (далее по тексту – ООО «Орбита»), общество с ограниченной ответственностью «ФИО12 дом» (далее по тексту – ООО «ФИО12 дом»). 

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 15 час. 00 мин. 10.12.2020.

Публичное извещение о перерыве размещено в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/).

По окончании перерыва судебное заседание продолжено в помещении Арбитражного суда Красноярского края по адресу: 

<

...>, зал 316.

В судебном заседании представители заявителя настаивали на заявленных требованиях по основаниям, изложенным в заявлениях. 

Представители ответчика возражал против удовлетворения требований согласно отзыву.

Представитель третьих лиц возражал против удовлетворения заявления, ссылаясь на доводы, изложенные в отзыве на заявление.

При рассмотрении дела установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения спора.

В  адрес  Управления  Федеральной  антимонопольной  службы   по   Красноярскому  краю поступило заявление ООО ТП «ФИО12 дом» (вх. № 7032 от 24.04.2019) на действия ООО «Никольское», выразившиеся в использовании ООО «Никольское» на этикетках сыра плавленого колбасного «Орбита» товарных знаков №636577, №698841, правообладателем которого является ООО ТП «ФИО12 Дом».

По данному факту приказом от 24.07.2019 № 209 в отношении группы лиц в составе: ООО ТПК «Орбита», ООО «Никольское» возбуждено дело № 024/01/14.6-1118/2019 по признакам нарушения части 1 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее по тексту - Федеральный закон от 26.07.2006 №135-Ф3).

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 024/01/14.6-1118/2019 установлено следующее.

ООО ТП «ФИО12 дом» (ОГРН 

<

***>) зарегистрировано в качестве юридического лица 29.08.2012, учредителями являются ФИО5 и ФИО6, директором - ФИО5. 

Согласно выписке из ЕГРЮЛ видами деятельности общества является торговля оптовая молочными продуктами, торговля розничная молочными продуктами и яйцами в   специализированных магазина, торговля оптовая яйцами, торговля оптовая пищевыми маслами. В соответствии с представленной информацией ООО ТП «ФИО12 ДОМ» осуществляется предпринимательская деятельность на территории Красноярского края.

ООО «ФИО12 Дом» (ОГРН 

<

***>) зарегистрировано в качестве юридического лица 05.04.2018, учредителями являются ФИО5 и ФИО6, директором - ФИО6 

Согласно выписке из ЕГРЮЛ видами деятельности общества указаны торговля оптовая молочными продуктами, торговля оптовая продуктами из мяса и мяса птицы, торговля оптовая консервами из мяса и мяса птицы, торговля оптовая яйцами, торговля оптовая пищевыми маслами и жирами, торговля оптовая шоколадом и сахаристыми кондитерскими изделиями, торговля оптовая кофе, чаем, какао и пряностями, торговля оптовая рыбой, ракообразными и моллюсками, консервами и пресервами из рыбы и морепродуктов, торговля оптовая мороженым и замороженными десертами, торговля оптовая прочими пищевыми продуктами, не включенными в другие группировки.

ООО «Орбита» (ОГРН 

<

***>) зарегистрировано в качестве юридического лица 05.04.2018, учредителем является ФИО6, директором - ФИО6 Согласно выписки из ЕГРЮЛ видами деятельности Общества указаны торговля розничная алкогольными напитками, включая пиво, в специализированных магазинах, торговля розничная хлебом и хлебобулочными изделиями в специализированных магазинах, торговля розничная животными маслами и жирами в специализированных магазинах.

ФИО6 и ФИО5 являются супругами, что подтверждается копией свидетельства о браке.

В соответствии с подпунктами 2, 7, 8 пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3  ООО ТП «ФИО12 Дом», ООО «Маленкин Дом», ООО «Орбита» входят в группу лиц. Также согласно представленным документам группа лиц осуществляет реализацию сыра плавленого копченого «Орбита» на территории Красноярского края.

ООО «Никольское» (ОГРН 

<

***>) зарегистрировано в качестве юридического лица 08.05.2018, единственным учредителем и директором является ФИО7 Согласно выписке из ЕГРЮЛ видами деятельности общества указаны: торговля оптовая молочными продуктами, яйцами и пищевыми маслами и жирами, производство молока (кроме сырого) и молочной продукции, торговля розничная прочими пищевыми продуктами в специализированных магазинах, торговля розничная молочными продуктами и яйцами в специализированных магазинах. Согласно представленной информации общество осуществляет предпринимательскую деятельность на территории Красноярского края.

ООО Торгово-производственная компания «Орбита» (далее ООО ТПК «Орбита») (ОГРН 

<

***>) зарегистрировано в качестве юридического лица 07.11.2017, единственным учредителем и директором является ФИО7 Согласно выписки из ЕГРЮЛ видами деятельности общества указаны торговля оптовая молочными продуктами, яйцами и пищевыми маслами и жирами, производство молока (кроме сырого) и молочной продукции, торговля розничная прочими пищевыми продуктами в специализированных магазинах. Общество зарегистрировано на территории г. Красноярска.

Таким образом, антимонопольным органом установлено, что ООО «Никольское» и ООО ТПК «Орбита» входят в группу лиц; ООО ТП «ФИО12 дом», ООО «ФИО12 дом», ООО «Орбита», ООО «Никольское», ООО ТПК «Орбита» являются хозяйствующими субъектами-конкурентами.

ООО ТП «ФИО12 дом» в материалы дела представлены две этикетки сыра «Орбита» плавленого колбасного копченого, которые, по мнению общества, являются сходными до степени смешения с этикетками ООО ТП «ФИО12 дом», а также содержат элементы вышеуказанных товарных знаков.

Комиссией проанализированы этикетка №2, используемая ООО ТПК «Орбита» при реализации колбасного сыра «Орбита».

В рамках рассмотрения заявления ООО ТП «ФИО12 дом» (вх. № 7032 от 24.04.2019) на действия ООО «Никольское» комиссией антимонопольного органа осуществлен осмотр товаров, предложенных к продаже.

Осмотр осуществлен по следующим адресам, осмотрен внешний вид следующих товаров:

1) сыра плавленого «Орбита» колбасного копченого, изготовитель, указанный на этикетке: ООО «Новосибирская сыроварня» по заказу ООО ТПК «Орбита», штрих-код 464ООО9340682. Адрес осмотра: 

<

...> рабочий, д.88А, пом. 103, магазин «Сыры и колбасы», ИП ФИО8 (ИНН 

<

***>);

2) сыра плавленого «Орбита» колбасного копченого, изготовитель, указанный на этикетке: ООО «Никольское», штрих-код 4634444120916. Адрес осмотра: 

<

...>, ООО «Милана» (ОГРН 

<

***>);

3) сыра плавленого «Орбита» колбасного копченого, изготовитель, указанный на этикетке: ООО «Никольское», штрих-код 4626018163443. Адрес осмотра: г, Красноярск, ул. Шахтеров, 35/1, стр.3, ИП ФИО9 (ИНН 

<

***>).

Факт реализации ООО «Никольское» и ООО ТПК «Орбита» сыра копченого плавленого «Орбита» с использованием этикетки №2 подтверждается:

1) счетом-фактурой от 04 07 2019 (продавец ООО ТПК «Орбита», покупатель ООО «Милана»);

2) товарной накладной от 26.07.2019 (поставщик ООО «Никольское», грузополучатель ООО «ПК'Ф «ЛИСО»)

Согласно пояснениям ООО ТП «ФИО12 дом», ООО «ФИО12 дом» (вх. № 18124 от 14.10.2019) этикетка №2 используется ООО ТПК «Орбита» при реализации колбасного сыра «Орбита».

Договор на поставку данного товара заключен между ООО ТПК «Орбита» и ООО «Сибтрейд» от 01.07.2019, приложением к которому согласован макет Этикетки №2 в различных вариациях. Новый формат этикетки согласован сторонами 01.08.2019. Изготовителем этикеток по договору с ООО «Сибтрейд» является ООО «Печатное издательство Агро-Сибирь».

Исполнение договора поставки подтверждается следующими документами, согласно которым ООО «Сибтрейд» передавало ООО ТПК «Орбита» товар сыр плавленый колбасный копченый и этикетки колбасного сыра «Орбита»:

- счетом-фактурой от 16.07.2019;

- счетом-фактурой от 21.08.2019; -счетом от 29.08.2019;

- товарной накладной от 16.07.2019;

- товарной накладной от 21.08.2019.

В материалы дела №024/01/14.6-1118/2019 ООО ТП «ФИО12 дом», ООО «ФИО12 дом» (заявителем по делу №024/01/14.6-1118/2019) представлено заключение патентного поверенного ФИО10 от 14.10.2019 (свидетельство №1302 от 15.07.2010), согласно которому сравнивались на схожесть товарный знак №698841 и Этикетка №2.

Патентный поверенный пришел к следующим выводам.

Общее впечатление от сравниваемых обозначений говорит о возможности смешения товаров, маркируемых данными обозначениями, на основе общего сходства этих обозначений, несмотря на наличие некоторых отличий.

Во-первых, поскольку практически все словесные элементы на сравниваемых обозначениях не относятся к охраноспособным элементам, важным критерием их сравнения на предмет наличия сходства является их визуальное исполнение: цветовое и пространственное положение тождественных объектов, а именно линий жёлтого и синего цвета.

Первым делом потребители на товаре видят именно этикетку, то есть визуальное исполнение обозначения.

Во-вторых, визуально сравниваемые этикетки имеют одинаковую форму, идентичные полосы сверху и снизу, сходное расположение одинаковой по своему значению информации, сходное цветовое исполнение всех элементов — как словесных, так и изобразительных.

В-третьих, и товарный знак, свидетельство № 698841, и рассматриваемое комбинированное обозначение включают охраняемое и семантически значимое слово «Орбита». Благодаря наличию небольших изобразительных элементов, имеющих отношение к космосу, общее смысловое значение сравниваемых обозначений — космическая орбита.

Управлением в адрес Федеральной службы по интеллектуальной собственности направлен запрос о предоставлении заключения о том, содержат ли изображение этикетки сыра плавленого колбасного «Орбита» (Этикетка №2), реализуемого вышеуказанной группой лиц, элементы товарных знаков, зарегистрированных в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ под №№ 636577, 698841, либо элементы, сходные до степени смешения с товарными знаками, зарегистрированными в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ под №№ 636577, 698841.

Согласно справке заведующей справочно-консультационного сектора ФГБУ «Федеральный институт промышленной собственности» (письмо №41-37133-12 от 11.11.2019) на исследование представлено фотоизображение этикетки товара «сыр плавленый колбасный копченый», на которой, в том числе идентифицируется комбинированное обозначение со словесным элементом «ОРБИТА» и изобразительным элементом в виде стилизованного радиотелескопа на фоне квадрата с закругленными углами, указанные элементы вписаны в прямоугольник с обрамлением в нижней и верхней частях. Обозначение выполнено в белом, золотистом, черном, желтом и синем цвете. Исходя из материалов запроса, представленное обозначение используется в отношении товара «сыр плавленый колбасный копченый». Указанный товар является однородным товарам, для индивидуализации которых, в том числе зарегистрированы товарные знаки по свидетельствам №№ 636577, 698841, а именно - «сыры», включенным в 29 класс Международной классификации товаров и услуг.

В результате проведенного исследования установлено, что представленное обозначение является сходным до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам №№ 636577, 698841, поскольку ассоциируется с ними в целом в силу семантического и фонетического тождества словесных элементов «ОРБИТА»/ «Орбита».

В ходе рассмотрения дела №024/01/14.6-1118/2019 сотрудниками управления 04.12.2019 проведен социологический опрос, в котором участвовало 43 человека, проживающих на территории Российской Федерации, в возрасте от 21 до 78 лет. Социологический опрос проведен посредством заполнения форм с вопросами с помощью электронного сервиса «Google Формы».

Населению предложено ответить на вопрос: «Сходны ли до степени смешения, на Ваш взгляд, указанные изображения (этикетки)?». Представлены на обозрение товарный знак №698841 и Этикетка №2. По результатам опроса 37,2 % опрошенных ответили «Да». Также респондентам было предложено сравнить внешний вид 6 товаров, два из которых реализуют субъекты предпринимательской деятельности, участвующие в настоящем деле, (Варианты № 1 и №5), и 27,9% респондентов в сочетании со схожестью и иных вариантов выбрали данные товары.

Из вышеизложенного ответчиком сделан вывод о смешении определенной частью потребителей Этикетки №2 и товарного знака №698841.

ООО ТП «ФИО12 дом», ООО «ФИО12 дом» в пояснениях указали (вх. № 2888 от 26.02.2020), что в следующих материалах, используемых последним при осуществлении предпринимательской деятельности, присутствует охраняемая комбинация цветов товарного знака №698841: белый, желтый, красный, синий, черный:

- фотографии рекламных наклеек на автомобили, на каждой из которых присутствует по две горизонтальные полосы: крайние полосы синего цвета и внутренние полосы желтого цвета. Кроме того, на каждой из фотографий использован фон желтого и белого цвета, при этом охраняемые изобразительные и словесные элементы товарных знаков размещены на желтом фоне;

- фотография рекламной стойки, верхняя часть которой выполнена в виде прямоугольника, на котором также присутствует две горизонтальные полосы: крайние полосы синего цвета и внутренние полосы желтого цвета, использован фон желтого и белого цвета, при этом охраняемые изобразительные и словесные элементы товарных знаков размещены на желтом фоне; нижняя часть рекламной стойки выполнена в виде бочонка, на котором также присутствуют аналогичным образом выполненные синие и желтые полосы;

- рекламная листовка, на которой также присутствуют горизонтальные полосы: крайние полосы синего цвета и внутренние полосы желтого цвета, использован фон желтого и белого цвета, при этом охраняемые изобразительные и словесные элементы товарных знаков размещены на желтом фоне;

- рекламная листовка, на одной стороне которой присутствуют горизонтальные полосы: крайние полосы синего цвета и внутренние полосы желтого цвета, использован фон белого цвета, на котором размещены охраняемые изобразительные и словесные элементы товарных знаков. На второй стороне данной листовки присутствуют идентичные горизонтальные полосы, а также изображения различных видов продукции ООО «ФИО12 дом», включая сыр копченый;

-фотографии спецодежды (фартук, футболка, кепка) желтого цвета, на которых изображены вертикальные полосы синего и желтого цветов, а также охраняемые изобразительные и словесные элементы товарных знаков;

- фирменный блокнот производителя, на обложке которого присутствуют горизонтальные полосы: крайние полосы синего цвета и внутренние полосы желтого цвета, использован фон белого цвета, на котором размещены охраняемые изобразительные и словесные элементы товарных знаков, а также изображения различных видов продукции ООО «ФИО12 дом», включая сыр копченый;

- фирменная ручка производителя белого цвета с изображением горизонтальных полос синего и желтого цвета, а также охраняемых изобразительных и словесных элементов товарных знаков;

-фотография фирменной кружки производителя белого цвета с изображением горизонтальных полосок синего и желтого цвета, а также охраняемых изобразительных и словесных элементов товарных знаков.

По результатам рассмотрения заявления ООО ТП «ФИО12 дом» (вх. № 7032 от 24.04.2019) решением ответчика от 01.06.06.2020 № 024/01/14.6-1118/2019 группа лиц в составе в составе: ООО «Никольское», ООО ТПК «Орбита» признана нарушившей пункт 1 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ в части использования элементов схожих до степени смешения с товарными знаками №636577, №698841 на этикетках сыра плавленого колбасного «Орбита», реализуемого на территории Красноярского края.

Полагая, что решение не соответствует действующему законодательству, нарушает права и законные интересы, ООО «Никольское», ООО ТПК «Орбита» (далее вместе именуемые заявителями) обратились в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

По части 1 статьи 52 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Дела об обжаловании решения и (или) предписания антимонопольного органа подведомственны арбитражному суду.

Согласно статье 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и дела об оспаривании ненормативных  правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, решений государственных органов, затрагивающих  права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (пункт 2).

Из положений части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном кодексом. 

Порядок рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц регулируется главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Исходя из пунктов 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, непосредственно и через свои территориальные органы.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями; выявляет нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно части 1 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения.

Из части 2 статьи 41 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ следует, что по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. 

Таким образом, оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом.

Суд полагает, что оспариваемое решение соответствуют Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ, права и законные интересы заявителя не нарушает в силу следующего.

Статья 8 Конституции Российской Федерации устанавливает, что в Российской Федерации гарантируются поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. В Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на свободное использование своих способностей, имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом, экономической деятельности. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Согласно частям 1 и 2 статьи 35 Конституции Российской Федерации право частной собственности охраняется законом. Каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции  организациями.

Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют, в том числе органы государственной власти субъектов Российской Федерации, иные осуществляющие функции указанных органов органы.

Заявители оспаривают решение от 01.06.2020 № 024/01/14.6-1118/2019, обосновывая свои требования следующим:

- действия хозяйствующего субъекта признаются актом недобросовестной конкуренции при наличии состава правонарушения; вместе с тем ООО ТП «ФИО12 Дом» не доказало, что спорная этикетка сходна до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками;

- заключение патентного поверенного не является достаточным доказательством смешения обозначений, а является частным мнением лица;

- из ответа Федеральной службы по интеллектуальной собственности следует, что иных признаков смешения, кроме словесного обозначения «Орбита» не зафиксировано;

- сыр с этикеткой, к которой имеются претензии правообладателя товарных знаков, реализовывался в период с 01.07.2019 по 01.08.2019, то есть всего один месяц. За такой короткий срок изменения потребительского спроса произойти не могло;

- необходимо устанавливать реальную возможность смешения потребителями товаров, а также то, что товар прибрел известность именно благодаря деятельности правообладателя, таких доказательств в деле нет;

-использованное ООО ТП «ФИО12 Дом» цветовое сочетание не являетсяисключительным, а является общепринятым среди производителей колбасного копченого сыра. Сочетание желтого и синего цветов не является эксклюзивным. Индивидуальность цветовой гаммы правообладателя опровергается фотографиями этикеток сыров иных производителей;

- с 1990 года используемое правообладателем обозначение принадлежало ОАО «Орбита», до настоящего времени на здании завода висит принадлежащее ему изображение;

- недопустимо регистрировать в качестве товарного знака обозначение, являющееся общепринятым термином;

- словесное обозначение «Орбита» является фирменным наименованием общества с ограниченной ответственностью «Орбита»;

-доказательства смешения сравниваемых обозначений потребителями отсутствуют, результаты социального опроса подтверждают отсутствие данного смешения.

Указанные доводы изучены судом и отклонены, как опровергаемые материалами дела, представленными лицами, участвующими в деле, в том числе в ходе рассмотрения антимонопольного дела в связи со следующим.

Решением ответчика от 01.06.06.2020 № 024/01/14.6-1118/2019 группа лиц в составе в составе: ООО «Никольское», ООО ТПК «Орбита» признана нарушившей пункт 1 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ в части использования элементов схожих до степени смешения с товарными знаками №636577, №698841 на этикетках сыра плавленого колбасного «Орбита», реализуемого на территории Красноярского края.

По части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков:

1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

2) юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо;

3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания;

4) юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства);

6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку;

9) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 8 настоящей части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Частью 2 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ предусмотрено, что установленные названным Федеральным законом запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, хозяйствующих субъектов распространяются на действия (бездействие) группы лиц.

Согласно материалам дела (в том числе выпискам из ЕГРЮЛ) единственным учредителем и директором как ООО «Никольское» (ОГРН 

<

***>), так и ООО ТПК «Орбита») (ОГРН 

<

***>) является ФИО7 

Указанные общества осуществляют один и тот же вид деятельности (торговля оптовая молочными продуктами, яйцами и пищевыми маслами и жирами, производство молока (кроме сырого) и молочной продукции, торговля розничная прочими пищевыми продуктами в специализированных магазинах); зарегистрированы на территории г. Красноярска.

Таким образом, в соответствии с подпунктами 2, 8 пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 ООО «Никольское» и ООО ТПК «Орбита» входят в группу лиц.

Следовательно, ООО ТП «ФИО12 дом», ООО «ФИО12 дом», ООО «Орбита», ООО «Никольское», ООО ТПК «Орбита» являются хозяйствующими субъектами-конкурентами.

Из обзора практики применения антимонопольного законодательства коллегиальными органами ФАС России (за период с 5 января 2016 года по 1 июля 2018 года), утвержденного протоколом Президиума ФАС России от 03.10.2018 N 10, следует, что любой хозяйствующий субъект, из действий которого следует намерение использовать объект интеллектуальной собственности другого хозяйствующего субъекта (правообладателя) в отсутствие его согласия в целях получения конкурентных преимуществ, может быть расценен как хозяйствующий субъект-конкурент.

Антимонопольному органу при квалификации действий хозяйствующих субъектов как нарушающих положения статьи 14.6 Закона о защите конкуренции необходимо давать оценку действиям всех субъектов, обладающих правом собственности либо тем или иным правомочием, являющимся содержанием права собственности, а также оценивать намерения и конечную цель каждого из таких лиц в отдельности.

Избранный ими способ увеличения прибыли путем использования известных потребителям товарных знаков нарушает положения антимонопольного законодательства. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Из буквального толкования данной нормы следует, что незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках не допускается.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно письму ФАС России от 21.10.2019 N АК/91352/19 "Об использовании средств индивидуализации в качестве ключевых слов" само по себе включение обозначения, совпадающего с товарным знаком либо фирменным наименованием хозяйствующего субъекта-конкурента, в число ключевых слов при оформлении контекстной рекламы, по мнению специалистов ФАС России, не может рассматриваться как использование средства индивидуализации в смысле Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ), поскольку данное действие не направлено на индивидуализацию собственных товаров (услуг).

Для выявления акта недобросовестной конкуренции необходимо наличие в действиях хозяйствующего субъекта всех признаков недобросовестной конкуренции, установленных в пункте 9 статьи 4 Закона "О защите конкуренции", а именно:

- осуществление действий хозяйствующим субъектом-конкурентом;

- направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

- противоречие указанных действий положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

- причинение или способность причинения указанными действиями убытков другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанесения ущерба его деловой репутации.

 признание действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции. Для доказывания совершения правонарушений, запрет на которые содержат статьи 14.1 - 14.7 Закона "О защите конкуренции", необходимо также установление специальных признаков.

Так, доказывание наличия конкурентных отношений между правообладателем-заявителем и предполагаемым нарушителем потребует документального подтверждения того, что товары (услуги) указанных лиц являются взаимозаменяемыми по смыслу пункта 3 статьи 4 Закона "О защите конкуренции" и вводятся в гражданский оборот в пределах совпадающих географических границ.

Приобретение преимуществ перед конкурентами возможно в случае, если в результате действий предполагаемого нарушителя по использованию спорных обозначений в качестве ключевых слов в контекстной рекламе происходит изменение в структуре потребительского спроса, а именно возрастание спроса на продукцию (услуги) недобросовестного лица. Это дает такому хозяйствующему субъекту возможность увеличить объем реализации такой продукции и, соответственно, увеличить получаемую прибыль.

Кроме того, для квалификации действий хозяйствующих субъектов как нарушающих запрет, установленный статьей 14.6 Закона "О защите конкуренции", необходимо установить реальную возможность смешения потребителями товаров заявителя и товаров лица, в отношении которого подается заявление, вследствие действий последнего.

При этом предметом рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства в виде незаконного использования фирменного наименования либо товарного знака является не нарушение исключительного права правообладателя как таковое, а влияние действий лица, в отношении которого подано заявление, на конкурентную среду, выражающееся в возможном смешении услуг разных производителей в силу невозможности для потребителя установить, какое из лиц - владельцев обозначений выступает в качестве поставщика услуги. В результате такого смешения потребитель услуг ошибочно полагает, что поставщиком услуги (производителем товара) является иной субъект.

Согласно письму ФАС России от 24.12.2015 № ИА/74666/15 «О применении «четвертого антимонопольного пакета» законодательство выделяет две группы средств индивидуализации: во-первых, это средства индивидуализации продукции, а именно товарные знаки и знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, во-вторых, это средства индивидуализации юридического лица, а именно фирменные наименования и коммерческие обозначения.

Нарушение исключительных прав на товарный знак возможно только при наличии свидетельства на товарный знак (статья 1504 ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 1477 ГК РФ Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

В соответствии со статьей 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1)на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся,предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или инымобразом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятсяили перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2)при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5)в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Ответчиком при анализе представленных материалов установлено, что в большинстве случаев ООО ТП «ФИО12 дом», ООО «ФИО12 дом» используют при осуществлении предпринимательской деятельности горизонтальные полосы синего и желтого цвета по краям изображений, а также белый фон в качестве отличительного признака.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного суда РФ, изложенной в пункте 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 № 122,  в определении ВАС РФ от 10.06.2014 №ВАС-7138/14, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений, является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве недобросовестной конкуренции достаточно угрозы причинения убытков и (или) вреда деловой репутации.

Подход, при котором для установления нарушения исключительного права на товарный знак достаточно угрозы и вероятности смешения двух обозначений, а не фактического смешения - поддержан  Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлении Президиума от 18.07.2006 № 3691/06 для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителя.

С учетом приведенной позиции является несостоятельным довод ООО «Никольское» и ООО ТПК «Орбита» о том, что необходимо устанавливать реальную возможность смешения потребителями товаров.

В данном случае уполномоченным органом, который принимает соответствующее решение, является Комиссия Красноярского УФАС России. 

Следовательно, вопрос решается непосредственно должностными лицами, в том числе путем личной оценки наличия сходства, в связи с чем указанная оценка имеет правовое значение и может быть положена в основу вывода о наличии сходства в отношении спорного товара. 

С учетом изложенного предметом рассмотрения по данной категории дел является не только установление факта незаконного использования сходного до степени смешения с обозначением, тождественного товарному знаку товара хозяйствующего субъекта-конкурента путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках, но и воздействие такой тактики лица, в отношении которого подано заявление, на конкурентную среду, выражающееся в возможном смешении товаров разных производителей, оформленных с использованием сходных элементов дизайна, цветовой гаммы и т.п. 

В результате такого смешения потребитель при приобретении товара ошибочно принимает новый товар за давно ему известный, ориентируясь на знакомое ему обозначение, что вызывает отток потребительского спроса от товара правообладателя к товару со сходным до степени смешения обозначением.

Согласно части 7 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Следовательно, для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией должна быть совокупность действий:

- совершаемых хозяйствующим субъектом-конкурентом; 

- направленных на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; 

- противоречащих законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; 

- причиняющих (имеющих возможность причинять) убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту либо наносящих (имеющих возможность наносить) вред его деловой репутации (причинение вреда).

То есть, установлению подлежит вся совокупность вышеназванных обстоятельств, поскольку при недоказанности хотя бы одного из элементов состава действия лица не могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции.

Изложенное соответствует позиции Суда по интеллектуальным правам, приведенной в Постановлении от 13.12.2019 № С01-1307/2019 по делу № А32-11112/2019, от 21.10.2019 № С01-1005/2019 по делу № А56-143600/2018, от 03.10.2019 N С01-933/2019 по делу № А40-275171/2018.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, суд пришел к выводу об установлении антимонопольным органом всей  совокупности вышеназванных обстоятельств. 

Согласно материалам дела ООО ТП «ФИО12 Дом» является правообладателем двух товарных знаков:

-на основании свидетельства о государственной регистрации товарного знака (знакаобслуживания) № 636577 зарегистрирован комбинированный товарный знак, включающийизображение часовни и орбиты и словесное обозначение «Настоящая Орбита», выполненныеопределенным образом в цветовом сочетании: белый, желтый, черный. Все перечисленные элементы товарного знака являются охраняемыми. Дата приоритета указанного товарного знака - 25.11.2016, дата его государственной регистрации - 23.11.2017, срок действия исключительного права на товарный знак - до 25.11.2026, зарегистрирован в отношении следующих классов МКТУ: 25, 35;

-на основании свидетельства о государственной регистрации товарного знака (знакаобслуживания) № 698841 зарегистрирован комбинированный товарный знак, представляющий собой изображение этикетки товара «Сыр плавленый «Колбасный копченый», включающей изображение часовни и орбиты и словесное сочетание «Настоящая орбита», выполненные определенным образом в цветовом сочетании: белый, желтый, красный, синий, черный. При этом неохраняемыми элементами товарного являются: все слова, буквы, цифры, штрих-код, общепринятые символы для маркировки товаров, кроме слов «Настоящая орбита». Изображения часовни и орбиты, а также словесное обозначение «Настоящая орбита» - являются охраняемыми элементами товарного знака. Дата приоритета товарного знака - 03.04.2018, дата его государственной регистрации - 16.02.2019, срок действия исключительного права на товарный знак - до 03.04.2028, зарегистрирован в отношении следующих классов МКТУ: 29, 35.

Указанное обстоятельство заявителем не оспаривается, документально не опровергнуто.

Антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела установлено, что товарный знак № 698841 представляет собой прямоугольник с белым фоном с комбинацией горизонтальных полосок желтого и синего цветов по краям (желтый ближе к центру, синий ближе к краю). Содержание состоит (слева направо) из текста, изображения и наименования производителя (поставщика).

Этикетка №2 также представляет из себя прямоугольник с белым фоном с комбинацией горизонтальных полосок желтого и синего цветов по краям (желтый ближе к центру, синий ближе к краю). Содержание состоит (слева направо) из текста, изображения, текста и наименования производителя (поставщика).

Обе этикетки используются для реализации товара - сыра колбасного копченого «Орбита».

Согласно Руководству по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов, утвержденного приказом Роспатента от 24.07.2018 № 128 (действующего до 17.12.2019 в период рассмотрения дела № 024/01/14.6-1118/2019) (далее по тексту - Руководство от 24.07.2018 № 12), обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. 

Таким образом, сходными признаются обозначения, производящие в целом сходное впечатление, несмотря на некоторые отличия составляющих их элементов.

При этом необходимо учитывать, что обозначения являются сходными до степени смешения, если одно обозначение воспринимается потребителем за другое или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же обозначении, но полагает, что оба обозначения принадлежат одному и тому же изготовителю.

Вывод о сходстве до степени смешения обозначений делается на основе восприятия не отдельных элементов, а общего впечатления, которое производят это обозначение и товарный знак в целом на среднего потребителя соответствующих товаров и услуг.

При анализе обозначения следует учитывать, что потребитель в большинстве случаев не имеет возможности сравнить два знака и руководствуется общим впечатлением о знаке, виденном ранее. При этом потребитель, как правило, запоминает отличительные элементы знака.

В выводе о сходстве сравниваемых обозначений до степени смешения также должен учитываться факт наличия однородности товаров и/или услуг, в отношении которых товарные знаки зарегистрированы (заявлены).

При установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей и другие признаки. Те же принципы применяются при установлении однородности услуг.

Таким образом, суд соглашается с ответчиком, что, если обозначения имеют некоторые различия, а товары и/или услуги являются идентичными или в определенной степени однородными, что может привести к предположению об их возможной принадлежности одному правообладателю, то следует сформулировать вывод о сходстве до степени смешения таких товарных знаков или заявленных обозначений.

Комбинированные обозначения сравниваются с комбинированными обозначениями, а также с теми видами обозначений, которые входят в состав комбинированного обозначения.

Для определения сходства сопоставляемые обозначения должны рассматриваться в целом.

В комбинированном обозначении, состоящем из изобразительного и словесного элементов, основным элементом, как правило, является словесный элемент, так как он запоминается легче изобразительного и именно на нем акцентируется внимание потребителя при восприятии обозначения.

Сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим).

Смысловое сходство определяется на основании таких признаков, как подобие заложенных в обозначениях понятий, идей; совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение.

Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании, в том числе, смыслового значения, когда они сходным образом изображают одно и то же, в связи с чем ассоциируются друг с другом.

При этом, как правило, первое впечатление является наиболее важным при определении сходства изобразительных и объемных обозначений, так как именно первое впечатление наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, уже приобретавшими такой товар. 

Следовательно, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявляет отличие за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением.

Принимая во внимание порядок определения схожести изображений, утвержденный вышеуказанным руководством, комиссия ответчика пришла к следующим выводам.

Этикетка №2 и этикетка с товарным знаком №698841 используются для реализации однородного товара - сыра колбасного копченого «Орбита».

Комбинация цветовых решений (горизонтальных полосок синего и желтого цвета), белого фона с аналогичным расположением текста, изображения и сведений о производителе сравниваемых изображений является сходной.

Общее впечатление от данных изображений также говорит об их схожести.

Согласно пояснениям ООО ТП «ФИО12 дом», ООО «ФИО12 дом» по делу №024/01/14.6-1118/2019 товар реализуется частями (является весовым), вследствие чего этикетка может быть представлена потребителю не в полном решении, а только ее часть. В данном случае основным индивидуализирующим признаком товара (его этикетки) остаются горизонтальные полоски по краям в сочетании синего и желтого цветов и белый фон, что также имеется на Этикетке №2.

Потребитель в большинстве случаев не имеет возможности сравнить два изображения и руководствуется общим впечатлением об этикетке. 

Таким образом, потребитель,  при наличии отличительных элементов (горизонтальных полос синего и желтого цвета по краям и белого фона), а также идентичного товара с аналогичным наименованием «Орбита», может прийти к выводу, что изготовителем (поставщиком) товара с Этикеткой №2 является заявитель по делу №024/01/14.6-1118/2019 о нарушении антимонопольного законодательства. 

И, наоборот, при отсутствии товара ООО «Никольское», ООО ТПК «Орбита» потребитель может прийти к выводу что изготовителем (поставщиком) товара с товарным знаком №698841 является ответчик по делу №024/01/14.6-1118/2019 (ООО «Никольское», ООО ТПК «Орбита»).

Таким образом, схожесть этикетки с товарным знаком №698841 и этикетки №2 может привести к смешению деятельности ООО «Никольское» и ООО ТПК «Орбита»  с деятельностью заявителя по делу №024/01/14.6-1118/2019 (хозяйствующего субъекта-конкурента), а также с товарами, вводимыми заявителем хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот.

Согласно Руководству от 24.07.2018 № 12 к комбинированным обозначениям относятся комбинации элементов разного вида обозначений: изобразительных, словесных, объемных и других обозначений, перечень которых является открытым (в том числе, например, этикетки и полиграфические упаковки.

В части использования части товарного знака № 636577 в Этикетке №2 комиссия ответчика пришла к обоснованному выводу об использовании части словесного элемента товарного знака №636577 «Орбита» в Этикетке №2, что также подтверждается справкой заведующей справочно-консультациоиного сектора ФГБУ «Федеральный институт промышленной собственности» (письмо №41-37133-12 от 11.11.2019).

Учитывая вышеизложенное, суд соглашается с третьими лицами, что сравнение обозначений заявителей и правообладателя на основании вышеприведенных правил и критериев указанного руководства позволяет сделать следующие выводы:

-охраняемыми словесными элементами двух товарных знаков ООО ТП «ФИО12 Дом» является словосочетание «Настоящая орбита», используемое с указанием на вид товара сыр плавленый «Колбасный копченый».

Поскольку ООО «Никольское», ООО ТП «Орбита» на используемой этикетке размещают словосочетание: «Сыр плавленый «Орбита» колбасный копченый», то данными лицами используется слово «Орбита», которое является частью охраняемого словесного обозначения в товарных знаках №№ 636577, 698841 и которое идентично ему.

В соответствии с пунктом 7.1.2.1 Руководства от 24.07.2018 № 12 экспертиза словесных обозначений, состоящих из двух и более слов, не связанных друг с другом по смыслу и грамматически, проводится как отдельно по каждому слову, так и по всему обозначению в целом. Оценка сходства отдельно по каждому слову приводит к выводу о сходстве до степени смешения заявленного на регистрацию обозначения с ранее зарегистрированным или заявленным на регистрацию товарным знаком другого лица, если комбинация слов, образующих заявленное обозначение, включает охраняемый (заявленный) товарный знак другого лица.

В данном случае оценка сходства используемых сторонами обозначений по принципу оценки каждого отдельного слова позволяет сделать вывод о сходстве до степени смешения обозначений «Настоящая орбита» и «Орбита», указанное сходство является как звуковым (фонетическим), так и графическим (визуальным) (поскольку в обоих случаях использованы буквы русского алфавита), так и смысловым (семантическим).

При этом словесный элемент товарных знаков «Настоящая» не меняет значения слова «Орбита», а лишь усиливает его значимость как доминирующего элемента в словесном обозначении зарегистрированных товарных знаков правообладателя;

-охраняемыми изобразительными элементами двух товарных знаков заявителя являются изображения часовни и орбиты.

ООО «Никольское» и ООО ТПК «Орбита» на используемой ими этикетке размещают вышеприведенное изображение, которое называется «спутником».

Суд соглашается с доводом представителя третьих лиц. что в рассматриваемом случае присутствует смысловое сходство используемых сторонами изобразительных обозначений, поскольку в них заложено подобие идеи (орбита, траектория движения небесного тела, сфера, космос).

Поскольку у среднего потребителя, на которого ориентированы правила и критерии Руководства от 24.07.2018 № 12, возникает одинаковый ассоциативный ряд об общей идее, которая заложена в используемые изображения, указанные ассоциации усиливаются ввиду одновременного использования изобразительных обозначений со словом «Орбита».

В данном случае оценка сходства используемых заявителем и ответчиком обозначений по принципу оценки смыслового сходства позволяет сделать вывод о сходстве до степени смешения изобразительных обозначений, используемых, в том числе ООО ТП «ФИО12 Дом» и ООО «Никольское» с ООО ТПК «Орбита».

Таким образом, является правомерным довод ООО ТП «ФИО12 Дом», что в комбинированных обозначениях двух сторон оба элемента комбинации: словесный и изобразительный являются сходными до степени смешения, что свидетельствует о сходстве до степени смешения самих комбинированных обозначений в целом.

Данные обозначения ассоциируются друг с другом, несмотря на их отдельные отличия, поскольку производят на потребителя общее впечатление.

При этом необходимо ориентироваться на мнение среднего потребителя, который не имеет возможности визуального сопоставления двух сравниваемых обозначений, а «держит образы в памяти».

Названное сходство усиливается ввиду однородности товара сторон - сыры плавленые копченые, а также одной и той же территории осуществления деятельности - г. Красноярск.

Кроме того названное сходство усиливается ввиду использования правообладателем в товарных знаках и ООО «Никольское», ООО ТПК «Орбита» в этикетке одинаковых цветов: синего и желтого.

Как следует из материалов дела, в товарном знаке (знаке обслуживания) № 636577 в цветовом сочетании охраняемых элементов присутствуют следующие цвета: белый, желтый и черный.

В товарном знаке (знаке обслуживания) № 698841 в цветовом сочетании охраняемых элементов присутствуют следующие цвета: белый, желтый, красный, синий, черный.

Из отзыва ООО ТП «ФИО12 Дом» следует, что в целях подтверждения наглядности использования правообладателем охраняемой комбинации цветов в своей предпринимательской деятельности в материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства были представлены соответствующие доказательства:

- фотографии рекламных наклеек на автомобили, на каждой из которых присутствует по две горизонтальные полосы: крайние полосы синего цвета и внутренние полосы желтого цвета. Кроме того, на каждой из фотографий использован фон желтого и белого цвета, при этом охраняемые изобразительные и словесные элементы товарных знаков размещены на желтом фоне;

- фотография рекламной стойки, верхняя часть которой выполнена в виде прямоугольника, на котором также присутствует две горизонтальные полосы: крайние полосы синего цвета и внутренние полосы желтого цвета, использован фон желтого и белого цвета, при этом охраняемые изобразительные и словесные элементы товарных знаков размещены на желтом фоне; нижняя часть рекламной стойки выполнена в виде бочонка, на котором также присутствуют аналогичным образом выполненные синие и желтые полосы;

- рекламная листовка, на которой также присутствуют горизонтальные полосы: крайние полосы синего цвета и внутренние полосы желтого цвета, использован фон желтого и белого цвета, при этом охраняемые изобразительные и словесные элементы товарных знаков размещены на желтом фоне;

- рекламная листовка, на одной стороне которой присутствуют горизонтальные полосы: крайние полосы синего цвета и внутренние полосы желтого цвета, использован фон белого цвета, на котором размещены охраняемые изобразительные и словесные элементы товарных знаков. На второй стороне данной листовки присутствуют идентичные горизонтальные полосы, а также изображения различных видов продукции ООО ТП «ФИО12 Дом», включая сыр копченый;

- фотографии спецодежды (фартук, футболка, кепка) желтого цвета, на которых изображены вертикальные полосы синего и желтого цветов, а также охраняемые изобразительные и словесные элементы товарных знаков;

- фирменный блокнот производителя, на обложке которого присутствуют горизонтальные полосы: крайние полосы синего цвета и внутренние полосы желтого цвета, использован фон белого цвета, на котором размещены охраняемые изобразительные и словесные элементы товарных знаков, а также изображения различных видов продукции ООО ТП «ФИО12 Дом», включая сыр копченый;

-фирменная ручка производителя белого цвета с изображением горизонтальных полоссинего и желтого цвета, а также охраняемых изобразительных и словесных элементов товарных знаков;

-фотография фирменной кружки производителя белого цвета с изображениемгоризонтальных полосок синего и желтого цвета, а также охраняемых изобразительных исловесных элементов товарных знаков.

Анализ вышеизложенного позволяет сделать вывод о том, что в зарегистрированных товарных   знаках   правообладателя   в   цветовом   исполнении   акцент   сделан   на   двух горизонтальных полосках синего и желтого цвета, а также на использовании фона белого и желтого цвета, при этом преимущественно на желтом фоне размещается изображение охраняемых элементов товарных знаков - словесного обозначения «Настоящая орбита» и изобразительного элемента - часовни.

Именно такое цветовое сочетание является характерным для защищаемых товарных знаков ООО ТП «ФИО12 Дом» и его продукции, в таком виде запоминается потребителям.

Учитывая изложенное, суд соглашается с ООО ТП «ФИО12 дом», что используемая комбинация цветов и характерные горизонтальные полосы синего и желтого цвета позволяют выделять и узнавать продукцию (а именно сыры копченые) ООО ТП «ФИО12 дом» не только в цельном виде продукта, но и в разрезанном виде (так как на каждой части разрезанного продукта независимо от наличия на ней охраняемого словесного элемента «Настоящая орбита» и изобразительного элемента часовни - сохраняется изображение горизонтальных полосок синего и желтого цвета, а также фон белого либо желтого цвета).

При этом ООО «Никольское» и ООО ТПК «Орбита» также на этикетках использованы горизонтальные полосы синего и желтого цвета, а также фон белого и желтого цвета, что подтверждается изображение продукта сыра копченого в разрезанном виде, представленном подателем жалобы в материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства, что следует из его отзыва и заявителем не оспаривается.

Таким образом, ООО «Никольское» и ООО ТПК «Орбита» использует цветовое сочетание и композиционное исполнение идентичное тому, которое использует ООО ТП «ФИО12 Дом» на основании двух зарегистрированных товарных знаков.

Согласно Руководству от 24.07.2018 № 12 оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формирование которого может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе их композиционного и цветового решения.

Вывод о сходстве обозначений должен быть основан на производимом ими общем впечатлении, которое формируется в зависимости от вида обозначений, за счет формы и цвета, а также доминирующих словесных или изобразительных элементов, например, в комбинированном обозначении».

Таким образом, из совокупности приведенного следует, что композиционное и цветовое решение, а также форма и цвет в обязательном порядке учитываются при определении тождества или сходства до степени смешения двух сравниваемых обозначений.

Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого, в том числе с учетом неохраняемых элементов, которые могут присутствовать в составе заявленного обозначения. 

При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветового решения. Исходя из того, что обозначения могут быть представлены в виде слова, сочетания слов, звуков и т.д., общее впечатление может быть зрительным и/или слуховым.

Степень возможного смешения потребителями сравниваемых товарных знаков и обозначений оценивается экспертом при анализе совокупности всех факторов и обстоятельств. В данном случае речь может идти о степени сходства товарных знаков и обозначений, степени однородности товаров и услуг, известности и репутации товарного знака на рынке, наличии серии товарных знаков (т.е. группы вариантов товарных знаков, объединенных сильным элементом), соответствующем круге потребителей.

При изложенных обстоятельствах с учетом вышеприведенных положений Руководства от 24.07.2018 № 12 небольшие отличия в товарных знаках и этикетке не влияют на наличие оснований для общего вывода о сходстве сравниваемых обозначений до степени смешения.

Заявители по настоящему делу используют на этикетках копченых сыров цветовое сочетание и композиционное исполнение идентичное тому, которое использует ООО ТП «ФИО12 Дом», при этом сходство усиливается ввиду однородности товара (сыры копченые), а также использования  на этикетках не только идентичного набора цветов и их композиции, но и словесного обозначения «Орбита» и изобразительного элемента орбитальной, космической тематики (которые, в свою очередь, также являются охраняемыми элементами в товарных знаках).

Использование ООО «Никольское» и ООО ТПК «Орбита» этикетки в таком виде, включая используемое ими цветовое и композиционное сочетание, нарушает права ООО ТП «ФИО12 Дом», как правообладателя товарных знаков, поскольку приводит к смешению продукции в глазах потребителей, к наличию у потребителей основания подразумевать в такой ситуации одного производителя копченых сыров, как следствие, к оттоку потребителей у действительного правообладателя.

При изложенных обстоятельствах являются несостоятельными доводы заявителя о том, что спорная этикетка не сходна до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками.

Согласно частям 1 и 2 статьи 45.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, в пределах срока, установленного комиссией.

Суд полагает, что антимонопольным органом при рассмотрении дела № 024/01/14.6-1118/2019  правильно определен круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения, установлено наличие смешения зарегистрированных товарных знаков правообладателя и этикетки нарушителя, для чего антимонопольным органом учитывались все доказательства, им давалась надлежащая оценка, исходя из целей рассмотрения указанного дела.

Факт схожести до степени смешения сравниваемых обозначений подтверждается доказательствами, представленными в ходе рассмотрения настоящего дела в УФАС по Красноярскому краю, в том числе:

- заключением патентного поверенного № 1302 ФИО10 в соответствии с которым общее впечатление сравниваемых обозначений говорит о возможности смешения товаров, маркируемых данными обозначениями, на основе общего сходства этих обозначений, несмотря на наличие некоторых отличий. Во-первых, поскольку практически все словесные элементы на сравниваемых обозначениях не относятся к охраноспособным элементам, важным критерием их сравнения на предмет наличия сходства является их визуальное исполнение: цветовое и пространственное положение тождественных объектов, а именно линий желтого и синего цвета. Первым делом потребители на товаре видят именно этикетку, то есть визуальное исполнение обозначения. Во-вторых, визуально сравниваемые этикетки имеют одинаковую форму, идентичные полосы сверху и снизу, сходное расположение одинаковой по своему значению информации, сходное цветовое исполнение всех элементов - как словесных, так и изобразительных. В-третьих, и товарный знак, свидетельство № 698841, и рассматриваемое комбинированное обозначение включают охраняемое и семантически значимое слово «Орбита». Благодаря наличию небольших изобразительных элементов, имеющих отношение к космосу, общее смысловое значение сравниваемых обозначений - космическая орбита»;

- справкой Федеральной службы по интеллектуальной собственности, в соответствии с которой по результатам проведенного исследования установлено, что представленное обозначение является сходным до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам №№ 636577, 698841, поскольку ассоциируется с ними в целом в силу семантического и фонетического тождества словесных элементов «ОРБИТА/Орбита»;

- результатами социологического опроса Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому края от 04.12.2019.

Довод ООО «Никольское» и ООО ТПК «Орбита» о том, что Федеральная служба по интеллектуальной собственности не указала иных признаков для смешения помимо использования словесного элемента «Орбита», не имеет правового значения, поскольку для вывода о смешении сравниваемых обозначений достаточно одного лишь указанного признака.

Заключение патентного поверенного № 1302 ФИО10 и справку Федеральной службы по интеллектуальной собственности суд признает надлежащими доказательствами, соответствующими принципам относимости и допустимости, указанные доказательства подготовлены квалифицированными специалистами в области товарных знаков, в связи с чем утверждение ООО «Никольское», ООО ТПК «Орбита» о том, что такое мнение является мнением лишь частного лица, отклоняется судом.

Как следует из материалов дела, по результатам социологического опроса Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 04.12.2019, на вопрос о сходстве смешения двух представленных этикеток - 62,8% опрошенных респондентов ответили отрицательно и 37,2% респондентов ответили положительно.

Результаты опроса показывают отсутствие единого мнения опрошенных респондентов, а также значительный процент респондентов (37,2%), которые в приведенных изображениях этикеток усматривают сходство до степени смешения.

Из отзыва ответчика следует, что в ходе социологического опроса населению для установления признаков нарушения пункта 1 статьи 14.6 было предложено ответить, в том числе на вопрос 1: «Сходны ли до степени смешения, на Ваш взгляд, указанные изображения (этикетки)?».

В социологическом опросе участвовало 43 человека, проживающих на территории Российской Федерации, в возрасте от 21 до 78 лет. Социологический опрос проведен посредством заполнения форм с вопросами с помощью электронного сервиса. По результатам опроса на первый вопрос 37,2 % опрошенных ответили «Да». Вместе с тем, на вопрос о сравнении внешнего вида товаров 27.9% респондентов в сочетании со схожестью и иных вариантов выбрали данные товары.

В соответствии с положениями вышеназванного Руководства от 24.07.2018 № 12 при подготовке экспертом вывода о степени угрозы смешения сравниваемых товарных знаков и обозначений нет необходимости устанавливать или доказывать, что все потребители соответствующих товаров и/или услуг будут смешивать сравниваемые обозначения.

Действующее законодательство не предполагает необходимости представления доказательств фактического смешения сравниваемых товарных знаков и обозначений. Разрешение ситуаций, связанных с угрозой смешения сравниваемых товарных знаков и обозначений, осуществляется на основании оценки вероятности смешения товарных знаков и обозначений в том виде, в котором они заявлены или охраняются.

Вместе с тем в случае предоставления сведений о фактических обстоятельствах, способных повлиять на решение вопроса и сходстве товарных знаков и обозначений и об однородности товаров и/или услуг, они также могут быть учтены».

Принимая во внимание результаты социологического опроса по интересуемому вопросу, в соответствии с которыми 37,2% опрошенных респондентов ответили положительно по вопросу о сходстве двух предложенных изображений - можно очевидно говорить не только о наличии угрозы смешения сравниваемых обозначений, которая в действительности имеет правовое значение и должна приниматься во внимание в ходе рассмотрения вопроса об установлении нарушения, но и о реальном смешении сравниваемых обозначений в глазах потребителей.

Доводы заявителей о том, что товар (сыры колбасные копченые) не прибрел известность именно благодаря деятельности правообладателя; о том, что использованное ООО ТП «ФИО12 Дом» цветовое сочетание не является исключительным, а является общепринятым среди производителей колбасного копченого сыра, а также о том, что с 1990 года используемое правообладателем обозначение принадлежало ОАО «Орбита», до настоящего времени на здании завода висит принадлежащее ему изображение, изучены судом и отклонены.

В материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства представлены доказательства того, что в развитие бренда, достижение и поддержание узнаваемости продукции ООО ТП «ФИО12 Дом» вкладывает значительные денежные средства. Приведенные обстоятельства подтверждаются вышеперечисленными рекламными материалами: баннерами, плакатами, оформлением торговых залов и стоек, изданием рекламных каталогов и брошюр, тематических блокнотов, кружек, ручек, одежды сотрудников и прочего рекламного материала.

Проводимые рекламные компании продукции ООО ТП «ФИО12 Дом», длительное существование организации и стабильное ведение деятельности по продаже сыров копченых плавленых и прочей молочной продукции на рынке города Красноярска подтверждают, что продукция приобрела известность именно благодаря работе компании правообладателя; доказательства обратного со стороны ООО «Никольское» и ООО ТПК «Орбита» не представлены и в материалах дела отсутствуют.

В качестве подтверждения данного обстоятельства в материалы дела в ходе его рассмотрения в УФАС по Красноярскому краю представлены копии актов между ООО «ФИО12 дом» и ИП ФИО11 (затраты на полиграфические услуги в общем размере 32 112 рублей 50 копеек), а также акты между ООО «ФИО12 дом» и ООО РПК «Атлант» (затраты на подготовку и нанесение рекламных наклеек на автомобили в общем размере 97 119 рублей).

Довод заявителя об исторически устоявшемся виде товара - сыра колбасного, использовании ОАО «Орбита» с 1981 года изображения часовни с полосками, впоследствии трансформации индивидуального обозначения в видовое, как следствие, утрате обозначением заявителя различительной способности, также отклоняется судом на основании следующего.

Перечень охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации перечислен в статье 1225 ГК РФ.

В указанном перечне отсутствует указание на предоставление охраны исторически устоявшимся видам.

Также в части 4 ГК РФ отсутствует понятие индивидуального и видового обозначения, правила, связанные с трансформацией обозначений.

Таким образом, суд соглашается с ООО «ФИО12 дом», что доводы заявителей в указанной части основаны на его собственных представлениях, не основанных на нормах действующего законодательства; не являются основанием для отказа в предоставлении правовой защиты зарегистрированным и действующим на территории Российской Федерации товарным знакам.

Ссылка на использование ОАО «Орбита» с 1981 года изображения часовни с полосками также не имеет правового значения в отсутствие предоставления доказательств наличия у данного лица на данное обозначение какого-либо охраняемого средства индивидуализации или результата интеллектуальной деятельности из числа установленных законом.

В отзыве на заявление ООО ТП «ФИО12 Дом» указало, что завод «Орбита» прекратил свое существование, по общему правилу ликвидация юридического лица влечет прекращение его прав и обязанностей, применительно к рассматриваемой ситуации прав на обозначение «Орбита» (в случае принадлежности таковых заводу «Орбита» в период его существования). Названная заявителями вывеска по адресу: 

<

...> в указанном месте и исполнении давно не находится. ООО ТП «ФИО12 Дом» длительное время работает на территории бывшего завода, является арендатором помещений, использует в качестве рекламных вывесок изображения, идентичные зарегистрированным товарным знакам, при этом какие-либо претензии третьих лиц (возможных правопреемников завода «Орбита») к нему отсутствуют. Изложенное опровергает вышеприведенный довод заявителей.

В ходе рассмотрения дела в соответствии с пунктом 10.6 Приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее - Порядок № 220) проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке реализации сыра плавленого колбасного на территории Красноярского края.В соответствии с вышеуказанным порядком по делам, возбужденным по признакам нарушения статей 14.1-14.8 ФЗ «О защите конкуренции», анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: 

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б)определение продуктовых границ товарного, рынка. Определение продуктовых границ, товарного      рынка      может      производитьсяисходя из предмета договоров, заключаемых хозяйствующим субъектом (в том числе в отношении которого поданы в антимонопольный орган заявление, материалы) по поводу товара, предлагаемого им к продаже;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке} в объеме установления фактических конкурентных отношений между хозяйствующим субъектом, в действиях (бездействии) которого обнаружены признаки недобросовестной конкуренции, и хозяйствующим субъектом, которому указанными действиями (бездействием) причинены пли могут быть причинены убытки либо нанесен или может быть нанесен вред его деловой репутации.

Согласно пункту 2.1 указанного порядка временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.

Поскольку анализ проводился в объеме, необходимом для рассмотрения дела № 024/01/14.6-1118/2019 о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного в отношении группы лиц в составе: ООО ТПК «Орбита», ООО «Никольское», по признакам нарушения пункта 1 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3, выразившегося в использовании элементов схожих до степени смешения с товарными знаками №636577, №698841 на этикетках сыра плавленого колбасного «Орбита», реализуемого на территории Красноярского края, то временной интервал определенный периодом 2019 года, установлен ответчиком верно.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. Взаимозаменяемыми товарами признаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному-назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Таким образом, сыр плавленый колбасный может рассматриваться как товар.

Под географическими границами товарного рынка в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 понимается сфера обращения товара, в границах которой, основываясь на экономической, технической или иной возможности, приобретатель может приобрести товар и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Товарный рынок в соответствии с пунктом 4.1 Порядка № 220 может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Определение географических границ товарного рынка осуществляется методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах) в связи с тем, что проведение настоящего анализа ограничено по времени, в также в связи с доступностью вышеуказанной информации о фактических районах продаж.

На основании изложенного, за продуктовые границы исследуемого товарного рынка антимонопольным органом правомерно принята реализация сыра плавленого колбасного.

В соответствии с фактическими обстоятельствами, установленными в деле №024/01/14.6-1118/2019, заявителями и третьими лицами реализация сыра плавленого колбасного происходит на территории Красноярского края.

Таким образом, географические границы рынка сыра плавленого колбасного обоснованно определены антимонопольным органом территорией Красноярского края.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие (имеющие возможность реализовать) в его границах рассматриваемый товар на исследуемом товарном рынке.

В соответствии с пунктом 10.6 Порядка № 220 по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, определяется в объеме установления фактических конкурентных отношении между хозяйствующим субъектом, в действиях (бездействии), которого обнаружены признаки недобросовестной конкуренции, и хозяйствующим субъектом, которому указанными действиями (бездействием) причинены или могут быть причинены убытки либо нанесен или может быть нанесен вред его деловой репутации.

Исходя из материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства №024/01/14.6-1118/2019, в состав хозяйствующих субъектов входят: ООО ТПК «Орбита», ООО «Никольское», ООО «ТП ФИО12 Дом», ООО «ФИО12 Дом», ООО «Орбита».

Доказательства правомерности действий группы лиц в составе: ООО ТПК «Орбита», ООО «Никольское» в части использования элементов схожих до степени смешения с товарными знаками №636577, №698841 на этикетках сыра плавленого колбасного «Орбита», реализуемого на территории Красноярского края, в материалах дела отсутствуют

В связи с вышеизложенным, комиссия пришла к обоснованному выводу о том, что использование группой лиц в составе в составе: ООО «Никольское», ООО ТПК «Орбита» элементов схожих до степени смешения с товарными знаками №636577, №698841 на этикетках сыра плавленого колбасного «Орбита», реализуемого на территории Красноярского края, является нарушением пункта 1 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ. 

Изложенное подтверждается вышеуказанными материалами дела, в том числе заключением ответчика об обстоятельствах дела по рассмотрению дела № 024/01/14.6-1118/2019.

Согласно пункту 2.4 Руководства от 20.01.2020 № 12 не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, состоящие только из элементов, являющихся общепринятыми терминами. Указанное положение относится к терминам, связанным с определенной деятельностью, осуществляемой при производстве товаров, выполнении работ и оказании услуг. К общепринятым терминам относятся лексические единицы, характерные для языка   конкретных   областей   науки   и  техники.   Термин,   имеющий  отношение  к   какой-либо конкретной отрасли, может быть зарегистрирован в качестве товарного знака для товаров, не связанных с этой сферой.

Таким образом, товарные знаки №№698841, 636577 в совокупности со словом «Орбита» не обладают признаками общепризнанных терминов.

Наличие на рынке товаров с цветовой гаммой желтого и синего цветов, горизонтальными полосками, наименованием «Орбита» (отдельно друг от друга) не свидетельствует об отсутствии признаков нарушения пункта 1 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ со стороны ООО «Никольское» и ООО ТПК «Орбита».

Комиссией действия ответчика по делу №024/01/14.6-1118/2019 признаны нарушением в совокупности: цветовая гамма, расположение горизонтальных полос, расположение текста, изображения, иных элементов относительно друг друга, фонетическая идентичность слова «Орбита».

Кроме того комиссией не сделан вывод о запрете использования наименования «Орбита» при производстве товара. 

Доказательств введения в оборот ответчиком товаров с Этикеткой №2 ранее даты регистрации товарного знака № 698841 (16.02.2019), а также объективности изготовления Этикетки №2 именно в таком виде в материалы дела не представлено.

Комиссия в совокупности с изображениями, их отличительными признаками, пришла к выводу о наличии нарушения пункта 1 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ.

В связи с вышеизложенными обстоятельствами, суд приходит к выводу о том, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются законными и обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и представленным в дело доказательствам соответствуют.

В настоящем случае антимонопольный орган доказал законность принятого им решения.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. 

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Заявителем, вопреки части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано, каким именно нормативным актам не соответствует оспариваемое решение и какие права и законные интересы общества нарушены этим актом, поскольку оспариваемое решение не создает заявителю никаких препятствий в осуществлении им своей деятельности и не возлагает на него никаких обязанностей.

Судом установлено, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемых решениях, являются правильными и соответствуют представленным в дело доказательствам.

Процессуальных нарушений как при проведении проверки в отношении общества по факту нарушения антимонопольного законодательства, так и при вынесении оспариваемого ненормативного правового акта, который привел или мог привести к принятию антимонопольным органом неправомерного акта, заявителем не заявлено, и судом в процессе рассмотрения настоящего дела не установлено.

При указанных обстоятельствах, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьями 198, 201 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативных актов недействительными.

В связи с изложенным, суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя.

Судом проверены все доводы заявителя, которые были предметом рассмотрения антимонопольного дела № 024/01/14.6-1118/2019, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

С учетом установленных обстоятельств по делу, суд полагает заявление не подлежащим удовлетворению.

Настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет». 

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края 

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований отказать.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

Судья                                                                                                                  Е.М. Чурилина