/

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-12718/2018-ГК

г. Пермь

11 октября 2018 года

Дело № А50-11269/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 октября 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гребенкиной Н.А.,

судей Григорьевой Н.П., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Полуднициным К.А.,

при участии: 

от истца, ООО «Диопром»: Давыдов О.Ю. по доверенности от 08.10.2018, Нигматуллин Ф.Н. по доверенности от 21.07.2017;

от ответчика, ООО «Пакт»: Галкин С.А. по доверенности от 09.01.2018;

представители третьих лиц, ООО «Сивил Инжиниринг», ООО «Консоль-Строй» для участия в деле не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, ООО «Пакт»,

на решение Арбитражного суда Пермского края 

от 12 июля 2018 года,

принятое судьей Удовихиной В.В.,

по делу № А50-11269/2017

по иску ООО «Диопром» (ОГРН 1155958026400, ИНН 5903114270)

к ООО «Пакт» (ОГРН 1025900757145, ИНН 5903001004),

третьи лица: ООО «Сивил Инжиниринг» (ОГРН 1135902000420, ИНН 5902231372), ООО «Консоль-Строй» (ОГРН 1135906006664, ИНН 5906123434),

о взыскании задолженности, неустойки по договору строительного подряда,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Диопром» (далее – ООО «Диопром») обратилось в Арбитражный суд Пермского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Пакт» (далее – ООО «Пакт») о взыскании задолженности по договору строительного подряда от 13.10.2015 в сумме 1 528 731 руб. 25 коп., неустойки в размере 105 414 руб. 49 коп. (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом первой инстанции к рассмотрению на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Определениями суда от 26.04.2017 и 13.06.2017 на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований на предмет спора привлечены ООО «Сивил Инжиниринг», ООО «Консоль-Строй».

Решением Арбитражного суда Пермского края от 12.07.2018 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Ответчик с решением суда первой инстанции не согласился, направил апелляционную жалобу. Ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам, просил решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы указано на доказанность, по мнению ответчика, факта некачественного выполнения истцом работ. 

Ссылаясь на нарушение судом норм процессуального права, апеллянт указал на необоснованное возвращение предъявленного им встречного искового заявления в судебном заседании без вынесения отдельного определения, которое подлежит обжалованию, что лишило его права на судебную защиту. 

Кроме того, заявителем жалобы отмечено, что судом не приняты во внимание его возражения относительно выводов судебной экспертизы. Судом не дана оценка рецензии БН-117, выполненной АНО «ЭТЦ «Пермэкспертиза», свидетельствующей о нарушениях и недоказанности выводов экспертов ООО «Кама эксперт». 

При вынесении решения суд, по мнению заявителя жалобы, не проверил представленный истцом расчет суммы основного долга и неустойки, полагает сумму долга подлежащей уменьшению на стоимость потребленной электрической энергии в размере 92 876 руб. 80 коп. в соответствии с положениями пункта 4.1.15 договора. Судом также не учтены, как утверждает заявитель жалобы, положения абзаца 5 пункта 2.1 договора, предусматривающего уменьшение стоимости выполняемых работ на стоимость предоставленных заказчиком материалов, оборудования, электрического кабеля, переданных в ходе производства работ. Не принято во внимание 3%-ное удержание от стоимости работ до предоставления исполнительной документации (пункт 2.1 договора). По расчету апеллянта задолженность составляет не более 1 257 102 руб. 33 коп. Представленный расчет неустойки апеллянт также оспаривает в связи с неверным, по его мнению, определением истцом начала периода просрочки. 

Истец в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзыв, считает решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представители истца в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласились по основаниям, изложенным в отзыве. Считают решение суда законным и обоснованным, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 13.10.2015 между ООО «Пакт» (заказчиком) и ООО «Диопром» (подрядчиком) заключен договор строительного подряда (далее – договор), в соответствии с которым подрядчик по заданию заказчика своими силами, средствами и материалами обязуется выполнить строительно-монтажные работы по строительству фундаментов первой очереди объекта капитального строительства: Комплекс складских зданий и сооружений, в Индустриальном районе г. Перми, по адресу: ул. Верхне-Муллинская, д. 1406 (в составе следующих объектов: здание склада Литер А, Зс-4с (Тип 3), здание склада Литер Б, Зс-4с (тип 2), здание склада Литер В (Тип 1), согласно разработанного ООО «Сивил Инжиниринг» проекта (шифр проекта 12-14) на земельном участке с кадастровым номером 59601:4716097:23, общей площадью 79 300 кв.м, расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Верхне-Муллинская, д. 140б, и сдать заказчику результат выполненных работ, а заказчик обязуется принять и оплатить работы в сроки, указанные в договоре (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 1.2 договора, содержание, виды и объем выполняемых работ определены в Смете выполняемых работ (приложение № 1 к договору).

Во исполнение условий договора (пункт 1.2) сторонами согласован и подписан Локальный сметный расчет № 1 к договору на строительство складов тип 1, литер В, тип 2, литер А, Б, в соответствии с которым стоимость работ составляет 4 962 037 руб. 02 коп.

В соответствии с пунктом 1.5 договора, при подписании договора заказчик передает подрядчику комплект проектной и рабочей документации, разработанной ООО «Сивил Инжиниринг» шифр проекта 12-14.

Работы по договору выполнялись в соответствии с проектной документацией, разработанной ООО «Сивил Инжиниринг» и переданной заказчиком подрядчику.

Истец указал, что в соответствии с условиями заключенного договора подрядчиком выполнены работы на общую сумму 4 035 583 руб. 60 коп. 

Факт выполнения работ подтверждается двусторонним актом о приемке выполненных работ за февраль 2016 года № 1 от 03.03.2016 по форме КС-2 на сумму 266 292 руб. 31 коп., двусторонней справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 03.03.2016 по форме КС-3 на сумму 266 292 руб. 31 коп., актом о приемке выполненных работ за апрель 2016 года № 2 от 18.05.2016 по форме КС-2 на сумму 1 372 621 руб. 29 коп., справкой о стоимости работ и затрат № 2 от 18.05.2016 года по форме КС- 3 на сумму 1 372 621 руб. 29 коп. 

По состоянию на 18.04.2017 оплата за указанные в актах работы произведена заказчиком частично в размере 3 662 962 руб. 31 коп.: по акту за февраль 2016 года № 1 от 03.03.2016 на сумму 2 662 962 руб. 31 коп. по справке о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 03.03.2016 по на сумму 2 662 962 руб. 31 коп. 

Работы по акту за апрель 2016 года № 2 от 18.05.2016 на сумму 1 372 621 руб. 29 коп., справке о стоимости работ и затрат № 2 от 18.05.2016 на сумму 1 372 621 руб. 29 коп. оплачены частично в размере 1 000 000 руб. (от 15.03.2016). 

Соответственно, по расчету истца, задолженность составляет 372 621 руб. 29 коп., в подтверждение чего представлен акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 12.04.2017. 

В рамках договорных отношений ответчиком оплачено:

- 1 800 000 руб. – 16.10.2015;

- 500 000 руб. – 04.12.2015;

- 300 000 руб. – 11.12.2015;

- 62 962 руб. 31 коп. – 14.03.2016;

- 1 000 000 руб. – 15.03.2016;

Итого, по основному договору произведено оплат на общую сумму 3 662 962 руб. 31 коп.

29.12.2015 между ООО «Пакт» (заказчиком) и ООО «Диопром» (подрядчиком) заключено дополнительное соглашение № 1 к договору.

В соответствии с пунктом 1 дополнительного соглашения № 1 в рамках выполнения договора подряда по строительству фундаментов первой очереди объекта капитального строительства: Комплекс складских зданий и сооружений в Индустриальном районе г. Перми, по адресу: ул. Верхне- Муллинская, д. 1406 ( в составе следующих объектов: здание склада Литер А, Зс-4с (Тип 3), здание склада Литер Б, Зс-4с (тип 2), здание склада Литер В (Тип 1), согласно разработанного ООО «Сивил Инжиниринг» проекта (шифр проекта 12-14) на земельном участке с кадастровым номером 59601:4716097:23, общей площадью 79 300 кв.м, расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Верхне-Муллинская, д. 140б, возникла необходимость выполнения мероприятий по «водопонижению» оснований фундаментов.

В пункте 2 дополнительного соглашения № 1 стороны согласовали, что стоимость и виды работ по водопонижению согласованы сторонами в локальном сметном расчете № 2 и составляют 198 331 руб. 36 коп., в том числе НДС 18 % в сумме 30 253 руб. 94 коп.

Оплата работ по водопонижению производится в общем порядке, определенном договором подряда от 13.10.2015 (пункт 3 дополнительного соглашения № 1).

В соответствии с локальным сметным расчетом № 2 от 29.12.2015 стоимость работ составляет 198 331 руб. 36 коп.

В соответствии с условиями заключенного договора в редакции дополнительного соглашения № 1, подрядчиком выполнены работы на общую сумму 198 331 руб. 36 коп.

Факт выполнения работ подтверждается двусторонним актом о приемке выполненных работ за декабрь 2015 года № 1 от 29.12.2015 по форме КС-2 на сумму 132 220 руб. 91 коп., справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 29.12.2015 по форме КС-3 на сумму 132 220 руб. 91 коп., актом о приемке выполненных работ за август 2016 года № 2 от 31.08.2016 года по форме КС-2 на сумму 66 110 руб. 45 коп., справкой о стоимости работ и затрат № 2 от 31.08.2016 года по форме КС- 3 на сумму 66 110 руб. 45 коп.

По состоянию на 18.04.2017 оплата за указанные выполненные работы произведена заказчиком частично в размере 132 220 руб. 91 коп. по акту за декабрь 2015 года № 1 от 29.12.2015 на сумму 132 220 руб. 91 коп., справке о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 29.12.2015 по форме КС-3 на сумму 132 220 руб. 91 коп. Соответственно, задолженность составляет 66 110 руб. 45 коп., что подтверждается актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 12.04.2017.

08.02.2016 ООО «Пакт» (заказчиком) и ООО «Диопром» (подрядчиком) заключено дополнительное соглашение № 2 к договору в связи с возникновением дополнительных работ на объекте, стоимость и виды которых согласованы сторонами в локальном сметном расчете № 3 от 08.02.2016 и составляют 163 546 руб. 09 коп., в том числе НДС 18 % в сумме 24 974 руб. 71 коп. (пункты 1, 2 дополнительного соглашения № 2).

В соответствии с условиями заключенного договора в редакции дополнительного соглашения № 2, подрядчиком были выполнены работы на общую сумму 163 546 руб. 09 коп., факт выполнения которых подтверждается актом о приемке выполненных работ за август 2016 года № 1 от 31.08.2016 на сумму 163 546 руб. 09 коп., справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 31.08.2016 на сумму 163 546 руб. 09 коп. 

По состоянию на 18.04.2017 оплата за указанные выполненные работы заказчиком не произведена. Соответственно, задолженность составляет 163 546 руб. 09 коп., что также подтверждается актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 12.04.2017.

20.07.2016 ООО «Пакт» (заказчиком) и ООО «Диопром» (подрядчиком) заключено дополнительное соглашение № 3 к договору.

Согласно пункту 2 дополнительного соглашения № 3 стороны согласовали, что подрядчик по заданию заказчика своими силами, средствами и материалами обязуется выполнить строительно-монтажные работы, за исключением фактически выполненных подрядчиком работ на объекте, указанных в актах сдачи-приемки выполненных работ КС-2, КС-3 от 18.05.2016 по строительству фундаментов первой очереди объекта капитального строительства, указанного в пункте 1 соглашения, а заказчик обязуется принять и оплатить эти работы в соответствии с содержанием, видами и объемом выполняемых строительно-монтажных работ определенных в локальном сметном расчете выполняемых работ (приложение № 1 к договору строительного подряда от 13.10.2015).

В силу пункта 3 дополнительного соглашения № 3 стороны также согласовали срок выполнения работ, указанных в пункте 2 настоящего соглашения, а именно: строительно-монтажных работ здания тип 3, литер А в осях А-Б, 1-7 – 32 рабочих дня с момента подписания настоящего дополнительного соглашения № 3.

Стороны в пункте 4 дополнительного соглашения № 3 согласовали условие о конечном сроке выполнения работ, установленном в соответствии с пунктом 1.2 договора строительного подряда от 13.10.2015, который пролонгируется на период выполнения работ, в соответствии с условиями пункта 3 дополнительного соглашения и срок подлежит исчислению по истечении срока выполнения работ, указанного в дополнительном соглашении № 3 (пункт 3).

В соответствии с условиями заключенного договора в редакции дополнительного соглашения № 3, подрядчиком выполнены работы на общую сумму 926 453 руб. 42 коп. Факт выполнения работ подтверждается актом о приемке выполненных работ за август 2016 года № 3 от 31.08.2016 на сумму 926 453 руб. 42 коп., справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 3 от 31.08.2016 на сумму 926 453 руб. 42 коп. 

По состоянию на 18.04.2017 оплата за указанные выполненные работы заказчиком не произведена. Соответственно задолженность составляет 926 453 руб. 42 коп., что подтверждается актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 12.04.2017.

Таким образом, истец утверждает, что сумма выполненных и неоплаченных подрядчиком работ составляет 1 528 731 руб. 25 коп.

Ненадлежащее исполнение заказчиком обязательства по оплате выполненных подрядчиком работ явилось основанием для обращения истца с настоящим иском в арбитражный суд.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 309, 310, 330, 702, 720, 711, 740, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из доказанности факта выполнения работ и незаконности уклонения заказчика от оплаты принятых им работ.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав пояснения представителей истца и ответчика в судебном заседании, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта ввиду следующего.

Проанализировав условия заключенного сторонами договора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что по своей правовой природе он является договором строительного подряда. Соответственно, правоотношения сторон по данному договору регулируются § 1 и § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Порядок передачи результата подрядных работ регламентируется правилами статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой подрядчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат).

Согласно пункту 4 статьи 753 сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Завершающим этапом выполнения работ считается их приемка, что является удостоверением факта надлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств. 

Материалами дела подтверждается, что истцом в ходе исполнения обязательств по договору выполнены работы на общую сумму 4 035 583 руб. 60 коп., что подтверждается подписанными сторонами без возражений актами о приемке выполненных работ по форме КС-2. 

Ответчиком факт исполнения подрядчиком обязательств не оспаривается (статья 65, часть 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Приемка ответчиком выполненных работ влечет возникновение обязанности по их оплате (статьи 711, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Согласно пункту 3 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работ может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работы выполняются в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан принять и оплатить результат работы, выполненной по его заданию.

В соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласованный объем работ подтвержден локально-сметными расчетами, представленными в материалы дела и подписанными обеими сторонами.

Принятие работ свидетельствует о потребительской ценности произведенных работ для заказчика и желании ими воспользоваться. Таким образом, при приемке работ без разногласий ответчик обязан произвести ее оплату.

Доводы заявителя жалобы о некачественности выполнения работ противоречат представленным в материалы дела доказательствам, в частности, заключениям судебных экспертиз, выводы которых ответчиком в установленном процессуальном законодательством порядке не опровергнуты и позволяют согласиться с позицией суда первой инстанции об обоснованности заявленных исковых требований и необходимости их удовлетворения.

Дополнительным соглашением № 1 к договору сторонами согласованы виды, объемы и стоимость дополнительных работ в связи с возникновением необходимости при выполнении основных работ по договору выполнения мероприятий по «водопонижению» оснований фундаментов.

Возражая против заявленных требований о взыскании задолженности, ответчик при рассмотрении дела судом первой инстанции приводил доводы о том, истец выполнил часть работ с нарушением строительных норм и правил, не произвел отвод грунтовых вод от фундамента.

Однако из переписки сторон следует и верно установлено судом первой инстанции, что истец ставил в известность заказчика о необходимости проведения дополнительных работ по водоотведению и возможных негативных последствиях отсутствия таких работ, с учетом особенностей грунта в месте строительства. При этом заказчик, со своей стороны, настаивал на выполнении работ в соответствии с имеющимся проектным решением.

В ходе производства дополнительной судебной экспертизы во исполнение определения арбитражного суда от 09.02.2018 о ее назначении и приостановлении производства по делу экспертом проводилось исследование результата работ при вскрытии фундамента. 

Выводы эксперта, приведенные в заключении дополнительной судебной экспертизы, также указывают на то, что выявленные характеристики грунтов основания являются следствием эксплуатации фундаментов в период обильного обводнения без проведения работ по устройству дренажной системы, не предусмотренных проектным решением, по удалению грунтовых вод от подошвы бетонных фундаментов, влияющих на несущую способность грунтов основания. Как указал эксперт, выявленные отступления не являются следствием нарушения технологии выполнения указанных работ в процессе строительства (отступление от проектного значения подготовки основания фундаментов не влияет на общую несущую способность грунтов, является следствием отсутствия дренажной системы и неблагоприятных эксплуатационных условий фундаментов). Экспертом отмечено, что вследствие отсутствия решений о снижении уровня грунтовых вод и отведением ее от оснований фундаментов путем устройства дренажной системы дальнейшее состояние фундаментов и грунтов основания может ухудшиться ввиду неблагоприятных факторов, природных и геологических условий площадки строительства. Для приведения фундаментов и грунтов основания в работоспособное состояние в настоящее время необходимо выполнить комплекс мероприятий и разработку проектных решений. При этом эксперт делает общий вывод о том, что выявленные отступления позволяют дельнейшее возведение зданий по проекту. 

Согласно материалам дела при осуществлении строительства была выявлена необходимость проведения дополнительных работ, в целях чего стороны заключили дополнительное соглашение № 1, предусматривающие комплекс работ по водопонижению. Между тем, по существу, невзирая на наименование работ по «водопонижению», фактически дополнительным соглашением № 1 к договору подряда сторонами согласованы работы по водоотведению, исходя из их объемов и стоимости, отраженных в соответствующем локально-сметном расчете. Работы по водопонижению, напротив, изначально требовали от заказчика разработки соответствующих проектных решений при составлении проектно-сметной документации, изначально в проекте необходимо было предусмотреть виды и способы строительства с учетом состояния грунта, что заказчиком сделано не было. Как установлено из переписки сторон, заказчик продолжает уклоняться от согласования таких работ, настаивая на выполнении работ в соответствии с имеющимся проектным решением. 

Данные обстоятельства также подтверждаются выводами судебной экспертизы, согласно которым сторонами составлено дополнительное соглашение № 1 к договору и локально-сметный расчет с принятием технологии удаления воды от основания фундаментов. Подрядчиком в полном объеме были выполнены мероприятия, о чем свидетельствуют акты выполненных работ, но по своей технологии данные работы не являются «водопонижением», а являются одним из способов водоотведения («открытый водоотлив»). 

Ссылки апеллянта на то, что данная технология отвода грунтовых и паводковых вод была предложена подрядчиком, который должен нести ответственность за ее недостаточную результативность, не могут быть приняты во внимание апелляционной коллегией с учетов выводов, изложенных в заключении эксперта при проведении дополнительной судебной экспертизы.

Так, экспертом указано, что с целью проверки последствия паводка на существующие фундаменты был выполнен комплекс мероприятий, вследствие которого составлен технический отчет (шифр 365-04/2016) организацией ООО «ГЕО-комплекс». Из заключения эксперта также следует, что выявленные ООО «ГЕО-комплекс» отклонения планово-высотного обоснования друг относительно друга не влияют на реализацию проектных решений и дальнейшее возведение объекта выше отметки 0.000, что подтверждается исходящим письмом № 88 от 29.06.2016, составленным проектной организацией ООО «Сивил Инжиниринг». 

Согласно отчету об инженерно-геологических изысканиях, проведенных ООО «НПФ Геофизика» в 2015 году по степени потенциальной подтопляемости участок изысканий относится к подтопленным территориям (глубина залегания подземных вод менее 2,0 м). С целью защиты территории проектируемого строительства от полного подтопления поверхностными и грунтовыми водами, а также улучшения грунтовых условий площадки, при проектировании необходимо предусмотреть гидроизоляцию фундаментов и обустройство дренажа, что в свою очередь, является одним из методов водопонижения, и более эффективен для данных геологических условий.

В свою очередь представители организации ООО «Диопром» запрашивали проектные решения на устройство системы водопонижения у организации ООО «Пакт» и в целях оперативного решения вопросов и пооперационного контроля качества работ подрядчика просили обеспечить постоянное присутствие представителя технического контроля на строительной площадке в связи со сложными геологическими и погодными условиями, а также непрерывным производством работ, однако, ответов на запрос нет обнаружено. В связи с чем перед началом работ подрядчиком были выполнены испытания физико-механических характеристик грунта и направлен подтверждения, согласно которым испытания соответствуют отчету, проведенному ООО «НПФ Геофизика» в 2015 году.

Кроме того, в экспертном заключении также указано, что при изучении материалов дела выявлены ошибки в проектной документации, разработанной ООО «Сивил Инжиниринг», а также не учтены требования нормативной документации. При этом мероприятий по водоотведению и водопонижению, необходимых для выполнения рекомендаций ООО «НПФ Геофизика», в проектной документации не обнаружено. В свою очередь организация ООО «Сивил Инжиниринг» отмечала, что проектной документацией не предусмотрены мероприятия по водопонижению по причине ограниченности средств заказчика при строительстве объекта.

Таким образом, из материалов дела очевидно следует, что еще до начала выполнения истцом строительных работ заказчик был осведомлен о геологических особенностях площадки строительства, требующих осуществления необходимых проектных решений при выборе способа строительства, чего им не было сделано.

Согласно пункту 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. 

В силу пункта 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

При сложившихся обстоятельствах, суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что риск негативных последствий следует отнести на ответчика, контролирующего ход производства работ и осведомленного о необходимости проведения дополнительных работ по отводу грунтовых вод от основания фундамента.

Заключение дополнительной экспертизы оформлено в соответствии с требованиями статей 82, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения. Данный документ основан на материалах дела, исследование результата работ проведено при вскрытии фундамента, является полным и ясным, не содержит противоречивых выводов, сомнений в его обоснованности не установлено. 

Ответчиком не представлены доказательства того, что высказанные им относительно заключения экспертизы замечания могли повлиять на выводы эксперта (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). О проведении повторной судебной экспертизы в опровержение доводов дополнительной экспертизы и с целью установления качества выполненных подрядчиком работ заказчик не заявлял. 

Рецензия БН-117, выполненная АНО «ЭТЦ «Пермэкспертиза», о недостоверности проведенных экспертных исследований в рамках настоящего дела не свидетельствует, а является лишь независимым мнением относительно результатов их проведения.

Ссылка апеллянта на представленные в материалы дела исследования ООО «ГЕО-комплекс», оформленные отчетами шифр 365-04/2016, шифр 856-10/2016, и письма данной организации также не опровергает выводы суда первой инстанции, поскольку отражает лишь факт исследования по проверке установки (посадки) фундаментов строящихся объектов уже на момент завершения спорных работ. Кроме того, соответствующие отчеты также были проанализированы и приняты во внимание самим экспертом при проведении судебных экспертиз, что, однако, позволило ему прийти к выводам о соответствии качества выполненных истцом строительно-монтажных работ требованиям проектной, рабочей и разрешительной документации, обязательным нормам и правилам, государственным стандартам.

С учетом пояснений эксперта, данных им в ходе судебного заседания и приобщенных к материалам дела в письменном виде, противоречий в выводах проведенных исследований апелляционной коллегией также не установлено. Сомнений в обоснованности заключения экспертизы у суда не возникло. 

Выводы экспертного заключения ответчиком документально не опровергнуты. Несогласие истца с выводами экспертов само по себе не лишает экспертные заключения доказательственного значения.

Оснований для проведения повторной экспертизы, предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Следует отметить, что экспертные исследования совершены уже после выполнения работ. Эксперт указал, в том числе, и внешние факторы, которые могли повлиять на качество и состояние результата работ, указав на устранимый характер выявленных недостатков при проведении работ по устройству дренажной системы, путем разработки соответствующих решений по удалению грунтовых вод, что не может свидетельствовать о наличии вины подрядчика и некачественности выполненных им работ на основе существующего предоставленного ему заказчиком проекта.

Ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, заявитель жалобы также указывает на то, что представленное им встречное исковое заявление о взыскании стоимости устранения недостатков выполненных истцом работ в сумме 2 297 921 руб. 38 коп. было возращено судом в судебном заседании без вынесения определения. 

Из материалов дела усматривается, что суд первой инстанции какое-либо отдельное определение о возвращении встречного искового заявления в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не принял, что также не было отражено в решении. 

Между тем, суд апелляционной инстанции исходит из того, что на момент рассмотрения настоящей апелляционной жалобы спор разрешен судом по существу, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении жалобы в данной части, так как исключает возможность направления встречного искового заявления в суд первой инстанции для совместного рассмотрения с первоначальными исковыми требованиями.

Доводы апеллянта о необходимости рассмотрения дела по правилам первой инстанции с учетом встречного иска подлежат отклонению в силу того, что рассмотрение судом апелляционной инстанции встречного искового заявления по существу в соответствии с правилами статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не принятого ранее судом первой инстанции к рассмотрению, не входит в полномочия суда апелляционной инстанции. Рассмотрение встречного искового заявления относится к исключительной компетенции суда первой инстанции. При данных обстоятельствах основания для перехода к рассмотрению дела по правилам первой инстанции судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционной коллегией в данном случае также принято во внимание то обстоятельство, что ответчик в данной ситуации не лишается права на судебную защиту. Тот факт, что встречное исковое заявление не было принято к рассмотрению суда первой инстанции не препятствует обращению с самостоятельным иском в арбитражный суд в общем порядке (статья 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, статья 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доводы заявителя апелляционной жалобы о неверном расчете суммы долга и договорной неустойки за нарушение срока оплаты работ судом апелляционной инстанции также отклоняются с учетом следующего.

В силу части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Согласно части 4 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые признаны, удостоверены лицами, участвующими в деле, в порядке, установленном статьей 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и приняты арбитражным судом первой инстанции, не проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Из материалов дела следует, что ответчик, надлежащим образом извещенный о возбуждении в отношении него искового производства, не был лишен возможности представить суду возражения относительно заявленных исковых требований, контррасчет и доказательства, подтверждающие свои возражения.

Между тем, ответчик, зная о предъявленном иске, не воспользовался предоставленными ему нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правами, в том числе, на представление доказательств в обоснование соответствующих возражений, которые приведены им лишь в апелляционной жалобе.

Поскольку в данном случае обоснованность и размер исковых требований истца считаются признанными ответчиком, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца в полном объеме, в том числе, в обжалуемой в настоящее время ответчиком части.

Доводы апеллянта об уменьшении суммы задолженности на стоимость потребленной истцом электрической энергии в сумме 92 876 руб. отклоняются судом апелляционной инстанции в силу следующего. 

В соответствии с условием пункта 4.1.15 договора, подрядчик обязуется осуществить в установленном порядке временные присоединения коммуникаций на период выполнения работ на строительной площадке и присоединения вновь построенных. Оплачивать стоимость потребленных ресурсов (поставляемую электрическую энергию) необходимую для выполнения договора, в конце каждого календарного месяца, когда производилось работы. Таким образом, из содержания указанного пункта 4.1.15 договора не следует возможность автоматического удержания заказчиком такой суммы, а предусмотрено лишь обязательство подрядчика оплачивать стоимость потребленных ресурсов. Между тем, соответствующие требования в рамках встречного иска ответчиком заявлены не были.

Кроме того, вопреки утверждениям апеллянта, сумма задолженности также не подлежит уменьшению на стоимость электрического кабеля, который в рассматриваемом случае не является давальческим материалом по смыслу пункта 2.1 договора, а предназначен для временного присоединения при строительстве. Из материалов дела следует, что письмом от 29.09.2016 № 20-213 подрядчик известил заказчика о завершении всего комплекса работ и сообщил о необходимости провести отключение и демонтаж спорного силового кабеля в срок до 07.10.2016. Однако данное обращение было проигнорировано заказчиком, в связи с чем в настоящее время силовой кабель находится на ответственном хранении у подрядчика, который известил арбитражный суд о готовности его вернуть. Требования ответчика в данной части заявлены не были, предметом исследования арбитражного суда не являлись.

С учетом имеющихся в материалах дела документов суд апелляционной инстанции полагает, что заказчиком не доказано наличие у него права на 3%-ное удержание от стоимости всего комплекса работ в порядке пункта 2.1 договора. Материалами дела подтверждается неоднократное представление исполнительной документации подрядчиком, такая документация направлялась заказчику с актами выполненных работ, в том числе была предоставлена и конечная исполнительная документация. Иного суду заинтересованной стороной не доказано. Кроме того, согласно материалам дела в процессе производства работ со стороны истца в адрес ответчика также направлялись письма о необходимости присутствия ответчика при приемке скрытых работ. Вопреки доводам жалобы, оригиналы журнала производства работ были представлены истцом на обозрение при рассмотрении дела судом первой инстанции, копии соответствующих документов были приобщены к материалам дела. В подтверждение своей позиции ответчик не представил в материалы дела доказательств того, что исполнительная документация ему подрядчиком не передана, не указал, какая именно документация по спорному объекту ему не передана (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом с самостоятельным требованием о передаче исполнительной документации ответчик к подрядчику также не обращался. Между тем, в случае если ответчик полагает свои права нарушенными, он не лишен права обратиться к подрядчику с соответствующим требованием о передаче необходимой исполнительной документации. В связи с чем спорные работы подлежат оплате в полном объеме. 

Оспаривая расчет неустойки и указывая при этом на неверное исчисление истцом начала периода просрочки, заявитель жалобы, между тем, данные возражения при рассмотрении дела судом первой инстанции не заявлял, встречный расчет санкции не представлял, что позволяет суду апелляционной инстанции, с учетом положений части 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации применить правило о процессуальном эстоппеле. 

Проанализировав представленные сторонами письменные доказательства, суд первой инстанции с учетом положений договора пришел к выводу, что период просрочки исполнения обязательства со стороны ответчика, истцом определен верно. Приняв во внимание фактические обстоятельства дела, установленный договором размер неустойки, компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, период просрочки исполнения договорных обязательств по договору, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности заявленного истцом требования, соразмерности суммы неустойки характеру и последствиям допущенных нарушений. 

Исходя из принципа состязательности, подразумевающего, в числе прочего, обязанность раскрывать доказательства, а также сообщать суду и другим сторонам информацию, имеющую значение для разрешения спора, нежелание стороны опровергать позицию процессуального оппонента подлежит истолкованию против нее (статья 9, часть 3 статьи 65, часть 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Отсутствие соответствующих возражений ответчика в суде первой инстанции расценивается судебной коллегией как признание стороной обстоятельств, на которых друга сторона основывает свои требования, что в свою очередь освобождает истца от необходимости доказывания таких обстоятельств. Соответственно, на данной стадии рассмотрения дела основания для исследования соответствующих обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Доводы заявителя апелляционной жалобы по существу сводятся к несогласию с произведенной судом первой инстанции оценкой обстоятельств дела, установленных судом на основании имеющейся доказательственной базы, и содержат собственное мнение заявителя относительно данных обстоятельств.

В связи с указанными обстоятельствами доводы апелляционной жалобы ответчика признаны апелляционной коллегией несостоятельными, поскольку правомерные выводы суда первой инстанции не опровергают.

Правовые основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены (изменения) судебного акта с учетом рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции в пределах доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, отсутствуют.

Обстоятельства дела установлены судом первой инстанции верно и в полном объеме. Выводы суда сделаны на основе верной оценки имеющихся в материалах дела доказательств, оснований для их иной оценки апелляционным судом, в зависимости от доводов апелляционной жалобы, не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции вынесено законно, обоснованно и отмене не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Пермского края от 12 июля 2018 года по делу № А50-11269/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

 

Председательствующий

Н.А. Гребенкина

 

Судьи

Н.П. Григорьева

 

О.В. Суслова