РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело №А40 -139867/17-79-1226

17 января 2018 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 23 ноября 2017г.

Решение в полном объеме изготовлено 17 января 2018г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев  в судебном заседании дело по заявлению ООО «Прометей»

к Управления Федеральной Антимонопольной службы по г. Москве 

Третье лицо ФГКУ «Главный военный клинический госпиталь имени академика Н.Н. Бурденко» Минобороны РФ

о признании незаконным  решения от 16.06.2017 г. №2-19-5983/77-17

при участии: от заявителя: не явился

от заинтересованного лица: ФИО2 дов. от 28.12.2016 г. № 3-51

от третьего лица: не явилось

УСТАНОВИЛ:

ООО "Прометей"(далее Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского УФАС России (далее Управление, заинтересованное лицо) от 16.06.2017 по делу № 2-19-5983/77-17 о проведении проверки факта уклонения от заключения государственного контракта.

Как указывает в заявлении заявитель, Управлением допущены нарушения требований ФЗ от 05.04.2013г.№44-ФЗ, на отсутствие оснований для принятия оспариваемого решения.

Заинтересованное лицо просит в удовлетворении заявления отказать по мотивам, изложенным в отзыве.

Суд посчитал возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц на основании ч.2 ст.200 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, дав оценку приведенным доводам и возражениям, суд оставляет заявленное требование без удовлетворения по следующим основаниям.

Согласно   постановлению   Правительства   Российской   Федерации   от 20.02.2006 № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд» антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, оспариваемое решение Московского УФАС России вынесено в пределах предоставленных полномочий.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного ФГКУ «Главный военный клинический Госпиталь имени академика Н.Н. Бурденко» Министерства обороны Российской Федерации (далее — заказчик, Учреждение) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку медицинского оборудования - инструментарий для урологического центра (реестровый номер закупки 0373100014517000074) победителем проведенной закупочной процедуры признано общество «Прометей», что оформлено протоколом подведения итогов упомянутого аукциона от 26.04.2017.

В соответствии с ч. 2 ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе в сфере закупок) в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Материалами дела подтверждается, что протокол подведения итогов электронного аукциона размещен в единой информационной системе 26.04.2017 в 17:02 (мск). В этой связи заказчиком на основании упомянутой нормы права заявителю посредством функционала электронной торговой площадки направлен проект государственного контракта.

Согласно ч.ч. 3, 4 ст. 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, либо протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, в котором победитель аукциона указывает замечания к положениям проект контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Материалами дела подтверждается, что заявителем 09.05.2017 заказчику направлен протокол разногласий.

В силу ч. 5 ст. 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии протокола разногласий заказчик рассматривает этот протокол и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона.

Как следует из материалов дела, Учреждением обработан направленный ему обществом «Прометей» протокол разногласий и 11.05.2017 доработанный проект государственного контракта вновь направлен в адрес Общества.

Согласно ч. 6 ст. 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной систем документов, предусмотренных ч. 5 упомянутой статьи закона, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего прав действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписании усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный ч.4 названной статьи закона протокол разногласий.

Во исполнение приведенной нормы права заявителем 15.05.2017 заказчику был направлен подписанный проект государственного контракта и сведения о добросовестности общества «Прометей» в контексте ч. 2 ст. 37 Закона о контрактной системе закупок.

Вместе с тем, заказчиком 18.05.2017 составлен протокол о признани упомянутого общества уклонившимся от заключения контракта, что оформлен соответствующим документом.

Отказ Учреждения от заключения государственного контракта с заявителем был обусловлен непредоставлением последним обеспечения исполнения контракта, что повлекло за собой невозможность его заключения.

Впоследствии все собранные Учреждением в ходе процедуры заключения контракта материалы направлены в антимонопольный орган для проведения проверки по факту уклонения от заключения контракта и включения сведений о обществе «Прометей» в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения представленных сведений антимонопольный орган оспариваемым решением включил сведения об упомянутом обществе названный реестр, поскольку счел факт уклонения последним от заключения государственного контракта подтвержденным.

Не согласившись с вынесенным по делу решением, полагая свои действия ходе заключения  государственного  контракта добросовестными,  а выводы антимонопольного органа о проявленной неосмотрительности и допущенном уклонении от заключения контракта — ошибочными, заявитель обратился в суд с требованием о признании названного решения незаконным.

В обоснование заявленного требования общество «Прометей» указывает на незаконность оспариваемого решения как вынесенного без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела. Ссылается на факт предоставления им заказчику вместе с подписанным со своей стороны проектом государственного контракта сведений о собственной добросовестности, чего полагает достаточным в контексте применения антидемпинговых мер при заключении контракта. В обоснование такого утверждения приводит ссылку на определение Верховного Суда Российской Федерации от 10.05.2016 № 307-КГ16-3568. Указывает на наличие в Законе о контрактной системе закупок исключения при предоставлении обеспечения исполнения контракта, коим полагает снижение цены контракта более чем на 25 % от начальной (максимальной) его цены, ввиду чего настаивает на отсутствии у него обязанности по предоставлению обеспечения исполнения контракта. В этой связи полагает оспариваемое решение антимонопольного органа незаконным и, как следствие, настаивает на признании его таковым в судебном порядке.

Как следует из материалов дела, Учреждением проведен электронный аукцион на право заключения государственного контракта на поставку медицинского оборудования - инструментарий для урологического центра.

Исходя из положений п. 8 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе в сфере закупок документация об электронном аукционе должна содержать размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта. Аналогичное требование закреплено и в ч. 1 ст. 96 упомянутого закона.

Во исполнение приведенных норм права заказчиком в п. 12 аукционной документации установлено требование о необходимости представления обеспечения исполнения контракта в размере 5% от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 141 310 (сто сорок одну тысячу триста десять) рублей. Аналогичное требование содержится и в п. 15 извещения о проведении электронного аукциона. При том согласно п. 12 аукционной документации государственный контракт заключается только после предоставления участником электронного аукциона, с которым заключается государственный контракт, обеспечения его исполнения в виде банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок, или в виде внесения денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, в размере обеспечения исполнения государственного контракта, установленном документацией об электронном аукционе. Документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения государственного контракта, размещается победителем электронного аукциона или иным участником электронного аукциона, с которым заключается государственный контракт при уклонении победителя электронного аукциона от его заключения, в единой информационной системе вместе с проектом государственного контракта. Выбор способа обеспечения исполнения государственного контракта осуществляется участником электронного аукциона, с которым заключается государственный контракт.

Материалами дела подтверждается, что обществом «Прометей» в целях заключения государственного контракта в адрес заказчика направлен подписанный со своей стороны проект государственного контракта, а также сведения о своей добросовестности без обеспечения исполнения государственного контракта, ввиду чего Учреждением было принято решение об отказе от заключения контракта ввиду непредставления обеспечения его исполнения.

Ссылаясь на обоснованность собственных действий, заявитель указывает на отсутствие у него обязанности по предоставлению обеспечения исполнения государственного контракта при направлении им заказчику сведений о своей добросовестности.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым oн заключается, обеспечения его исполнения в соответствии с требованиям названного закона, а согласно ч. 5 упомянутой статьи закона в случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключена контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

По своей правовой природе обеспечение исполнения контракта представляет собой обеспечительный платеж, которым покрываются обязательства участника закупки, возникающие у него в ходе исполнения государственного контракта, в том числе, обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора.

Толкование приведенной нормы права свидетельствует том, что, поскольку государственный заказчик в рассматриваемых правоотношениях обладает большим объемом публично-правовых обязанностей, нежели участник закупки, и осуществляет обеспечение государственных муниципальных нужд в товарах, работах и услугах, то интересы такого заказчика в рамках исполнения государственного контракта должны быть обеспечены определенной ч. 6 ст. 37 Закона о контрактной системе в сфере закупок денежной суммой, которой будут покрываться причиненные заказчику убытки в случае нарушения или невыполнения победителем закупки условий государственного контракта.

Приведенный правовой подход наиболее полно соответствует балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2 № 2-П) и стабильности публичных правоотношений, поскольку направлен защиту интересов заказчика как лица с наибольшим объемом публично-правовых обязанностей от причинения ему убытков, вызванных срывом исполнения государственного  контракта и  невозможностью удовлетворить  собственные интересы и потребности в товаре, работах или услугах при отсутствии правовых оснований ко взысканию причиненного ущерба без необходимости разрешения указанного вопроса в судебном порядке. При этом, сам по себе смысл обеспечительного платежа заключается именно в возможности обращения на него взыскания без судебного разбирательства при наличии у заказчика, в случае срыва исполнения государственного контракта, срочной и острой необходимости в покрытии собственных убытков и возможности продолжения уже проведенной либо повторного проведения закупочной процедуры.

Предложенный же заявителем правовой подход к толкованию и применению приведенной нормы права полностью нивелирует смысл существования обеспечения исполнения контракта при наличии у участника закупки возможности представить исключительно доказательства собственной добросовестности (а именно исполнения нескольких аналогичных контрактов) в целях заключения государственного контракта, из которой заказчик ни при каких обстоятельствах будет не в состоянии удовлетворить собственные потребности или возместить причиненные ему убытки.

Такой подход противоречит не только самому смыслу существования института обеспечительного платежа, но и основополагающим принципам гражданского законодательства, таким как добросовестное осуществление и реализация гражданских прав (ч. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), а также недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ), поскольку предполагает возможность заключения государственного контракта без права заказчика на бесспорное взыскание причиненных ему убытков, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением контракта, что является грубым нарушением не только прав такого заказчика, но также и государственных и муниципальных интересов.

В соответствии с ч. 6 ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок в случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной] цене контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений ст. 37 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

В свою очередь, в силу ч. 2 упомянутой статьи закона, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в ч. 1 упомянутой статьи закона (в полтора раза превышающем предусмотренное документации обеспечение исполнения контракта), или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с ч, названной статьи закона.

Заявитель настаивает на наличии у него альтернативы выбора способа обеспечения исполнения государственного контракта: обеспечение исполнения контракта в полуторном размере от обычного либо сведения о собственной добросовестности в виде ссылок на ранее заключенные и исполненные без штрафных санкций государственные контракты.

Конструкция приведенной нормы права действительно предоставляет участнику закупки возможность выбора способа подтверждения серьезности своих намерений к заключению государственного контракта в виде обеспечения исполнения    контракта    в   увеличенном    размере    либо    сведений добросовестности такого участника.

Вместе  с тем,  предложенное  заявителем применение приведенной нормы права возможно лишь в случае ее толкования в отрыве от иных норм Закона о контрактной системе в сфере закупок, поскольку существование приведенной нормы права не отменяет действие ч.ч. 4 и 5 ст. упомянутого закона, вопреки утверждению заявителя об обратном.

Более того, положения ч. 6 ст. 37 Закона о контрактной системе в сфере закупок содержат прямое требование о предоставлении обеспечен исполнения контракта до момента его заключения, а в случае невыполнения участником закупки такого требования - о признании этого участии уклонившимся от заключения контракта.

При этом, ни положения приведенной нормы права, ни положения ч. ст. 96 указанного закона не предусматривают для участника закупки законных оснований к непредставлению обеспечения исполнения контракт Наличествующая в ч. 6 ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закут отсылка к нормоположениям ст. 37 упомянутого закона не является исключением из общего правила о необходимости предоставления обеспечения исполнения контракта, как ошибочно полагает заявитель, а касается именно необходимости применения указанных норм права в совокупности. Ч. 8 ст. 96 Закона контрактной системе закупок содержит исчерпывающий перечень оснований для неприменения общих положений об обеспечении исполнения контракта, в которой антидемпинговые меры не поименованы, вследствие чего представляется верным вывод административного органа о необходимости применения положений названной статьи закона правоотношениям, возникшим в ходе заключения контракта при снижении цены контракта на 25 и более процентов.

В свою очередь, толкование положений ст.ст. 37 и 96 Закона контрактной системе в сфере закупок позволяет сделать вывод о том, что случае снижения цены контракта на 25 и более процентов от начальной (максимальной) цены контракта победителю закупки для его заключения надлежит представить либо обеспечение исполнения контракта (в полтора раза превышающее    обеспечение    исполнения    контракта    по    закупочной документации),   либо   доказательства   собственной   добросовестности в соответствии с ч.3 ст.37 Закона о контрактной системе закупок (в дополнение обычному обеспечению исполнения контракта).

Аналогичные требования были прямо поименованы в п. 12 аукционной документации. При этом, подав заявку на участие в аукционе, заявитель контексте ч. 1 ст. 8 ГК РФ конклюдентно согласился со всеми изложенными в закупочной документации требованиями и, как следствие, отнес на себя и все  риски невыполнения таких требований документации.

Фактически правовая позиция заявителя в настоящем случае сведена к eго несогласию с положениями с закупочной документации, что, на стадии заключения контракта, представляет собой уклонение от eго заключения.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, обществом «Прометей» при заключении государственного контракта обеспечение его исполнения представлено не было, ввиду чего заказчиком Общество обоснованно признано уклонившимся от заключения контракта.

При этом толкование положений ст.ст. 70 и 96 Закона контрактной системе закупок позволяет сделать вывод о том, что требования размеру, порядку и срокам представления победителем закупочной процедуры обеспечения исполнения контракта являются императивными, а их несоблюдение ведет не только к отказу заказчика от заключения государственного контракта, но к признанию участника закупки уклонившимся от заключения контракт поскольку, в контексте приведенных норм права, непредоставление обеспечения исполнения контракта либо предоставление ненадлежащего его обеспечения являются самостоятельными основаниями для признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта, в связи с чем приведенные заявителя ссылки на свою добросовестность подлежат отклонению.

Как отмечено в определении Верховного Суда от 07.08.2015 № 305-КГ 9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, уклонение от заключен контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер соблюдению соответствующих норм и правил.

Включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом недобросовестность юридического ли должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительностью, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе в сфере закупок, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем конкурса и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит   к   нарушению   обеспечения   публичных   интересов   в   указанных  правоотношениях.

При этом, действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально- экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

В этой связи общество «Прометей» самостоятельно несет все риски наступления    неблагоприятных    для    него    последствий,    связанных непредоставлением заказчику обеспечения исполнения контракта, что делает невозможным заключение этого контракта с заявителем.

Как следует из материалов дела, о признании его победителем проведенного аукциона заявителю стало известно еще 26.04.2017 - в день размещения заказчиком протокола подведения итогов электронного аукциона в единой информационной системе.

Однако до 18.05.2017г. Обществом обеспечение исполнения государственного контракта предоставлено не было ни в виде безотзывной банковской гарантии, ни путем перечисления заказчику денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта, что впоследствии было расценено административным органом как уклонение от заключения контракта в контексте ст.ст. 37, 70, 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

Каких-либо действий, направленных на заключение государственного контракта после 18.05.2017 (обращение к заказчику с предложением о представлении надлежащего обеспечения) заявителем не совершалось. Доказательств обратного материалы дела не содержат.

На основании изложенного следует согласиться с выводом административного органа о допущенном заявителем уклонении от заключентя государственного контракта в отсутствие объективных обстоятельств, препятствовавших его заключению.

Кроме того, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую   заявку,   хозяйствующий   субъект   несет  риск   наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контракте системе в сфере закупок, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем конкурса.

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Доказательств невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, не имеется.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

Нарушение процедуры заключения контракта по итогам конкурса, влекущее признание участника уклонившимся, и включение сведений о нем в peecтр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении к исполнению своих обязанностей в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Поскольку несоответствие оспариваемого решения законодательству судом не установлено, руководствуясь ст. ст.4,65,71,167-170,197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ООО «Прометей» об оспаривании решения УФАС по г. Москве от 16.06.2017 г. по делу №2-19-5983/77-17, о взыскании расходов по оплате юридических услуг  в размере 15 000 руб.– отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко