ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А14-12440/2021

г. Воронеж

19 августа 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2022 года  Постановление в полном объеме изготовлено 19 августа 2022 года  

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Афониной Н.П.,  судей Коровушкиной Е.В.,  

ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного  заседания ФИО2,  

при участии:  

от Управы Коминтерновского района городского округа город Воронеж:  

ФИО3 – представитель по доверенности № 20 от 27.01.2022;  

от общества с ограниченной ответственностью «Дорожник»: ФИО4  

Д.В. – представитель по доверенности № 2 от 01.02.2021;  

от общества с ограниченной ответственностью «СпецДорТехника»:  

ФИО5 – представитель по доверенности б/н от 07.02.2022; 

от общества с ограниченной ответственностью «Строй Век»: ФИО6  

Л.В. – представитель по доверенности б/н от 24.01.2022; 

от общества с ограниченной ответственностью «Формматериалы»:  

представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в  

материалах дела, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  Управы Коминтерновского района городского округа город Воронеж на  решение Арбитражного суда Воронежской области от 12.05.2022 по делу   № А14-12440/2021 по иску Управы Коминтерновского района городского  округа город Воронеж (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу  с ограниченной ответственностью «Дорожник» (ОГРН 

<

***>; ИНН  

3663028831) о взыскании 458 265 руб. 60 коп. незаконно полученных  денежных средств; 2 483 499 руб. 24 коп. и 10 000 руб. штрафа,  

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью  «СпецДорТехника» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); общество с  ограниченной ответственностью «Строй Век» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>); общество с ограниченной ответственностью «Формматериалы»  (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>),  

УСТАНОВИЛ:

Управа Коминтерновского района городского округа город Воронеж  (далее - истец, Управа) обратилась в суд с иском о взыскании с общества с  ограниченной ответственностью «Дорожник» (далее – ООО «Дорожник»,  ответчик) 458 265 руб. 60 коп. незаконно полученных денежных средств; 2  483 499 руб. 24 коп. и 10 000 руб. штрафа.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены  общество с ограниченной ответственностью «СпецДорТехника», общество с  ограниченной ответственностью «Строй Век», общество с ограниченной  ответственностью «Формматериалы».  

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 12.05.2022 в  удовлетворении заявленных исковых требований отказано в полном объеме.  

Не согласившись с указанным решением, Управа Коминтерновского  района городского округа город Воронеж обратилась в суд апелляционной  инстанции с жалобой, в которой считает решение суда необоснованным и  незаконным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих  существенное значение для дела.  

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на  то, что выявленные Прокуратурой Коминтерновского района города  Воронежа в результате проверки нарушения условий контракта в части  использования при выполнении работ материалов (песка) не  соответствующего требованиям ГОСТ свидетельствуют о ненадлежащем  исполнении ответчиком своих обязательств. По мнению истца, ответчик в  нарушение условий контракта не осуществлял контроль качества  выполненных ООО «СпецДорТехника» работ и поставляемых материалов, не  истребовал и не представил заказчику сертификаты соответствия,  технические паспорта и иные документы, удостоверяющие качественные  характеристики используемых материалов (паспорта на использованный  строительный песок, акта отбора проб, схемы отбора проб, протокола отбора  проб, свидетельства лаборатории).  

Также заявитель жалобы отмечает, что судом первой инстанции  необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении ООО  «Научно-производственный центр «Техкад» к участию в деле в качестве  третьего лица.  

ООО «Формматериалы» явку представителей в судебное заседание не  обеспечило, о слушании дела извещено надлежащим образом.  

Ввиду наличия у суда апелляционной инстанции доказательств  надлежащего извещения лица, участвующего в деле, о времени и месте  судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие  его представителей в порядке статей 156, 266 АПК РФ.  

Суд приобщил к материалам дела отзывы на апелляционную жалобу,  поступившие от ООО «Дорожник», ООО «СпецДорТехника», ООО «Строй  Век».  

Представитель Управы Коминтерновского района городского округа  город Воронеж поддержал доводы апелляционной жалобы.  

Представители ООО «Дорожник», ООО «СпецДорТехника», ООО  «Строй Век» возражали против доводов апелляционной жалобы по  основаниям, изложенным в поступивших отзывах.  

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке  апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и  дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает  дело.  

Изучив доводы апелляционной жалобы, повторно исследовав и оценив  в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав  представителей, суд апелляционной инстанции находит обжалуемый  судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не  подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, 24.04.2019 между Управой  Коминтерновского района городского округа город Воронеж (заказчик) и  ООО «Дорожник» (подрядчик) на основании протокола подведения итогов  электронного аукциона № 0131300000619000498 от 09.04.2019 был заключен  муниципальный контракт № Ф.2019.191284 (контракт) на выполнение работ  для нужд заказчика, в соответствии с условиями которого подрядчик  обязался выполнить работы по благоустройству дворовых территорий  многоквартирных домов согласно локальным сметным расчетам  (Приложение № 1) и ведомостям объемов работ (Приложение № 2) с  использованием материалов в соответствии с Приложением № 5 (показатели  товаров, используемых при выполнении работ), а заказчик – принять работы  и оплатить их (пункт 1.1).  

Место выполнения работ: г.Воронеж, согласно приложению № 4  (перечень объектов на выполнение работ) к контракту.  

В соответствии с пунктом 3.1 контракта цена подлежащей выполнению  работы определяется согласно сводному сметному расчету (Приложение   № 3), локальным сметным расчетам (Приложение № 1), представленным в  технической части документации о закупке с учетом процента снижения  начальной (максимальной) цены контракта, предложенной победителем  определения подрядчика, и составляет 50 254 784 руб. 40 коп., в том числе  НДС (20%) 8 375 797 руб. 40 коп. Сметы и ведомости объемов работ  

являются неотъемлемой частью Контракта (Приложения № 1 и № 2). Любые  отклонения от сметы недопустимы.  

Аванс не предусмотрен. Окончательный расчет производится после  сдачи работы подрядчиком заказчику при условии, что работа выполнена  надлежащим образом и в согласованные сроки, установленные настоящим  контрактом или досрочно с согласия заказчика (пункты 3.5, 3.6).  

Согласно пункту 3.11 контракта подрядчик, в течение 10 дней от  фактического завершения работ направляет заказчику на проверку и  подписание документы на каждый из объектов с сопроводительным  письмом, в соответствии с графиком выполнения работ. При установлении  заказчиком недостоверности объемов выполненной работы (ненадлежащего  качества работы, ухудшения результата работы, иных дефектов) по  представленным подрядчиком и подписанным заказчиком актам о  выполненной работе по форме КС-2, оплата по таким актам не производится  (пункт 3.14).  

Заказчик производит оплату выполненной работы путем перечисления  денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 30 дней с даты  подписания заказчиком документов о приемке выполненных работ (пункт  3.16).  

В соответствии с пунктом 4.1 работы выполняются силами и  средствами подрядчика. В случае, если работа выполняется с использованием  материала заказчика, подрядчик обязан использовать предоставленный  материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить  заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его  остаток в случае остающегося у подрядчика неиспользованного материала.  

Согласно пункту 4.2 подрядчик обязан привлечь к исполнению  контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства,  социально ориентированных некоммерческих организаций (далее  субподрядчики) в объеме 50% от цены контракта. Данное условие не  применяется в случае, если контракт заключается с подрядчиком,  являющимся субъектом малого предпринимательства или социально  ориентированной некоммерческой организацией.  

Вся координация деятельности субподрядчиков и ответственность за  выполнение ими своих обязательств возлагается на подрядчика. Подрядчик  берет на себя ответственность перед заказчиком за ненадлежащее  исполнение работ субподрядными организациями (пункт 4.3).  

Подрядчик несет ответственность за определенные в договоре сроки и  качество работ, выполняемые привлеченными подрядчиком  субподрядчиками (пункт 4.4).  

Срок выполнения работы: с даты заключения контракта по 13.09.2019 в  соответствии с сетевым графиком выполнения работ, являющимся  неотъемлемой частью контракта (Приложение № 6 к контракту).  

Разделом 5 контракта установлены требования к качеству работы. 

В силу пункта 5.2 контракта подрядчик гарантирует заказчику качество  выполненной работы по ремонту асфальтобетонного покрытия в течение 4-х  

лет со дня подписания сторонами акта о приемке выполненной работы по  форме КС-2 или даты устранения замечаний и подтверждается выданным  подрядчиком гарантийным паспортом по форме, установленной  Распоряжением Минтранса РФ от 07.05.2003 № ИС-414-р «О введении в  действие гарантийных паспортов на законченные строительством,  реконструкцией, капитальным ремонтом и ремонтом автомобильные дороги  и искусственные сооружения на них».  

Гарантийный срок оборудования и малых архитектурных форм в  течение 4 лет со дня подписания сторонами акта о приемке выполненной  работы по форме КС-2 или даты устранения замечаний.  

Гарантийный срок на электромонтажные работы составляет 5 лет, на  материалы для выполнения электромонтажных работ – 4 года, со дня  подписания сторонами акта о приемке выполненной работы по форме КС-2  или даты устранения замечаний.  

В течение гарантийного срока подрядчик обеспечивает за свой счет  устранение недостатков, в том числе разрушений и дефектов оборудования.  Гарантия на преднамеренное повреждение имущества со стороны третьих  лиц не распространяется.  

Пунктами 5.4 – 5.7 контракта предусмотрен порядок предъявления  заказчиком подрядчику требований в рамках исполнения гарантийных  обязательств.  

Согласно пункту 5.9 контракта подрядчик гарантирует, что качество  строительных материалов, комплектующих изделий, конструкций и систем и  др., применяемых при выполнении работы, будут соответствовать  спецификациям, указанным в сметной документации, государственным  стандартам, техническим условиям и иметь соответствующие сертификаты,  технические паспорта или другие документы, удостоверяющие их качество, в  противном случае они подлежат замене за счет подрядчика и без увеличения  сроков выполнения работы по контракту.  

Разделом 6 контракта регламентирован порядок осуществления  заказчиком приемки выполненной работы (ее результатов).  

Согласно пункту 6.3 контракта заказчик обязан в течение 30 дней с  момента предоставления подрядчиком документов для приемки  выполненных работ, с участием подрядчика осмотреть и принять  выполненную работу (ее результат) по акту о приемке выполненной работы  по форме КС-2, а при обнаружении отступлений от контракта, ухудшающих  результат работы, или иных недостатков в работе, немедленно письменно  заявить об этом подрядчику.  

Для проверки предоставленных подрядчиком результатов,  предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта  заказчик обязан провести экспертизу (пункт 6.4 контракта).  

В соответствии с пунктом 6.8 заказчик, обнаруживший недостатки в  работе после ее приемки, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте о  приемке выполненной работы были оговорены эти недостатки либо  возможность последующего предъявления требований об их устранении.  

Согласно пункту 6.9 заказчик, обнаруживший после приемки работы  отступления в ней от контракта или иные недостатки, которые не могли быть  установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том  числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан  письменно известить об этом подрядчика в разумный срок по факту их  обнаружения.  

Разделом 8 контракта предусмотрена ответственность сторон.  

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения  подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением  просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного  обязательства), предусмотренных контрактом, (за исключением случаев,  предусмотренных пунктами 8.7 – 8.9 настоящего контракта) подрядчик  выплачивает заказчику штраф в размере 2 483 499 руб. 24 коп. (пункт 8.6  контракта в редакции дополнительного соглашения от 13.09.2019).  

Во исполнение условий контракта ответчиком (подрядчик) для  выполнения предусмотренных контрактом работ был привлечен  субподрядчик - ООО «СпецДорТехника» на основании договора субподряда   № 26СП-19 от 24.04.2019.  

24.04.2019 ООО «СпецДорТехника» (подрядчик), в свою очередь, был  заключен договор субподряда № 26СП-19/1 с ООО «Строй Век»  (субподрядчик) на выполнение предусмотренных контрактом работ.  

Как следует из письма ООО «СпецДорТехника» (т.1., л.д.49) и не  оспаривалось участниками процесса в ходе судебного разбирательства, все  работы по объектам: 

<

...>, 82, ул. ФИО7,  д.92, 94, 96 выполнялись силами ООО «СтройВек» с использованием  материалов, обозначенных в локальных сметных расчетах, все необходимые  материалы для работы, включая песок, были представлены ООО «Строй  Век». Работы, предусмотренные контрактом, были сданы подрядчиком  заказчику по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 № 10.1 и № 1.1  от 22.10.2019 на общую сумму 13 107 920 руб. 40 коп. (т.1, л.д. 69-94) и  оплачены заказчиком в полном объеме.  

07.05.2021 Прокуратурой Коминтерновского района города Воронежа в  результате проверки исполнения законодательства при реализации  национального проекта «Жилье и городская среда» было установлено, что  при исполнении муниципального контракта № Ф.2019.191284 подрядчиком  был использован песок более низкого качества, чем предусмотрено  контрактом, Управой было допущено принятие работ ненадлежащего  качества, в связи с чем, администрации городского округа город Воронеж  был причинен материальный ущерб.  

Прокуратурой Коминтерновского района г. Воронежа в ходе  проведенной проверки было установлено, что согласно условиям контракта   № Ф.2019.191284 от 24.04.2019 (пункт 37 Приложения № 5 (т.1, л.д. 36)) в  ходе выполнения строительных работ по благоустройству дворовых  территорий должен быть применен песок класса зернового состава: 1, группа  по модулю крупности: средний. При выполнении работ по благоустройству  

дворовых территорий, расположенных по адресу: ул.ФИО7, 92, 94, 96 и  ул. ФИО7, 80, 82 города Воронежа был использован песок более  низкого качества, чем предусмотрено контрактом.  

Представлены документы, подтверждающие качество песка, его  покупку ООО «СпецДорТехника» в карьере, разрабатываемом ООО «Парус»  в пгт. Анна Воронежской области. Согласно паспорту на строительный  песок, при исполнении контракта использован песок 1-2 класса, с модулем  крупности - 2,14, что соответствует средней группе крупности песка по  пункту 4.2 ГОСТ 8736-2014 «Песок для строительных работ. Технические  условия». При этом ООО «Парус», как установлено в ходе проверки,  договорных правоотношений с ООО «СтройВек» по поставке песка не имело.  

По информации, представленной ООО «Формматериалы», по  результатам лабораторных испытаний песка, используемого ООО  «СтройВек» при исполнении работ по обустройству дворовых территорий в  рамках договора от 24.04.2019 № 26СП19/1, фактически использован песок  класса 1, модуль крупности - 1,8-1,9, что соответствует группе крупности  песка - мелкий (п. 4.2 ГОСТ 8736-2014 «Песок для строительных работ.  Технические условия»).  

Дополнительно проведенные ООО «Формматериалы» по запросу  прокуратуры лабораторные испытания использованного при проведении  работ песка также показали, что фактически использован песок класса 1,  модуль крупности - 1,7-2,0, что соответствует группе крупности песка -  мелкий (п. 4.2 ГОСТ 8736-2014 «Песок для строительных работ. Технические  условия»).  

Испытательной лабораторией ООО «Научно-производственный центр  «Техкад» произведен анализ проб песка с дворовых территорий,  расположенных по адресу: ул.ФИО7, 92, 94, 96 и ул.ФИО7, 80, 82.  Согласно протоколам испытаний от 29.10.2020 по испытанным показателям  по ГОСТ 8736-2014 отобранная проба песка соответствует песку мелкому и  не соответствует требованиям ГОСТ 8736-2014 по содержанию пылевидных  и глинистых частиц и глины в комках.  

Согласно вынесенному Прокуратурой по итогам проверки  представлению от 07.05.2021 № 2-2-2021 Управе Коминтерновского района  городского округа город Воронеж было предложено принять действенные  меры по устранению нарушений законодательства.  

Истцом в адрес ответчика 17.06.2021 и 24.06.2021 были направлены  требование об уплате штрафа в соответствии с пунктом 8.8 контракта в  размере 10 000 руб., а также досудебная претензия с требованием возвратить  незаконно полученные денежные средства в размере 458 265 руб. 60 коп. и  оплатить штраф в размере 2 483 499 руб. 24 коп. в десятидневный срок.  

Неисполнение требований претензии послужило основанием для  обращения истца в суд с настоящими требованиями.  

Принимая обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции  обоснованно руководствовался следующим.  

Исходя из существа заявленных исковых требований и правовой  природы отношений сторон, вытекающих из муниципального контракта   № Ф.2019.191284 от 24.04.2019, к возникшему спору подлежат применению  нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК  РФ), а также Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной  системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).  

Пунктом 1 статьи 702 ГК РФ определено, что по договору подряда  одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны  (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик  обязуется принять результат работы и оплатить его.  

В соответствии со статьей 763 ГК РФ подрядные строительные работы  (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758),  предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных  нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального  контракта на выполнение подрядных работ для государственных или  муниципальных нужд. По муниципальному контракту на выполнение  подрядных работ для муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить  строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом  объектов производственного и непроизводственного характера работы и  передать их муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик  обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их  оплату.  

Согласно статье 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом,  иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло  имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано  возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное  имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев,  предусмотренных статьей 1109 Кодекса.  

Правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, применяются независимо  от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения  приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло  помимо их воли.  

Согласно части 2 статьи 1107 ГК РФ на сумму неосновательного  денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование  чужими средствами (статья 395 ГК РФ) с того времени, когда приобретатель  узнал или должен был узнать о неосновательности получения или  сбережения денежных средств.  

Как указано в статье 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществить  строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической  документацией, определяющей объем, содержание работ и другие,  предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.  

 Пунктом 1 статьи 704 ГК РФ предусмотрено, что если иное не  предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением  подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.  

В силу п. 1.1. контракта подрядчик обязался выполнить работы по  благоустройству дворовых территорий многоквартирных домов согласно  локальным сметным расчетам (Приложение № 1) и ведомостям объемов  работ (Приложение № 2) с использованием материалов в соответствии с  Приложением № 5 (показатели товаров, используемых при выполнении  работ).  

Согласно локальной смете и актам о приемке выполненных работ для  ремонта проезжей части дворовых территорий, расположенных по адресу: ул.  ФИО7, 92, 94, 96 и ул. ФИО7, 80, 82 города Воронеж фактически  использован песок в объеме 630,99 куб.м. на сумму 458 265, 60 руб.  

По мнению, истца, в связи с тем, что песок, который использовался при  производстве работ по муниципальному контракту № Ф.2019.191284 от  24.04.2019 применительно к пункту 4.2 ГОСТ 8736-2014 «Песок для  строительных работ. Технические условия» соответствует категории  «мелкий», ООО «Дорожник» - подрядчик по муниципальному контракту,  являющийся одновременно генеральным подрядчиком по договору  субподряда № 26СП-19 от 24.04.2019 с ООО «СпецДорТехника», незаконно  получило денежные средства в размере 458 265 руб. 60 коп., исходя из  расчета стоимости песка, использованного в объеме 630,99 м3.  

В силу п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена  предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов,  заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после  окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена  надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика  досрочно.  

Установлено, что акты о приемке выполненных работ формы КС-2  подписаны заказчиком без замечаний и возражений по срокам, качеству и  объемам выполненных работ. Из материалов дела усматривается, что каких-либо претензий, замечаний к объему и качеству выполненных ответчиком  работ истцом не заявлялось.  

Согласно разъяснениям, содержащимся в пунктах 12 и 13  информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения  споров по договору строительного подряда", заказчик не лишен права  представить суду свои возражения по качеству работ и их объему, принятых  им по двустороннему акту.  

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы  должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или  неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам  соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными  правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в  момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или  определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах  разумного срока быть пригодным для установленного договором  

использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для  обычного использования результата работы такого рода.  

В соответствии со статьей 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в  порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика  осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении  отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных  недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик,  обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них  в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку,  были оговорены эти недостатки либо возможность последующего  предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено  договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается  права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при  обычном способе ее приемки (явные недостатки).  

В пункте 1 статьи 723 ГК РФ определено, что в случаях, когда работа  выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда,  ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают  его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при  отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для  обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом  или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:  безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного  уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на  устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в  договоре подряда (статья 397 Кодекса).  

Согласно пункту 5.1 контракта качество выполненной подрядчиком  работы должно соответствовать, в том числе, требованиям ГОСТ 8736-2014  «Песок для строительных работ. Технические условия (с Поправкой)».  

Во исполнение пункта 6.4 контракта заказчиком проведена экспертиза  результатов исполнения контракта (т.1, л.д.95), в ходе которой установлено  соответствие результатов выполненных работ условиям контракта.  

В материалах дела отсутствуют доказательства использование  подрядчиком песка не соответствующего условиям муниципального  контракта.  

Как следует из материалов дела, Управа не проводила до подписания  акта приемки работ формы КС-2 экспертизу использованного материала –  песка. Непроведение экспертизы результата работ при приемке является  риском заказчика, который в силу пункта 3 статьи 720 ГК РФ лишается права  ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при  обычном способе ее приемки (явные недостатки).  

Ссылка истца на результаты проведенной Прокуратурой  Коминтерновского района г.Воронежа проверки не является основанием для  удовлетворения иска.  

Доказательств извещения ответчика о времени месте проведения  осмотра при отборе проб в ходе прокурорской проверки не представлено.  

Бремя доказывания наличия недостатка в выполненных работах  возлагается на сторону, которая ссылается на него в обоснование своей  правовой позиции (статья 65 АПК РФ).  

В рассматриваемом случае заказчиком не была инициирована  предусмотренная контрактом процедура извещения подрядчика по факту  обнаружения недостатков. Образцы проб с места выполнения работ с  участием подрядчика не отбирались, лабораторные испытания, в том числе в  соответствии с ГОСТ 8736-2014 не проводились.  

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между  заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной  работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть  назначена экспертиза.  

Истец не заявил ходатайство о проведении экспертизы на предмет,  какой использовался песок, как повлияло использование песка на качество  работ, имеется ли разница в стоимости материала.  

Таким образом, истцом не доказано, что использованный подрядчиком  материал как то повлиял на качество работ. Требований от заказчика в адрес  подрядчика об устранении недостатков не поступало. Как пояснил  представитель истца в суде апелляционной инстанции, требований к  подрядчику о том, чтобы переделать результат работ не имеется, поскольку  фактически результат используется.  

Кроме того, условиями заключенного сторонами контракта не  предусмотрено особого (специального) права заказчика на возврат  перечисленных им ответчику денежных средств, в случае выявления иным  контролирующим органом дефектности в действиях подрядчика при  выполнении обязательств по контракту.  

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному  выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований истца о  взыскании 458 265 руб. незаконно полученных денежных средств.  

Оснований для переоценки данного вывода у суда апелляционной  инстанции не имеется.  

 Истцом также заявлены требования о взыскании штрафа в размере 2  483 499 руб. 24 коп. за ненадлежащее выполнения работ.  

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ, исполнение обязательств может  обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника,  поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами,  предусмотренными законом или договором.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом,  пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма,  которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или  ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки  исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан  доказывать причинение ему убытков.  

Согласно пункту 8.6 контракта (в редакции, утвержденной  дополнительным соглашением № 2 от 13.09.2019) за каждый факт  

неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств,  предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения  обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных  контрактом, (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 8.7 – 8.9  настоящего контракта) подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере  2 483 499 руб. 24 коп.  

Поскольку требование истца о взыскании с ответчика штрафа является  производным от основного требования, в удовлетворении исковых  требований о взыскании денежных средств в размере 458 265 руб. судом  отказано, требование истца о взыскании штрафа в размере 2 483 499 руб. 24  коп. также удовлетворению не подлежит.  

Кроме того, как было установлено прокуратурой в ходе проверки,  Управой в нарушение требований статьи 94 Закона № 44-ФЗ, пункта 3.11  контракта не истребованы от подрядчика документы, подтверждающие  качество песка, соответствующее условиям контракта, работы приняты и  оплачены в отсутствие предусмотренных контрактом документов об  исполнении (на момент приемки работ отсутствовал паспорт на  использованный строительный песок, акт отбора проб, схема отбора проб,  протокол отбора проб, свидетельство лаборатории и др.).  

В связи с выявленным Прокуратурой нарушением заказчиком заявлено  требование о взыскании 10 000 руб. штрафа в соответствии с пунктом 8.8  контракта за неисполнение подрядчиком обязательства, предусмотренного  контрактом (за непредставление подрядчиком документов, предусмотренных  пунктом 3.11 контракта).  

При этом ответчик указал, что в случае не предоставления всех  перечисленных выше документов, приемка выполненных работ была бы  приостановлена, акт приемки не был бы подписан заказчиком, скорее всего,  все запрошенные управой документы были предоставлены, однако  документально этот факт не был сторонами зафиксирован.  

Согласно статье 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе  с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного  использования предмета договора подряда, если это предусмотрено  договором, либо характер информации таков, что без нее невозможно  использование результата работы.  

Исходя из представленных в материалы дела доказательств, суд первой  инстанции пришел к обоснованному выводу, что при наличии подписанных  со стороны заказчика актов приемки выполненных работ, требование о  взыскании штрафа за непредставление документов, являющихся основанием  для приемки и подписания соответствующих актов, не соответствует  критериям последовательного добросовестного поведения участника  гражданского оборота.  

Отсутствие паспорта на использованный строительный песок, акта  отбора проб, схемы отбора проб, протокола отбора проб, свидетельства  лаборатории на момент приемки не зафиксировано, в указанной части  

претензии к подрядчику заказчиком своевременно (до проведения проверки  Прокуратурой) не предъявлялись.  

При этом, отсутствие указанных документов на момент проведения  соответствующей проверки Прокуратурой района не исключает факт их  наличия при приемке и подписании соответствующих актов приемки  выполненных работ.  

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что  оснований для удовлетворения требований истца не имеется.  

Довод заявителя жалобы о необоснованном отказе судом первой  инстанции в удовлетворении ходатайства о привлечении ООО «Научно-производственный центр «Техкад» к участию в деле в качестве третьего лица  отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.  

Из материалов дела усматривается, что испытательной лабораторией  ООО «Научно-производственный центр «Техкад» произведен анализ проб  песка, используемого при выполнении работ по контракту.  

В силу части 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие  самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в  дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым  заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда,  если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по  отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле  также по ходатайству стороны или по инициативе суда.  

Приведенные заявителем в апелляционной жалобе доводы о  необходимости привлечения указанного лица к участию в деле не содержат  доказательств того, каким образом судебный акт по настоящему делу может  повлиять на права или обязанности указанного лица.  

Поскольку решение о правах и об обязанностях данного лица судом не  принималось, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что  судебный акт по настоящему делу принят о правах и обязанностях  указанного лица, у суда первой инстанции отсутствовали основания для  привлечения ООО «Научно-производственный центр «Техкад» к участию в  деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований  относительно предмета спора.  

Доводы апелляционной жалобы не содержат обстоятельств, которые не  были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении  дела, либо опровергали выводы арбитражного суда области, в связи с чем,  признаются апелляционной коллегией несостоятельными и подлежат  отклонению, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела  доказательствам.  

Судом первой инстанции установлены все обстоятельства, имеющие  значение для дела, правильно применены нормы материального права,  регулирующие спорные правоотношения.  

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в  силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены  принятого судебного акта, допущено не было.  

При таких обстоятельствах обжалуемое решение следует оставить без  изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

В силу статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации  заявитель апелляционной жалобы освобожден от уплаты государственной  пошлины при обращении в арбитражные суды.  

Руководствуясь статьями 268, частью 1 статьи 269, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Воронежской области от 12.05.2022 по делу   № А14-12440/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управы  Коминтерновского района городского округа город Воронеж - без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть  обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального  округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции  согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

Председательствующий судья  Н.П. Афонина  

Судьи Е.В. Коровушкина  

 ФИО1