ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-37738/2016

г. Саратов

27 марта 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена  «21» марта 2018  года

Полный текст постановления изготовлен  «27» марта 2018 года

 

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Макарова И.А.,

судей Грабко О.В., Самохваловой А.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества СК «Альянс»

(ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>)

на определение Арбитражного суда Волгоградской области от 19 декабря 2017 года

по делу № А12-37738/2016, судья Санин А.С.,

по жалобе АО «Страховая компания «Альянс» на неисполнение и ненадлежащее исполнение обязанностей конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Трейдторг» ФИО2

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной

ответственностью «Трейдторг» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 404111, 

<

...>),

при участии в судебном заседании: представителя акционерного общества Страховая компания «Альянс» - ФИО3, действующего на основании доверенности №170 от 12.01.2018; 

 

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 02.08.2016 2016 ООО «Трейдторг» (далее также Должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него введена процедура конкурсного производства сроком на шесть месяцев с применением положений отсутствующего должника. Конкурсным управляющим утвержден ФИО2.

Определением суда от 29.12.2016 г. конкурсное производство в отношении ООО «Трейдторг» завершено.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2017 г. определение от 29.12.2016 г. о завершении конкурсного производства в отношении ООО «Трейдторг» отменено.

Определением суда от 10.07.2017 г. конкурсным управляющим ООО «Трейдторг» утверждена ФИО4

Конкурсный кредитор АО «СК «Альянс» обратилось в суд с жалобой на неисполнение и ненадлежащее исполнение обязанностей конкурсного управляющего ООО «Трейдторг» ФИО2, в которой просит суд признать незаконными бездействия, выразившиеся:

- в невыявлении имущества, подлежащего передаче от ООО «Фармопт» к ООО «Трейдторг», а именно дебиторской задолженности;

- в непринятии мер по поиску имущества должника;

- в ненадлежащем исполнении обязанности по проведению анализа финансового состояния должника;

- в ненадлежащем исполнении обязанности по выявлению нарушения подачи контролирующими лицами должника заявления о признании его банкротом;

- в неподаче заявления о привлечении контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности;

- в ненадлежащем исполнении обязанности по подготовке заключения о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного (фиктивного) банкротства;

- в не проведении анализа сделок ООО «Трейдторг»;

- в подаче заявления о прекращении конкурсного производства при отсутствии оснований для его завершения;

- в осуществлении действий исключительно в интересах аффилированных с ООО «Трейдторг» конкурсных кредиторов: ООО «ГУД ДИСТРИБЬЮШН ПАРТНЕРС» и ООО «Аптека - А.В.Е.».

Кроме того, кредитор просил отстранить ФИО2 от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО «Трейдторг».

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 24.05.2017 года жалоба АО «СК «Альянс» удовлетворена частично: признано незаконным бездействие конкурсного управляющего ООО «Оптовик» ФИО2, выразившееся в не выявлении имущества, подлежащего передаче от ООО «Фармопт» к ООО «Трейдторг», а именно дебиторской задолженности. ФИО2 отстранен  от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО «Трейдторг». В удовлетворении остальной части жалобы – отказано.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2017 определение от 24.05.2017 г. оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражным судом Поволжского округа, определение Арбитражного суда Волгоградской области от 24.05.2017 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2017 отменено в части отказа в удовлетворении жалобы АО «Страховая компания «Альянс» на действия (бездействие) арбитражного управляющего ООО «Трейдторг» ФИО2. В отмененной части обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

При новом рассмотрении, определением суда от 19.12.2017 г. в удовлетворении жалобы АО «СК «Альянс» вновь отказано.

АО «СК «Альянс» с определением суда первой инстанции в части отклоненных требований не согласилось, обратилось с рассматриваемой апелляционной жалобой. 

АО «СК «Альянс» в апелляционной жалобе ссылается на доказанность всех эпизодов жалобы на действия конкурсного управляющего, просит обжалуемое определение отменить в части отказа в  удовлетворении требований.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений против проверки судебного акта только в обжалуемой части не поступило.

Представитель АО «СК «Альянс» в судебном заседании поддержал апелляционную жалобу.

От арбитражного управляющего ФИО2 поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать и рассмотреть ее в свое отсутствие.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, надлежащим образом извещены о месте и времени судебного разбирательства путем направления определения, выполненного в форме электронного документа, в соответствии со статьей 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступ.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции находит жалобу АО «СК «Альянс» подлежащей частичному удовлетворению, ввиду следующего.

Согласно статье 32 Федерального закона № 127-ФЗ от 26.10.2002 «О несостоятельности (банкротстве)» (далее Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 60 Закона о банкротстве арбитражный суд рассматривает жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов действиями арбитражного управляющего.

По смыслу данной нормы правовым основанием для удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом фактов несоответствия этих действий (бездействия) законодательству и нарушения такими действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя жалобы.

ООО «Трейдторг» признано несостоятельным (банкротом) с применением упрощенной процедуры банкротства отсутствующего должника, при которой судом не применяются процедуры наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления.

В связи с этим, аналогично с упрощенной процедурой банкротства ликвидируемого должника, соответствующая обязанность по проведению финансового анализа и установлению признаков преднамеренного и фиктивного банкротства является обязанностью конкурсного управляющего в связи с введением в отношении должника изначально процедуры конкурсного производства.

Правила проведения арбитражным управляющим финансового анализа утверждены Постановлением Правительства РФ от 25.06.2003 №367 и определяют принципы и условия проведения арбитражным управляющим финансового анализа, а также состав сведений, используемых арбитражным управляющим при его проведении. 

Согласно пункта 4 и 5 Правил 367 финансовый анализ проводится на основании, в том числе, статистической отчетности, бухгалтерской и налоговой отчетности, регистров бухгалтерского и налогового учета, а также (при наличии) материалов аудиторской проверки и отчетов оценщиков. При проведении финансового анализа арбитражный управляющий должен руководствоваться принципами полноты и достоверности, в соответствии с которыми: в ходе финансового анализа используются документально подтвержденные данные.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 855 утверждены Временные правила проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства (далее - Временные правила).

Согласно пункту 2 Временных правил № 855 при проведении арбитражным управляющим проверки за период не менее 2 лет, предшествующих возбуждению производства по делу о банкротстве, а также за период проведения процедур банкротства (далее – исследуемый период) исследуются, в том числе: в) договоры, на основании которых производилось отчуждение или приобретение имущества должника, изменение структуры активов, увеличение или уменьшение кредиторской задолженности, и иные документы о финансово-хозяйственной деятельности должника; к) сведения об аффилированных лицах должника.

Согласно абзацу 2 пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

При уклонении бывших руководителей от исполнения обязанностей по передаче документов и имущества должника конкурсный управляющий наделен правом обратиться в суд с заявлением об их истребовании (пункт 47 Постановления Пленума ВАС РФ № 35 от 22.06.2012).

Отказывая в удовлетворении жалобы, суд первой инстанции исходил из  обстоятельств проведения конкурсным управляющим анализа финансового состояния, подготовки заключения в отношении наличия признаков преднамеренного банкротства, в то время как  АО «СК «Альянс» оспаривало ненадлежащий характер исполнения соответствующих обязанностей.

Обоснованность жалобы АО «СК «Альянс» в данной части подтверждается следующим:

В материалах дела действительно имеются финансовый анализ и заключение по вопросу наличия признаков преднамеренного банкротства ООО «Трейдторг», однако они датированы 2016 годом и были выполнены конкурсным управляющий в период до обращения с ходатайством о завершении конкурсного производства.

Из вышеприведенных положений Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа, Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства следует, что арбитражный управляющий должен провести анализ финансового состояния должника, анализ наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства руководствуясь принципами их полноты и достоверности на основании документально подтвержденных данных первичных документов бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности должника.

Из отзыва конкурсного управляющего ФИО4 следует, что ей было отказано в удовлетворении заявления об истребовании от бывших руководителей Должника кадровой и иной документации. Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2017 определение Арбитражного суда Волгоградской области от 20.10.2017 отменено, принят новый судебный акт  об обязании бывших руководителей ООО "Трейдторг" ФИО5, ФИО6 передать конкурсному управляющему всю финансово-хозяйственную, бухгалтерскую и иную документацию ООО "Трейдторг", а также материальные ценности ООО "Трейдторг".

Следовательно, конкурсный управляющий ФИО2 не запрашивал документы должника и не располагал ими, что не оспаривалось ФИО2 в при рассмотрении судом апелляционной инстанции апелляционных жалоб на определение о завершении конкурсного производства.

Таким образом, конкурсным управляющим при проведении анализа финансового состояния должника, анализа наличия признаков преднамеренного банкротства не исследовались первичные документы бухгалтерского и налогового учета, в том числе договоры, на основании которых производилось отчуждение или приобретение имущества должника, изменение структуры активов, увеличение или уменьшение кредиторской задолженности, и иные документы о финансово-хозяйственной деятельности должника; сведения об аффилированных лицах должника; материалы судебных процессов. Формальное составление конкурсным управляющим ФИО2 анализа финансового состояния ООО «Трейдторг», заключения о наличии/отсутствии признаков преднамеренного и/или фиктивного банкротства в отсутствии какой-либо первичной документации не может быть признано надлежащим исполнение соответствующих обязанностей.

Единственным основанием к отказу в удовлетворении жалобы АО «СК «Альянс» в части требования о признании незаконным бездействия конкурсного управляющего, выразившегося в неподаче заявления о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности, стало указание судом первой инстанции на факт обращения с соответствующим заявлением самого конкурсного кредитора.

Вместе с тем, реализация конкурсным кредитором своего права не может нивелировать бездействие конкурсного управляющего, обязанного в силу пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве действовать разумно и добросовестно в интересах должника и конкурсных кредиторов.

При рассмотрении обособленного спора судом не учтена роль арбитражного управляющего в процедурах банкротства.

В соответствии с позицией, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 05.02.2018 № 310-ЭС17-15048 по делу N А62-7310/2015, арбитражный управляющий согласно абзацу второму пункта 1 статьи 20 Закона о банкротстве является субъектом профессиональной деятельности и осуществляет регулируемую названным Законом профессиональную деятельность, занимаясь частной практикой. В круг его основных обязанностей входит формирование конкурсной массы. В силу пункта 3 статьи 20.3 Закона о банкротстве на управляющего возложена самостоятельная обязанность действовать в интересах должника и кредиторов добросовестно и разумно.

Это означает, что меры, направленные на пополнение конкурсной массы (в частности, с использованием механизма привлечения к субсидиарной ответственности), планирует и реализует прежде всего арбитражный управляющий как профессиональный участник антикризисных отношений, которому доверено текущее руководство процедурой банкротства, а не кредиторы должника.

При рассмотрении судом апелляционной инстанции апелляционных жалоб на определение от 29.12.2016 о завершении конкурсного производства в отношении ООО «Трейдторг» конкурсный управляющий неоднократно акцентировал внимание суда на недостоверности данных разделительного баланса и передаточного акта, отсутствие фактической передачи имущества Должнику при реорганизации, как исключающие возможность обнаружения какого-либо имущества ООО «Трейдторг». Кроме того, как указано выше, в период исполнения ФИО2 обязанностей конкурсного управляющего ООО «Трейдторг» им не были получены и не истребовались в судебном порядке от бывших руководителей документы должника по его финансово-хозяйственной деятельности, а также имущество.

Несмотря на это конкурсный управляющий не пояснил суду свой вывод об отсутствии оснований для обращения в суд с заявлением о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности на основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, содержащей опровержимую презумпцию банкротства должника вследствие действий контролирующих лиц, заключающихся в отсутствие документов бухгалтерского учета и (или) отчетности, искажении информации в них, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы. 

При таких обстоятельствах, бездействие конкурсного управляющего по неподаче в суд заявления о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности не может быть признано добросовестным и разумным.

АО «СК «Альянс» обжалует бездействие конкурсного управляющего, выразившееся в не проведении анализа о сделках должника, которые могут повлечь за собой гражданскую ответственность третьих лиц.

При рассмотрении Двенадцатым арбитражным апелляционным судом апелляционных жалоб на определение о завершении конкурсного производства установлено, что мероприятия по возврату имущества должника не завершены и завершение процедуры конкурсного производства в отношении должника является преждевременным.

Из отзыва конкурсного управляющего ФИО4 следует, что уже ей был проведен дополнительный анализ сделок должника, посредством анализа движения денежных средств по расчетным счетам должника и его правопредшественников – ООО «Ориола», ООО «Фармопт». 

Указание суда первой инстанции на не выявление среди сделок, подвергнутых анализу конкурсного управляющего ФИО4, подозрительных сделок подлежащих оспариванию, не может являться основанием для отказа в удовлетворении жалобы на действия ФИО2  

Предметом жалобы является именно не исполнение ФИО2 в период исполнения обязанностей конкурсного управляющего обязанности по проведению анализа сделок должника, которая направлена на обеспечение возможности формирования конкурсной массы и удовлетворения требований кредиторов. До проведения такого анализа вывод о наличии или отсутствии соответствующих подозрительных сделок сделан быть не может.

В соответствии с подпунктом «ж» пункта 14 Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 855, заключение о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства должно содержать расчеты и обоснования вывода о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного банкротства с указанием сделок должника и действий (бездействия) органов управления должника, проанализированных арбитражным управляющим, а также сделок должника или действий (бездействия) органов управления должника, которые стали причиной или могли стать причиной возникновения или увеличения неплатежеспособности и (или) причинили реальный ущерб должнику в денежной форме, вместе с расчетом такого ущерба (при наличии возможности определить его величину).

Доказательства того, что при подготовке указанного заключения был проведен исчерпывающий анализ сделок должника конкурсным управляющим ФИО2 не представлены и в материалах дела отсутствуют.

АО «СК «Альянс» в жалобе приводит доводы относительно не проведения арбитражным управляющим мероприятий по поиску имущества должника.

Должник был создан путём разделения ООО «Фармопт» (прежние наименования ООО «Ориола») в бухгалтерском балансе которого на момент реорганизации имелись запасы на сумму: 6 609 196 000 руб., основные средства на сумму 662 492 000 руб., денежные средства на сумму 103 390 000 руб., добавочный капитал в размере 7 666 628 000 руб.

Как указывает конкурсный управляющий ФИО4, с момента ее назначения, ей был выполнен ряд мероприятий, направленный на формирование конкурсной массы. Так, в результате анализа, переданных ФИО2 документов, выявлено отсутствие ответов по ряду запросов. 

Конкурсным управляющим ФИО4 направлены запросы в регистрирующие органы в отношении должника и его правопредшественников повторно, по причине неполучения ответов прошлым управляющим. Направлены запрос в кредитные организации в отношении наличия расчетных счетов правопредшественников должника и информации о движении денежных средств по счетам, в которые прошлым конкурсным управляющим направлены не были. Также, конкурсным управляющим направлено в Арбитражный суд Волгоградской области заявлении об истребовании документов у бывших руководителей должника, поскольку в результате анализа переданной документации не ображено ответов на запросы бывшего конкурсного управляющего о передаче документов о деятельности должника.

В отсутствие у должника имущества, подлежащего передаче после реорганизации ООО «Фармопт» согласно разделительному балансу, действуя добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества, конкурсный управляющий обязан был принять меры к его поиску, в том числе проанализировать деятельность правопредшественников.

Последующие действия ФИО4 подтверждают невыполнение ФИО2 полного комплекса соответствующих мероприятий.

В отношении отказа в удовлетворении остальной части жалобы АО «СК «Альянс» апелляционная коллегия соглашается с позицией суда первой инстанции.

Довод о ненадлежащим исполнении конкурсным управляющим ФИО2 обязанности по выявлению нарушения подачи контролирующими лицами должника заявления о признании его банкротом фактически направлен на требование к суду об установлении нарушения бывшими руководителями должника обязанности, предусмотренной статьей 9 Закона о банкротстве, в рамках рассмотрения жалобы на действия (бездействие) конкурсного управляющего, в то время как данный вопрос может быть рассмотрен только в рамках заявления о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности по соответствующему основанию (пункт 2 статьи 10 Закона о банкротстве в прежней редакции закона и статья 61.12 в действующей). При этом, со своей стороны, ФИО2 представлено обоснование вывода об отсутствии указанного основания для инициирования субсидиарной ответственности.

Также, в отношении довода жалобы АО «СК «Альянс» о подаче арбитражным управляющего заявления о прекращении конкурсного производства в отношении должника, судом первой инстанции верно отмечено, что соответствующее заявление о прекращении производства по делу о банкротстве ООО «Трейдторг» ФИО2 не подавалось. Доказательств обратного суду апелляционной инстанции не представлено.

Довод АО СК «Альянс» об осуществлении ФИО2 действий исключительно в интересах аффилированных с ООО «Трейдорг» конкурсных кредиторов ООО «ГУД ДИСТРИБЬЮШН ПАРТНЕРС» и ООО «Аптека –А.В.Е.» основан, прежде всего, на предположениях заявителя и обусловлен совпадением процессуальных позиций указанных лиц в ряде обособленных споров по делу, что само по себе не является основанием для удовлетворения указанного требования.

Учитывая изложенное, определение Арбитражного суда Волгоградской области от 19 декабря 2017 года по делу № А12-37728/2016 в части отказа в удовлетворении жалобы акционерного общества «Страховая компания «Альянс» на действия (бездействие) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Трейдторг» ФИО2, выразившиеся в не принятии мер к поиску имущества, ненадлежащем исполнении обязанностей по проведению анализа финансового состояния должника и подготовке заключения о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного (фиктивного) банкротства, неподаче заявления о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности, не проведении анализа сделок должника отменить, приняв в указанной части новый судебный акт.

руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Волгоградской области от 19 декабря 2017 года по делу № А12-37738/2016 в части отказа в удовлетворении жалобы акционерного общества «Страховая компания «Альянс» на действия (бездействие) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Трейдторг» ФИО2, выразившиеся в не принятии мер к поиску имущества, ненадлежащем исполнении обязанностей по проведению анализа финансового состояния должника, и подготовке заключения о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного (фиктивного) банкротства, неподаче заявления о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности, не проведении анализа сделок должника отменить. В указанной части принять по делу новый судебный акт. 

Признать незаконными действия (бездействие) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Трейдторг» ФИО2, выразившиеся в не принятии мер к поиску имущества, ненадлежащем исполнении обязанностей по проведению анализа финансового состояния должника, и подготовке заключения о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного (фиктивного) банкротства, неподаче заявления о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности, не проведении анализа сделок должника 

В остальной обжалуемой части оставить определение Арбитражного суда Волгоградской области от 19 декабря 2017 года по делу № А12-37738/2016 без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в кассационном порядке в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции, принявший определение. 

 

Председательствующий судья                                                          И.А. Макаров  

 

Судьи                                                                                                   О.В. Грабко 

 

                                                                                                     А.Ю. Самохвалова