170/2017-28608(2) 

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А74-13495/2016

г. Красноярск

28 августа 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена «21» августа 2017 года.  Полный текст постановления изготовлен «28» августа 2017 года.  

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Борисова Г.Н., судей: Иванцовой О.А., Юдина Д.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маланчик Д.Г.,  при участии в судебном заседании:  

от истца (ИП Городилова В.В.) - Постоева М.В., представителя по доверенности от  25.01.2016,  

от ответчика (федерального государственного предприятия «Ведомственная охрана  железнодорожного транспорта Российской Федерации») - Березина С.В., представителя по  доверенности от 23.06.2016, Шадриной М.А., представителя по доверенности от  06.04.2017,  

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного  предприятия «Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской  Федерации»  

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия от «06» апреля 2017 года по делу № А74-13495/2016, принятое судьей Федулкиной А.А., 

установил:

индивидуальный предприниматель Городилов Валерий Васильевич  

ИНН 190100331101, ОГРН 304190110000076 (далее – истец, предприниматель) в  соответствии с договорной подсудностью обратился в Арбитражный суд Республики  Хакасия по месту нахождения структурного подразделения с исковым заявлением к  федеральному государственному предприятию «Ведомственная охрана  железнодорожного транспорта Российской Федерации» ИНН 7701330105,  

ОГРН 1037701021841 (далее – ответчик, предприятие) о взыскании 310 917 рублей  80 копеек, в том числе 299 780 рублей 62 копеек ущерба за недостачу груза и  

11 137 рублей 18 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами. 

Определением суда от 22.12.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не  заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено  общество с ограниченной ответственностью (ООО) «Газпромнефть-Логистика»  

ИНН 8905039538, ОГРН 1068905016124 (далее – третье лицо). 

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от «06» апреля 2017 года  производство по делу в части требования о взыскании 11 137 рублей 18 копеек процентов  за пользование чужими денежными средствами прекращено в связи с принятием отказа от  иска. В остальной части иск удовлетворен частично, с предприятия в пользу  

предпринимателя взыскано 253 264 рубля 51 копейка убытков, а также 7608 рублей  расходов по государственной пошлины. В остальной части в иске отказано.  

Ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной  жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу  новый судебный акт об отказе в иска.  

В обоснование апелляционной жалобы предприятие приводит следующие доводы: 

- истцом не представлены в материалы дела коммерческие акты, которые должны  были составляться по факту недостачи;  

- весь путь следования вагоны находились под контактной сетью, в связи с чем  осмотр вагонов охраной производился с земли визуально без сверки ЗПУ;  

- истцом не представлены доказательства того, что хищение груза произошло в  период осуществления ответчиком охраны по договору от 01.08.2014, сопровождение  цистерн по договору от 01.08.2014 производилось от 10 до 20 минут, за указанное время  хищение бензина не могло произойти;  

- приемка продукции произведена грузополучателем с нарушением законодательства  о приемке товара и об обеспечении единства измерений. Совокупность имеющихся в деле  доказательств не подтверждает совершение всех необходимых действий, обеспечивающих  надлежащую приемку спорного груза, и, следовательно, факт недостачи.  

Истец в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней  доводами, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения.  

Третье лицо о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы уведомлено в  соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации (путем направления копии определения о принятии  апелляционной жалобы к производству, а также размещения публичного извещения о  времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел  http://kad.arbitr.ru), на судебное заседание своих представителей не направило.  

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей третьего  лица.  

Участие представителя истца в судебном заседании в соответствии со статьей 1531  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обеспечено путем  использования системы видеоконференц-связи.  

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены  следующие обстоятельства.  

Между истцом (заказчик) и ответчиком (охрана) заключен договор от 01.08.2014 на  оказание услуг по охране грузов в вагонах, контейнерах на железнодорожных путях  необщего пользования, по условиям которого охрана обязуется в соответствии с главой 39  Гражданского кодекса Российской Федерации оказывать возмездные услуги по охране  грузов в вагонах, контейнерах на путях необщего пользования № 90, 128, а заказчик  обязуется принимать и оплачивать указанные услуги в порядке и на условиях,  предусмотренных договором.  

Согласно пункту 1.4 договора охрана обязуется принимать грузы в вагонах,  контейнерах на путях общего пользования станции назначения под охрану от лиц,  осуществляющих сменное сопровождение и охрану грузов от станции отправления до  станции назначения по акту приема грузов.  

В силу пункта 1.5 договора прием (выдача) грузов в вагонах, контейнерах от  заказчика (уполномоченного лица заказчика, перевозчика) охране и от охраны заказчику  (уполномоченному лицу заказчика, перевозчику) осуществляется в соответствии с  Порядком передачи грузов в вагонах, контейнерах между заказчиком и охраной  (приложение № 2 к договору).  

Пунктом 1.8 договора установлено, что на отношения сторон, возникающие при  оказании возмездных услуг в соответствии с пунктом 2.1. договора, распространяются  нормы, установленные Гражданским кодексом Российской Федерации, Уставом  железнодорожного транспорта Российской Федерации от 10.01.2003 № 18-ФЗ, Правилами  перевозок грузов железнодорожным транспортом (далее - Правила), Положением о  ведомственной охране Федерального агентства железнодорожного транспорта,  утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 27.06.2009  

 № 540, и иными нормативными правовыми актами. 

В силу пункта 4.2 договора охрана несет ответственность за сохранность груза с  момента приема вагонов от представителя заказчика, (лица, осуществляющего сменное  сопровождение от мест общего пользования станции отправления до мест общего  пользования станции назначения и вывода их с путей общего пользования), до момента  подписания заказчиком и охраной акта приема грузов на путях необщего пользования. В  случае недостачи, утраты груза по вине охраны при выполнении обязательств по  настоящему договору охрана обязалась возмещать заказчику причиненный ущерб в  размере стоимости недостающего, утраченного, поврежденного груза.  

В пункте 4.4 договора перечислены случаи, при которых охрана не несет  ответственности за ущерб вследствие недостачи, утраты, повреждения груза.  

Пунктом 6.3 договора предусмотрено, что в случае предъявления претензий,  связанных с утратой, недостачей, повреждением груза к претензии прикладываются копии  транспортной железнодорожной накладной, коммерческого акта, актов общей формы,  актов приема (выдачи) грузов, памяток приемосдатчика, приемо-сдаточных актов и  других документов, удостоверяющих указанных обстоятельства, которые могут служить  основанием для ответственности охраны и подтверждения заявленных требований.  

По железнодорожной накладной № ЭР 692547 в адрес истца от 

ООО «Газпромнефть-Логистика» отправлена цистерна № 51446771 с бензином Регуляр-92  весом нетто 60240 кг, по железнодорожной накладной № ЭС 297580 цистерна с бензином  моторным Регуляр-92 № 51326031 весом нетто 49600 кг.  

В адрес истца 21.05.2016 поступила цистерна № 51446771 по железнодорожной  накладной № ЭР 692547 с бензином без ЗПУ. При комиссионном замере обнаружена  недостача в количестве 2345 кг.  

В адрес истца 02.06.2016 поступила цистерна № 51326031 по железнодорожной  накладной № ЭС 297580 с нарушением целостности ЗПУ. При комиссионном замере  обнаружена недостача в количестве 5015 кг.  

Актом выдачи груза в вагонах, охраняемых предприятием от 20.05.2016,  подписанным между представителем истца Журавлевым М.В. и стрелком предприятия  Плясуновым В.Ю. подтверждается отсутствие ЗПУ на цистерне № 51446771.  

Стоимость недостающего бензина, поступившего в цистерне № 51446771 без учета  НДС, составила 78 101 рубль 40 копеек (по цене 33 305 рублей 50 копеек за тонну, что  подтверждается товарной накладной от 16.05.2016 № 1117 на поставку бензина), с учетом  НДС - 92 159 рублей 65 копеек.  

Актом выдачи груза в вагонах, охраняемых предприятием от 02.06.2016,  подписанным между представителем истца Журавлевым М.В. и стрелком предприятия  Кожуховым В.В. зафиксирован факт поступления цистерны 51326031 с перебитой  бичевой на ЗПУ.  

Стоимость недостающего бензина, поступившего в цистерне № 51326031 без учета  НДС, составила 175 950 рублей (по цене 35 084 рубля 75 копеек за тонну, что  подтверждается товарной накладной от 29.05.2016 № 1197 на поставку бензина), с учетом  НДС - 207 621 рубль.  

На основании постановлений от 10.06.2016 № 801982 и № 801981, вынесенных  дознавателем ОД УМВД России по г. Абакану, возбуждены уголовные дела по признакам  

состава преступления, предусмотренного частью 1 статьи 158 Уголовного кодекса  Российской Федерации.  

Претензиями от 24.05.2016 от 03.06.2016 истец предложил ответчику возместить ему  убытки, вызванные ненадлежащим исполнением охраной своих обязательств по договору.  

Ответчик письмами от 07.06.2016 и от 14.07.2016 отказал в удовлетворении  претензий, ссылаясь на недоказанность размера убытков в связи с отсутствием  коммерческого акта, акта экспертизы и документов, подтверждающих произведенные  расчеты между поставщиком и покупателем имущества.  

Полагая, что вследствие ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств  ему причинены убытки, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.  

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц,  участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.  

Суд первой инстанции, принимая решение о частичном удовлетворении требования  о взыскании убытков, признал, что недостача массы груза против указанной в  товаросопроводительных документах возникла в связи с неисполнением ответчиком  обязательств по договору охраны, предприятием не доказано отсутствие его вины в  причинении предпринимателю убытков.  

При этом суд первой инстанции исходил из следующего. 

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской  Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением  или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с  правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.  

Согласно пунктам 1, 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо,  право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему  убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем  размере.  

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело  или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или  повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые  это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не  было нарушено (упущенная выгода).  

Пунктом 1 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации  предусмотрено, что вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также  вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном  объеме лицом, причинившим вред. Если иное не предусмотрено законом или договором,  лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при  осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не  докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой  силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств  (пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). Отсутствие вины  доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского  кодекса Российской Федерации).  

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 12 постановления  Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении  судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской  Федерации» бремя доказывания вины в возникших убытках подлежит распределению  следующим образом. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.  По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если  докажет, что вред причинен не по его вине. Бремя доказывания своей невиновности лежит  на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении  обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное. Если  лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда  

независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств,  являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (например, пункт 3  статьи 401, пункт 1 статьи 1079 Гражданского Кодекса Российской Федерации). В свою  очередь истец должен доказать, что ответчик является лицом, в результате действий  (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или  причинения вреда, наличие убытков, их размер.  

Между истцом и ответчиком заключен договор на оказание услуг по охране грузов  в вагонах, контейнерах в соответствии с главой 39 Гражданского кодекса Российской  Федерации, в соответствии с которым охрана приняла на себя ответственность за  сохранность груза с момента вывода вагонов с путей общего пользования до момента  подписания заказчиком и охраной акта приема грузов на путях необщего пользования.  

В соответствии со статьей 119 Устава железнодорожного транспорта Российской  Федерации обстоятельства, являющиеся основанием для возникновения ответственности  перевозчика, грузоотправителя (отправителя), грузополучателя, других юридических лиц  при осуществлении перевозок грузов, железнодорожным транспортом, удостоверяются  коммерческими актами, актами общей формы и иными актами. Коммерческий акт истцом  в материалы дела не представлен.  

В пункте 6.3 договора акты приема (выдачи) груза названы в качестве доказательств,  удостоверяющих факт недостачи груза.  

В материалы дела представлены акт выдачи груза в вагонах от 20.05.2016,  подписанный стрелком Плясуновым В.Ю., в котором зафиксировано отсутствие ЗПУ на  цистерне № 51446771, акт выдачи груза от 02.06.2016, подписанный стрелком  Кожуховым В.В., в котором зафиксирован факт поступления цистерны 51326031 с  перебитой бичевой ЗПУ.  

Из протокола осмотра места происшествия от 21.05.2016, составленного  дознавателем ОД УМВД России по г.Абакану с участием представителей  грузополучателя, охраны и двух понятых, следует, что в ходе осмотра установлено  отсутствие ЗПУ на крышке люка в цистерне 51446771, в ходе осмотра проведен замер  бензина, установлена высота взлива 283 см., плотность 0,727 кг/м.куб., температура –  

15 градусов Цельсия. 

Из протокола допроса свидетеля Плясунова В.Ю. следует, что при сдаче 10 цистерн,  поступивших в адрес ответчика 21.05.2016, обнаружено, что запорно-пломбировочное  устройство у одной из цистерн отсутствует.  

Из протокола осмотра места происшествия от 02.06.2016, составленного  дознавателем ОД УМВД России по г.Абакану с участием представителей  грузополучателя, охраны и двух понятых, следует, что в ходе осмотра проведен замер  бензина, установлена высота взлива 235,5 см., температура – 17 градусов Цельсия,  плотность 0,730.  

Из протокола допроса свидетеля Кожухова В.В. следует, что при сдаче цистерны,  поступившей в адрес Городилова В.В. 02.06.2016, обнаружено, что перебит канат  запорно-пломбировочного устройства, а место разрыва скреплено липкой лентой.  

Справкой Городилова В.В. от 24.05.2016, составленной на основании данных,  полученных при проведении осмотра места происшествия, подтверждается, что  недостача в цистерне № 5144671 составила 2345 кг, справкой от 03.06.2016  подтверждается, что недостача в цистерне 51326031 составила 5015 кг.  

Таким образом, верен вывод суда первой инстанции о том, что совокупность  представленных в дело доказательств подтверждает факт поступления бензина в  цистернах, охраняемых ответчиком, с недостачей, в связи с чем отсутствие коммерческого  акта не является безусловным основанием для отказа в иске.  

Ответчик считает, что истцом не представлены доказательства, подтверждающие,  что хищение груза произошло в период осуществления ответчиком охраны по договору от  01.08.2014.  

Данный довод проверен судом первой инстанции и обоснованно отклонен,  поскольку из представленных актов от 20.05.2016 и от 02.06.2016 на станции назначения  груз в вагонах был передан и принят стрелками предприятия без выявления фактов  отсутствия и повреждения ЗПУ. При этом из железнодорожных накладных усматривается,  что сменное сопровождение груза на путях общего пользования также осуществлялось  ответчиком. В этом случае именно ответчик должен доказать, что недостача груза  возникла не по его вине до передачи груза в вагонах на путях общего пользования  станции назначения под охрану от лиц, осуществляющих сменное сопровождение и  охрану грузов от станции отправления до станции назначения по акту приема грузов.  

Однако ответчик, как лицо, сдающее вагоны из-под охраны, не представил  доказательства того, что хищение произошло на другом охраняемом участке или по вине  другого лица.  

Довод ответчика о том, что весь путь следования вагоны находились под контактной  сетью, в связи с чем осмотр вагонов охраной производился с земли визуально без сверки  ЗПУ, обоснованно не принят во внимание судом первой инстанции, так как в пункте 4.4.  договора такое обстоятельство не указано в качестве основания, освобождающего охрану  от ответственности за недостачу груза.  

Суд первой инстанции при определении размера убытка руководствовался  разъяснениями, содержащимися пунктах 12, 14 постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений  раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», размер  подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью  достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской  Федерации в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано  только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае  размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех  обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности  ответственности допущенному нарушению.  

Ссылка ответчика на нарушения Инструкции П-6 является несостоятельной, так как  стороны договора не согласовали применение данной инструкции при исполнении  договора.  

Осуществление приемки вагонов без участия представителей перевозчика и  грузоотправителя, а также на отсутствие документов на метршток, ареометр, термометр,  использованных при замере недостающего бензина, не являются основанием для отказа во  взыскании убытков, так как недостача груза в вагонах была установлена при проведении  осмотров места происшествия органами внутренних дел в присутствии представителей  предприятия и понятых. При этом контррасчет убытков в опровержение представленных  истцом доказательств ответчик не представил.  

Судом первой инстанции при расчете взыскиваемой суммы убытков применена  Рекомендация «Государственная система обеспечения единства измерений. Масса грузов,  перевозимых железнодорожным транспортом. Измерения и учет массы груза при  взаиморасчетах между грузоотправителем и грузополучателем» МИ 3115-2008.  

Согласно пункту 1.8 названной рекомендации недостача массы груза определяется  как разность между результатами измерений массы груза на станции отправления и на  станции назначения, превышающая сумму значений нормы естественной убыли и  предельного отклонения результата измерений массы на станции назначения и в пути  следования.  

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от  12.11.2002 № 814 «О порядке утверждения норм естественной убыли при хранении и  транспортировке материально-производственных запасов» (в редакции постановления  Правительства Российской Федерации от 29.05.2006 № 331) нормы естественной убыли  разрабатываются федеральными органами исполнительной власти, утверждаются  

совместно с Министерством транспорта Российской Федерации по согласованию с  Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации. Разработка  и утверждение норм естественной убыли при хранении и транспортировке материально- производственных запасов осуществляется Министерством энергетики Российской  Федерации - по нефти, нефтепродуктам, каменному и бурому углям, торфу и горючим  сланцам, альтернативным видам топлива.  

Приказом Минэнерго России № 527, Минтранса России № 236 от 01.11.2010 «Об  утверждении норм естественной убыли нефти и нефтепродуктов при перевозке  железнодорожным, автомобильным, водным видами транспорта и в смешанном  железнодорожно-водном сообщении» утверждена норма убыли нефтепродуктов 0,021%.  

Таким образом, с учетом норм естественной убыли недостача в цистерне   № 51446771 составила 2345 – 60240 х0,021 % = 2332,35 кг.; недостача в цистерне  

 № 51326031 составила 5015 – 49600 х0,021 % = 5004,58 кг. В подтверждение объема  недостающего бензина с учетом норм естественной убыли истцом представлен отчет  

 № 02-17/с, выполненный оценщиком Топоевой И.К. Согласно данному расчету убытки  истца в связи с недостачей бензина составили 298 852 рублей 11 копеек.  

Между тем, сумма убытков ошибочно исчислена оценщиком с учетом НДС. Суд  первой инстанции, учитывая положения статей 171, 172, 173 Налогового кодекса  Российской Федерации, в соответствии с которыми сумма налога на добавленную  стоимость, начисленная на стоимость утраченного товара, подлежит ему возмещению в  виде налоговых вычетов, правильно признал, что включение в размер убытков налога на  добавленную стоимость повлечет неосновательное обогащение потерпевшего за счет  причинителя вреда.  

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно определил  подлежащие возмещению суммы убытки в следующих размерах:  

5004,58 кг x 35084 рублей 75 копеек (стоимость бензина без НДС) =  175 584 рублей 43 копеек.  

23332,35 кг х 33305 рублей 05 копеек (стоимость бензина без НДС) =  77 680 рублей 08 копеек.  

Итого сумма убытков составила 253 264 рублей 51 копейки.  

С учетом изложенного при доказанности наличия убытков и их размера,  непредставления ответчиком доказательств причинения убытков не по его вине суд  первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования в сумме  

253 264 рубля 51 копейка. 

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и  обоснованным, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации основания для его отмены или изменения отсутствуют.  

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате  государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на  предприятие.  

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от «06» апреля 2017 года по делу   № А74-13495/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и  может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно- Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.  

Председательствующий Г.Н. Борисов Судьи: О.А. Иванцова 

Д.В. Юдин