АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ 

115225, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17 

http://www.msk.arbitr.ru 

РЕШЕНИЕ

 Именем Российской Федерации

Дело № А40-934/23-33-1

г. Москва

16 мая 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 05 мая 2023года Полный текст решения изготовлен 16 мая 2023 года Арбитражный суд г.Москвы в составе: Судьи Ласкиной С.О. 

При ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1  

Рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Комитет по регулированию  контрактной системы Вологодской области  

к заинтересованному лицу – ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ (123001,  

<

...>, ОГРН: 

<

***>,  Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>, КПП: 770301001)  

третьи лица: ООО "СТРОЙГРУПП", Муниципальное казенное учреждение «Управление  Капитального строительства и ремонтов», ООО «РТС-Тендер»  

о признании незаконным решения ФАС России № 28/06/105-3082/2022 от 06.10.2022г., при участии в судебном заседании: согласно протокола 

УСТАНОВИЛ:

Комитет по регулированию контрактной системы Вологодской области (далее -  Заявитель, общество) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании  недействительным п. 2 решения Федеральной антимонопольной службы по делу №  28/06/105-3082/2022 от 06 октября 2022 года о нарушении законодательства Российской  Федерации о контрактной системе в сфере закупок.  

 В судебное заседание не явились третьи лица, извещенные надлежащим образом. Дело  рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.  

Заявитель поддержал заявленные требования. 

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований.  

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в  деле, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи,  арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не обоснованы и не  подлежат удовлетворению по следующим основаниям.  

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе  обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными  ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов,  осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что  оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не  соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и  

законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической  деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные  препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.  

По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при  одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа  не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.  

Как следует из материалов дела и установлено судом, Комитетом по регулированию  контрактной системы Вологодской области (далее - Комитет) проводился электронный аукцион  на право заключения муниципального контракта на выполнение подрядных работ по  строительств) объекта капитального строительства: «Средняя общеобразовательная школа в 106  мкр.» (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок https://zakupki.gov.ru  (далее - ЕИС) - 0130200002422000118).  

Участником закупки ООО «Стройгрупп» была подана жалоба в Федеральную  антимонопольную службу (далее - ФАС) на действия заказчика, уполномоченное органа.  

По результатам рассмотрения жалобы принято решение по делу № 28/06/105 3082/2022 от 06  октября 2022 (далее - решение) жалоба признана необоснованною. При этом пунктом 2 решения  ФАС по делу № 28/06/105-3082/2022 от 06.10.2022 года заказчик, уполномоченный орган признан  нарушившим часть 3 статьи 45 часть 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе.  

Полагая вышеуказанное решение не законным в части, нарушающим права и законные  интересы заявителя, последний обратился в суд с настоящим заявлением.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего. 

ФАС России рассмотрев посредством системы видео-конференцсвязи жалобу ООО  «Стройгрупп» на действия МКУ «Управление капитального строительства и ремонтов»  (далее - Заказчик), Комитета по регулированию контрактной системы Вологодской области  (далее -Уполномоченный орган) при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом,  ООО «РТС-тендер» (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на  право заключения муниципального контракта на выполнение подрядных работ по  строительству объекта капитального строительства: «Средняя общеобразовательная школа в  106 мкр.» (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок  www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) -0130200002422000118) (далее - Аукцион, Закупка), и в  результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи  99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок  товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее -  Закон о контрактной системе) установила следующее.  

В жалобе ООО «Стройгрупп» указаны следующие доводы: Заказчиком,  Уполномоченным органом ненадлежащим образом установлена начальная (максимальная)  цена контракта; Заказчиком, Уполномоченным органом ненадлежащим образом  сформирован проект контракта Извещения: Заказчиком, Уполномоченным органом в  проекте контракта Извещения установлены противоречивые сроки исполнения подрядчиком  обязательств по контракту; Заказчиком, Уполномоченным органом в проекте контракта  Извещения не установлено условие о приостановлении работ и продлении срока выполнения  строительно-монтажных работ в случае выявления подрядчиком ошибок в проектной  документации; Заказчиком, Уполномоченным органом ненадлежащим образом установлен  срок выдачи Заказчиком подрядчику рабочей документации; Заказчиком, Уполномоченным  органом в пункте 4.3.36 проекта контракта Извещения установлены условия о заключении  соответствующего договора с собственником сетей газоснабжения, ставящие подрядчика в  зависимость от волеизъявления третьих лиц при исполнении обязательств по контракту;  Заказчиком, Уполномоченным органом неправомерно объединены в один лот выполнение  строительно-монтажных работ и работ по переносу сетей газоснабжения.  

Комиссия ФАС России, рассмотрев жалобу и проведя внеплановую проверку в пришла к  следующим выводам:  

1. Доводы жалобы не нашли своего подтверждения, в связи с чем жалоба признана  необоснованной;  

2. В действиях Заказчика, Уполномоченного органа признаны нарушения части 3  статьи 45, части 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе;  

3. В целях устранения выявленных нарушений ФАС России выдано  предписание.  

В настоящем деле Заявитель выражает несогласие с выводами ФАС России, указанными  в мотивировочной части решения от 06.10.2022 № 28/06/105-3082/2022, о наличии  нарушений в действиях Уполномоченного органа.  

Из материалов дела следует, что в соответствии с Извещением, протоколами,  составленными в ходе проведения Аукциона:  

1) Извещение размещено в ЕИС - 22.09.2022; 

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - электронный аукцион;  

3) начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦК) - 1 837 601 524 руб.; 

4) источник финансирования - средства областного бюджета Вологодской области,  средства городского бюджета, КБК - 811070220001S3200414, 8110702200Е155200414;  

5) дата окончания подачи заявок на участие в Аукционе - 30.09.2022;  

6) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 52 Закона о контрактной системе  Аукцион признан несостоявшимся, поскольку на участие в Аукционе подана только одна  заявка (ООО «Строительная компания «Вектор») (ИНН: 

<

***>), признанная  соответствующей требованиям Извещения и Закона о контрактной системе.  

Довод Заявителя о незаконности оспариваемого пункта мотивировочной части решения  ФАС России от 06.10.2022 № 28/06/105-3082/2022 не состоятелен в связи со следующим.  

В соответствии с частью 3 статьи 45 Закона о контрактной системе в независимую  гарантию включается условие об обязанности гаранта уплатить заказчику (бенефициару)  денежную сумму по независимой гарантии не позднее десяти рабочих дней со дня,  следующего за днем получения гарантом требования заказчика (бенефициара),  соответствующего условиям такой независимой гарантии, при отсутствии предусмотренных  Гражданским кодексом Российской Федерации оснований для отказа в удовлетворении  этого требования.  

Пунктом 18.6 проекта контракта Извещения установлено, что независимая гарантия,  предоставленная в качестве обеспечения исполнения контракта, должна содержать условие о  праве Заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта при отсутствии  оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара, предусмотренных  Гражданским кодексом Российской Федерации, если гарантом в срок не более чем десять  рабочих дней не исполнено требование Заказчика об уплате денежной суммы по  независимой гарантии, направленное до окончания срока действия независимой гарантии.  

Кроме того, в своем заявлении Заявитель подтверждает установленное в проекте  контракта несоответствия между условием, указанным в проекте контракта и требованием  Закона о контрактной системе.  

В соответствии со статьей 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на  условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением,  документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт, за  исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе  извещение об осуществлении закупки или приглашение, документация о закупке, заявка не  предусмотрены.  

Таким образом, между условием, установленным в проекте контракта и Законом о  контрактной системе, имеется противоречие, более того, подход Заявителя вводит  участников закупки в заблуждение, поскольку контракт заключается на условиях, указанных  в Извещении, а проект контракта является приложением к Извещению, соответственно,  условия, указываемые в Извещении не должны противоречить, а также соответствовать  требованиям Закона о контрактной системе.  

Учитывая изложенное, ФАС России правомерно пришла к выводу, что действия  Заказчика, Уполномоченного органа, ненадлежащим образом установившего условие об  обязанности гаранта уплатить заказчику (бенефициару) денежную сумму по независимой  гарантии в недействующей редакции Закона о контрактной системе, нарушают часть 3  статьи 45 Закона о контрактной системе и содержат признаки административного  правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1.4 статьи  7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП  РФ).  

Позиция ФАС России о наличии нарушений ввиду установления требований  в Извещении не в соответствии с действующей редакцией Закона о контрактной системе  согласуется с судебной практикой - Постановление Девятого арбитражного апелляционного  суда от 16.03.2023 № А40-182604/22.  

Довод Заявителя о незаконности пункта 5 мотивировочной части решения ФАС России  от 06.10.2022 № 28/06/105-3082/2022 не состоятелен в связи со следующим.  

Согласно части 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе Правительство Российской  Федерации вправе установить виды работ по строительству, реконструкции объектов  капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без  привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту.  

Пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 № 570  «Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов  капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без  привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или)  муниципальному контрактам, и о внесении изменений в Правила определения размера  штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком  (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением  просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком,  исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения  поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом»  (далее -Постановление № 570) установлены возможные виды работ по строительству,  реконструкции объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных  Постановлением № 570, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без  привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или)  муниципальному контрактам, подлежат включению заказчиком в извещение об  осуществлении закупки.  

Пунктом 4.36 проекта контракта Извещения, указано, что подрядчик обязан в течение 5  (пяти) рабочих дней с даты заключения Контракта определить виды и объемы работ из  предусмотренных разделом XI Описания объекта закупки, которые он обязан выполнить  самостоятельно, без привлечения других лиц, за исключением дочерних обществ такого  подрядчика, к исполнению своих обязательств по Контракту, с учетом требований,  установленных Постановлением Правительства РФ от 15.05.2017 № 570 «Об установлении  видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального  строительства на территории Российской Федерации, которые подрядчик обязан выполнить  самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по  государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в Правила  определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения  заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных  контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком  (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки  исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного  контрактом», согласно Приложению № 4 к Контракту.  

При этом приложение № 4 к Контракту не содержит виды и объемы работ в  соответствии с Постановлением № 570.  

Таким образом, ФАС России правомерно пришла к выводу, что Заказчиком не  установлены возможные виды работ, утвержденные Постановлением № 570, которые  подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению  своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, которые  подлежат включению заказчиком в документацию о закупке.  

Учитывая изложенное, вышеуказанные действия Заказчика нарушают часть 2 статьи  110.2 Закона о контрактной системе и содержат признаки административного  правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1.4 статьи  7.30 КоАП РФ.  

Позиция ФАС России подтверждается актуальной судебной практикой: решение  Арбитражного суда города Москвы от 08.12.2021 № А40-171831/2021.  

Довод Заявителя о неправомерном выводе ФАС России о наличии в действиях  

Заказчика признаков административного правонарушения, предусмотренного частью  1.4 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  (далее - КоАП РФ).  

Подготовка и ведение дел об административных правонарушениях (далее -Дела),  ответственность за которые установлена КоАП РФ, в соответствии с полномочиями,  предоставленными Федеральной антимонопольной службе статьями 23.48, 23.51, 23.59  КоАП РФ, осуществляется центральным аппаратом ФАС России в соответствии с  Регламентом подготовки и ведения дел об административных правонарушениях в  центральном аппарате ФАС России, утвержденным Приказом Федеральной  антимонопольной службы от 19.07.2019 № 980/19 (далее - Регламент).  

В соответствии с пунктом 3.1. Регламента Дела возбуждаются должностными лицами  центрального аппарата ФАС России, уполномоченными составлять протоколы об  административных правонарушениях в соответствии с приказом ФАС России от 29.07.2015   № 667/15, при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частью 1 статьи 28.1  КоАП, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного  правонарушения, а также при получении копии решения, комиссии антимонопольного  органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства (часть 1.2  статья 28.1 КоАП РФ).  

Согласно пункту 5 резолютивной части Решения, Комиссия ФАС России приняла  решение о передаче материалов от 06.10.2022 по делу № 28/06/105-3082/2022 по  нарушениям, указанным в пунктах 4, 5 мотивировочной части Решения, соответствующему  должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России  для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.  

Дело об административном правонарушении при наличии поводов, предусмотренных  пунктом 3.3 настоящего регламента, и достаточных данных, указывающих на наличие  события административного правонарушения немедленно после выявления факта  совершения административного правонарушения должно быть возбуждено должностным  лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях,  путем составления протокола об административном правонарушении или вынесения  определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении  административного расследования.  

Определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении  административного расследования направляется лицу, в отношении которого ведется  производство по делу (его законному представителю) и потерпевшему, заказным письмом с  уведомлением о вручении либо вручается под расписку.  

По окончании административного расследования, если установлен состав  административного правонарушения, включая вину лица, совершившего правонарушение,  составляется протокол об административном правонарушении, за исключением случаев,  установленных пунктом 3.18 настоящего Регламента.  

Таким образом, обстоятельства наличия вины устанавливаются на основании КоАП РФ  уполномоченным должностным лицом в рамках самостоятельного административного  производства.  

Таким образом, Комиссия ФАС России фиксирует фактические нарушения и указывает  на наличие признаков состава административного правонарушения в действиях Заказчика,  то есть правовых оснований для не фиксации данных нарушений в действиях субъектов  контроля у контрольного органа в сфере закупок не имеется.  

Привлечение к административной ответственности регулируется не Законом о  контрактной системе, а КоАП РФ. Привлечение к административной ответственности  Заявителя по выявленному факту нарушения Закона о контрактной системе ФАС России не  осуществлено.  

В случае его привлечения к административной ответственности вынесенное  постановление в соответствии с главой 30 КоАП РФ имеет иной порядок обжалования.  

Таким образом, выявление в Решении признаков состава административного  правонарушения само по себе не влечет правовых последствий, не возлагает каких-либо  обязанностей и напрямую не влечет привлечения к административной ответственности, не  обязывает Заявителя к совершению каких-либо действий, а, следовательно, не нарушает его  

права и законные интересы Заказчика в сфере экономической деятельности.  

При указанных обстоятельствах указанный пункт резолютивной части оспариваемого  решения является законным.  

Соответственно, вопрос о возбуждении дела об административном правонарушении в  отношении Комитета по регулированию контрактной системы Вологодской области за  нарушения части 3 статьи 45, части 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе подлежит  рассмотрению должностным лицом Управления контроля размещения государственного  заказа ФАС России, и только в результате административного расследования в случае  установления состава административного правонарушения, включая вину лица,  совершившего правонарушение, будет составлен протокол об административном  правонарушении.  

Таким образом, антимонопольный орган пришел к верным выводам. 

При таких данных, доводы заявителя не находят своего подтверждения и подлежат  отклонению.  

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать  обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.  Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия  государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами,  должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия),  возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.  

На основании ст. 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением  о признании незаконными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих  публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые акты не соответствуют закону  или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них  какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным  необходимо доказать их противоречие действующему законодательству и нарушение прав и  законных интересов заявителя.  

В рассматриваемом случае незаконность решения антимонопольного органа не доказана  заявителем, оспариваемый акт не нарушает права и законные интересы общества в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает незаконно на него  какие-либо обязанности и не создает иные препятствия для осуществления  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных  судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные  судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных  требований.  

При этом суд принимает во внимание, что в силу ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ законность  оспариваемого ненормативного акта проверяется судом на момент его принятия с учетом  документов и материалов, которые были положены в основу оспариваемого акт.  

Не являвшиеся предметом оценки со стороны государственного органа документы не  могут быть предметом оценки и в ходе рассмотрения дела об оспаривании ненормативного  правового акта, поскольку подобного рода документы не отвечают принципам относимости  и допустимости.  

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Заявителя. 

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71,  75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, арбитражный суд  

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие требованиям действующего законодательства, в  удовлетворении заявленных требований отказать.  

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в  Девятый арбитражный апелляционный суд.  

Судья: С.О. Ласкина