105/2019-39873(2) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ 690091, г. Владивосток, ул. Светланская, 54 Именем Российской Федерации 

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-6560/2018

г. Владивосток

25 марта 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 20 марта 2019 года. Полный текст решения изготовлен 25 марта 2019 года. 

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи В.В.Овчинникова,  при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,  

рассмотрев в судебном заседании дело по иску общества с ограниченной  ответственностью "ПЕРВАЯ КОМПАНИЯ" (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>, дата регистрации 03.06.2014)  

к обществу с ограниченной ответственностью "СК НЕБОРУ" (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации 26.06.2017)  

о взыскании 631 814 рублей 60 копеек 

и встречного искового заявления о взыскании 1 142 942 рублей 07 копеек  убытков  

при участии 

от истца: представитель ФИО2, доверенность от 17.01.2019,  удостоверение адвоката,  

от ответчика: директор Баловсяк К.В., паспорт, представитель Высоцкая  Г.А., доверенность от 12.04.2018, паспорт,  

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ПЕРВАЯ  КОМПАНИЯ" обратилось в суд с исковым заявлением к обществу с  ограниченной ответственностью "СК НЕБОРУ" с требованием о взыскании  631 814 рублей 60 копеек, из которых 619 961 рубль 73 копейки основного  долга за выполненные по договору работы и 12 122 рубля 87 копеек  неустойки.  

Определением суда от 25.06.2018 принято к производству встречное  исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "СК  НЕБОРУ" о взыскании с общества с ограниченной ответственностью  "ПЕРВАЯ КОМПАНИЯ" суммы необходимой на исправление  штукатурных работ на 10, 11, 12 и 14 этажах на объекте «Жилой комплекс  в районе проспекта Красного Знамени, 158а в г.Владивостоке. Жилой дом   № 1 (Первая очередь)» в размере 1 912 093 рублей 24 копеек, которая  определена локальным сметным расчетом технического заключения ООО  «ГРИФОН В».  

Представитель "ПЕРВАЯ КОМПАНИЯ" в судебном заседании  исковые требования поддержал в полном объеме, сославшись на  неисполнение ответчиком денежных обязательств по оплате выполненных  по договору работ. Встречный иск оспорил.  

Ответчик первоначальный иск оспорил, указывая, что работы  выполнены некачественно. Встречные требования мотивированы  выявленными недостатками выполненных работ по договорам и  необходимостью их устранения.  

В судебном заседании 18.03.2019, в порядке статьи 163  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  объявлялся перерыв до 11 часов 00 минут 20.03.2019. Об объявлении  перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены путем размещения на  

официальном сайте арбитражного суда информации о времени и месте  продолжения судебного заседания.  

Истец по встречному иску заявил ходатайство об уточнении  встречных требований, просит взыскать с ответчика (истца по  первоначальному иску) ООО «Первая компания» сумму, необходимую на  исправление штукатурных работ на 10, 11, 12 и 14 этажах на объекте  «Жилой комплекс в районе проспекта Красного Знамени, 158а в  г.Владивостоке. Жилой дом № 1 (Первая очередь)» в размере 1 142 942,07  рублей, которая определена локальным ресурсным сметным расчетом № 1  заключения эксперта № 104/С-18 от 21 февраля 2019 г. ООО «НЭК».  Также просит взыскать с ответчика (истца по первоначальному иску) ООО  «Первая компания» аванс, оплаченный по договору подряда 21/08-17 в  сумме 300 000 рублей и стоимость заключения эксперта № 104/С-18 от 21  февраля 2019 г. ООО «Независимая Экспертная Компания» в сумме 80 000  рублей.  

Судом ходатайство рассмотрено в порядке статьи 49 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации и удовлетворено  частично, в части уменьшения размера убытков до 1 142 942 рублей 07  копеек.  

В соответствии с частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в  арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым  заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или  предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.  

Поскольку истцом заявлено дополнительное требование о взыскании  аванса, то судом в указанной части ходатайство отклоняется, как  противоречащее указанной выше норме.  

Ходатайство о взыскании стоимости услуг по изготовлению  заключения эксперта № 104/С-18 от 21 февраля 2019 г. ООО «Независимая  

Экспертная Компания» в сумме 80 000 рублей, оплаченные ООО «СК  НЕБОРУ» платежным поручением № 144 от 26.06.2018, судом оценивается  как заявление о распределении судебных расходов, которое подлежит  рассмотрению в порядке статьи 110 АПК РФ.  

Истец по первоначальному иску заявил ходатайство об отложении  судебного разбирательства и вызове в судебное заседание эксперта,  которое судом рассмотрено и отклонено по следующим основаниям. Из  нормы абзаца 2 части 3 статьи 86 АПК РФ следует, что по ходатайству  лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт  может быть вызван в судебное заседание.  

При этом вызов судебного эксперта в судебное заседание для дачи  пояснений по подготовленному им заключению может иметь место, когда  выводы эксперта противоречат друг другу, либо являются недостаточно  обоснованными и мотивированными или у суда остаются сомнения в  правильности выводов судебной экспертизы.  

Таким образом, вопрос о необходимости вызова эксперта относится  к компетенции суда, разрешающего дело по существу и является правом, а  не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с  учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости  осуществления такого процессуального действия для правильного  разрешения спора.  

При оценке заключения эксперта на основании статьи 71 АПК РФ  сомнений в обоснованности содержащихся в нем выводов у коллегии не  возникло, противоречий и неясностей в выводах эксперта выявлено не  было, доводы заявителя о необходимости вызова эксперта в судебное  заседание мотивированы несогласием с выводами, изложенными в  представленном заключении, а не наличием сомнений в недостаточной  ясности или полноте заключения эксперта, его обоснованности, кроме  того, вызов эксперта повлечет необоснованное затягивание сроков  

рассмотрения дела и, как следствие, нарушение процессуальных прав лиц,  участвующих в деле.  

Оценив доводы сторон и представленные доказательства в  соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, суд установил следующее.  

21.08.2017 между ООО «Первая Компания» (подрядчик) и ООО  «Небору» (генподрядчик, заказчик) заключен договор подряда № 21/08-17  на выполнение работ по внутренней отделке помещений в соответствии с  локальным сметным расчетом № 1 на объекте «Жилой комплекс в районе  проспекта Красного Знамени 158а в г. Владивостоке. Жилой дом № 1.  

Согласно пунктам 3.1 – 3.4 договора, стоимость работ, указанных в  п. 1.1. договора, определена на основании Приложения № 1, которое  является неотъемлемой частью Договора, и составляет 5 250 000 рублей, в  том числе НДС 18 %.  

Генподрядчик перечисляет Подрядчику авансовый платеж на  четвертый день после начала работ в размере 100 000 рублей 00 копеек, в  том числе НДС 18%.  

Стоимость работ по Договору включает все расходы и затраты  Подрядчика, необходимые для выполнения Работ по Договору. Материал  для выполнения работ и подъем материала на этаж обеспечивает Заказчик.  

Генподрядчик производит оплату работ путём перечисления  денежных средств на расчётный счёт Подрядчика. Каждый месяц десятого  и двадцатого числа, подрядчик предоставляет Акты выполненных работ по  форме КС-2, КС-3. Расчёт производится за фактически выполненные  работы в течение 10-и (десяти) календарных дней со дня подписания акта о  приемке выполненных работ по форме КС-2, КС-3 за вычетом аванса.  Авансовые платежи погашаются пропорционально выполненным работам,  указанным в Актах по форме КС-2, КС-3 подписанных сторонами.  

В обоснование исковых требований истец первоначального иска  указал на следующие обстоятельства.  

Согласно пункту 3.3 договора материалы для производства работ  предоставляются Генподрядчиком. Подрядчик выполнил работы на тех  участках, которые были согласно пункту 5.2.2. обеспечены необходимым  объемом материалов для производства работ в соответствии с темпом  обеспечения материалами: были выполнены штукатурные работы на 10-11  и 12 этаже здания. Общая площадь оштукатуренных поверхностей  составила 3679,85 кв.м.  

Генподрядчиком подписаны справки о стоимости выполненных  работ и затрат, акты о приемке выполненных работ от 29.09.2017 на сумму  539 490 рублей и от 16.10.2017 на сумму и 380 471 рубль 73 копейки.  

Выполненные работы не оплачены в полном объеме, с учетом  произведенного авансового платежа 300 000 рублей, задолженность  составляет 619 961 рубль 73 копейки.  

24.11.2017 истец направил в адрес ООО "СК НЕБОРУ" претензию о  наличии долга и его погашении, которая оставлена заказчиком без  удовлетворения.  

В связи с тем, что ответчик не исполнил денежные обязательства по  оплате выполненных работ в полном объеме, истец обратился с настоящим  иском в арбитражный суд.  

Как следует из материалов дела, между сторонами сложились  правоотношения по подряду, регулируемые главой 37 Гражданского  кодекса Российской Федерации.  

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской  Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется  выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и  сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат  работы и оплатить его.  

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не  предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или  отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную  цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что  работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с  согласия заказчика досрочно.  

Согласно статье 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком  работы должно соответствовать условиям договора подряда. Если иное не  предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором,  результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику  обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно  предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть  пригодным для установленного договором использования, а если такое  использование договором не предусмотрено, для обычного использования  результата работы такого рода.  

По смыслу указанных выше норм качество выполненной  подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и  в случае отступления от этого требования обязательство считается  исполненным ненадлежащим образом и на стороне заказчика отсутствует  обязанность по оплате.  

Определением суда от 04.07.2018 судом назначена судебная  экспертиза для решения вопросов по качеству и стоимости выполненных  работ.  

В результате экспертного исследования № 104/С-118, проведенного  ООО «Независимая Экспертная Компания», экспертами установлено:  

Качество работ - гипсовая/цементная штукатурка стен с  грунтованием, выполненные ООО «Первая компания» в период сентябрь- ноябрь 2017 года на объекте «Жилой комплекс в районе проспекта  Красного Знамени, 158а, Жилой дом № 1 (Первая очередь) на 10 этаже  

(квартира 2-7, коридор, лифтовый холл), 11 этаже (квартира 2-6, коридор,  лифтовый холл), 12 этаже (квартира 2-4, 6 коридор, лифтовый холл), 14  этаже (квартира 2-4, 6, коридор, лифтовый холл) общей площадью 3679,85  кв.м. не соответствуют строительным правилам и нормам, в частности  требованиям к готовым отделочным покрытиям, согласно п. 3.67 СНиП  3.04.01-87 «Изоляционные и отделочные покрытия» и п. 7.2.13 СП  71.13330.2017 «Изоляционные и отделочные покрытия.  Актуализированная редакция СНиП 3.04.01-87».  

Объем (площадь) выявленных недостатков на объекте исследования  составляет 1247,63 кв.м, причиной возникновения является несоблюдение  требований строительных норм и правил при производстве работ,  указанные дефекты согласно ГОСТ 15467-79. «Управление качеством  продукции. Основные понятия. Термины и определения» относятся к  производственным дефектам.  

Стоимость некачественно выполненных работ (без учета материала)  определенная согласно условий приложения № 1 к договору строительного  подряда № 21/08-17 от 21.08.2017 составляет 874 905 рублей.  

Стоимость устранения недостатков работ производственного  характера, в том числе стоимость устранения недостатков, вызванных  нарушением технологии выполнения работ (так как все недостатки  являются нарушением технологии производства работ), составляет 1  142 942 рубля 07 копеек.  

Оценив представленные сторонами доказательства в соответствии со  статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, суд пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для  удовлетворения требования об оплате работ, выполненных с  ненадлежащим качеством.  

При таких обстоятельствах, не подлежат удовлетворению  первоначальные исковые требования о взыскании 619 961 рубль 73  копейки задолженности по договору.  

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может  обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника,  поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным  платежом и другими способами, предусмотренными законом или  договором.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом,  пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма,  которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или  ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки  исполнения.  

Поскольку на стороне заказчика отсутствует противоправное  удержание денежных средств, то требований о взыскании штрафных  санкций в сумме 12 122 рубля 87 копеек удовлетворению не подлежит.  

Ссылка подрядной организации на некачественное давальческое  сырье судом отклоняется по следующим основаниям.  

В силу пунктов 2, 3 статьи 713 Гражданского кодекса Российской  Федерации, если результат работы не был достигнут либо достигнутый  результат оказался с недостатками, которые делают его не пригодным для  предусмотренного в договоре подряда использования, а при отсутствии в  договоре соответствующего условия не пригодным для обычного  использования, по причинам, вызванным недостатками предоставленного  заказчиком материала, подрядчик вправе потребовать оплаты выполненной  им работы.  

Подрядчик может осуществить право, указанное в пункте 2  настоящей статьи, в случае, если докажет, что недостатки материала не  

могли быть обнаружены при надлежащей приемке подрядчиком этого  материала.  

То есть, при обнаружении недостатков материалов,  предоставленного заказчиком, подрядчик обязан предупредить об этом  заказчика и приостановить выполнение работ в порядке, установленном  статьей 716 Гражданского кодекса РФ, до устранения обнаруженных  недостатков либо замены. Подрядчик, не предупредивший заказчика и  продолживший работы, несет риск недостижения результата необходимого  качества и неоплаты выполненных работ.  

В соответствии с пунктом 4.6 СП 48.13330.2011 «Организация  строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004» при  осуществлении строительства базовыми организационными функциями  подрядчика как лица, осуществляющего строительство, являются:  осуществление строительного контроля лица, осуществляющего  строительство, в том числе контроля за соответствием применяемых  строительных материалов и изделий требованиям технических  регламентов, проектной и рабочей документации. Пунктом 7.1.  предусмотрено, что лицо, осуществляющее строительство, в составе  строительного контроля выполняет входной контроль применяемых  строительных материалов, изделий, конструкций и оборудования.  

Таким образом, некачественность передаваемой продукции должна  быть установлена в результате надлежащего проведения входного  контроля. В нарушение статьи 65 АПК РФ подрядной организацией не  представлено доказательств невозможности обнаружения недостатков  материала при надлежащей приемке подрядчиком этого материала.  

Встречные исковые требования о взыскании 1 142 942 рублей 07  копеек убытков удовлетворению не подлежат в силу следующего.  

Мотивируя встречные исковые требования ООО "СК НЕБОРУ"  указало, что согласно пунктам 1.2, 2.3 договора, подрядчик обязался  

выполнить все работы собственными силами и/или силами  

привлеченных субподрядных организаций в соответствии с  утвержденной проектно-сметной документацией, строительными нормами  и правилами (СНиП) и ведомственными строительными нормами (ВСН).  Также согласно подрядчик обязался выполнить работы силами  подготовленного и аттестованного персонала и в срок предусмотренный  настоящим договором. Объем работ на 10500 кв.м в соответствии со  сметой к договору подряда 21/08-17 от 21.08.2017 предоставленной  Подрядчиком (управляющий ФИО5).  

По результатам проведения осмотра и выводов строительного  эксперта ООО «ГРИФОН В» в лице эксперта ФИО6, а также с  учетом заключения эксперта № 104/С-18 от 21.02.2019 ООО «Независимая  Экспертная Компания» сумма, необходимая на исправление штукатурных  работ на 10, 11, 12 и 14 этажах на объекте «Жилой комплекс в районе  проспекта Красного Знамени, 158а в г.Владивостоке. Жилой дом № 1  (Первая очередь)» составляет 1 142 942 рубля копеек.  

 Считая, что ответчик по встречному иску обязан возместить расходы  по устранению недостатков, ООО "СК НЕБОРУ" обратилось в  арбитражный суд с настоящим встречным иском.  

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы  определена в статье 723 ГК РФ, из которой следует, что в случаях, когда  работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда,  ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые  делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования  либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности  для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено  законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:  безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного  уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на  

устранение недостатков, когда право заказчика устранять их  предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).  

Статьей 397 ГК РФ предусмотрено, что в случае неисполнения  должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в  хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь  в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу  или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить  выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо  выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных  правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от  должника возмещения понесенных необходимых расходов и других  убытков.  

Из смысла названных норм следует, что требование о возмещении  своих расходов может заявляться заказчиком подрядчику в случае, если  заказчик самостоятельно, в том числе и путем привлечения третьих лиц,  устранил недостатки, допущенные подрядчиком, и понес в связи с этим  расходы.  

Согласно пункту 6.8 договора, в случае если во время приемки  Генподрядчиком будут обнаружены недостатки, дефекты, упущения в  выполненных работах или несоответствия их проектной документации,  Подрядчик устранит их за свой счет в срок, согласованный с  Генподрядчиком. При невыполнении Подрядчиком этой обязанности в  согласованный срок, Генподрядчик вправе для исправления некачественно  выполненных работ поручить выполнение обязательства третьим лицам  или выполнить его своими силами и потребовать от Подрядчика  возмещения понесенных расходов.  

Редакция пункта 6.8 договора по существу соответствуют  диспозитивному условию статьи 723 ГК РФ, предусматривающей  возмещение фактически понесенных расходов на устранение недостатков.  

В тоже время, доказательства устранения недостатков в порядке пункта 6.8  договора заказчиком не представлено.  

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской  Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в  соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных  правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в  соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно  предъявляемыми требованиями.  

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее  изменение его условий не допускаются, за исключением случаев,  предусмотренных законом (статья 310 Гражданского кодекса Российской  Федерации).  

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации истец не представил доказательств фактически  понесенных расходов на устранение недостатков.  

Оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимая  во внимание отсутствие доказательств устранения недостатков в порядке  пункта 6.8 договора (доказательств фактически понесенных расходов по  устранению недостатков), суд пришел к выводу об отсутствии оснований  для удовлетворения встречных исковых требований о взыскании 1 142 942  рублей 07 копеек убытков.  

Расходы по уплате государственной пошлины на основании статьи  110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.  

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

р е ш и л:

В удовлетворении первоначальных исковых требований о взыскании  631 814 рублей 60 копеек основного долга отказать.  

В удовлетворении встречных исковых требований о взыскании  1 142 942 рублей 07 копеек убытков отказать.  

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ  ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПЕРВАЯ КОМПАНИЯ" в пользу ОБЩЕСТВА С  ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СК НЕБОРУ" 42 500 (сорок  две тысячи пятьсот) рублей судебных издержек по оплате услуг эксперта.  

В остальной части судебных издержек отказать. 

Выдать исполнительный лист после вступления решения в законную  силу.  

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд  Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый  арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного  округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения  в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения  апелляционной инстанции.  

Судья Овчинников В.В.