Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

Дело № А40-116595/17

116-1638 

22 декабря 2017 г.

Резолютивная часть решения объявлена 07 декабря 2017 года

Полный текст решения изготовлен 22 декабря 2017 года

Арбитражный суд в составе судьи Стародуб А. П., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело 

по исковому заявлению: ЗАО "КДП" (ОГРН: 

<

***>)

к ГБОУ Школа №933 (ОГРН: 

<

***>)

о взыскании долга и процентов.

при участии представителей: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 17.05.2017 года

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 25.10.2017 года.

У С Т А Н О В И Л:

С учётом уточнения требования в порядке ст. 49 АПК РФ, ЗАО "КДП" обратилось в арбитражный суд города Москвы с иском к ГБОУ Школа №933 о взыскании 2 156 631 рублей 28 копеек долга, процентов в размере 176 238 рублей 14 копеек, за период с 17.01.2016 года по 07.12.2017 года.

В судебном заседании представитель истца иск поддержал, представитель ответчика просил в иске отказать, представил отзыв.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, суд считает исковые требования подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного конкурса с ограниченным участием между ЗАО «Комбинат дошкольного питания» (далее – Истец/Исполнитель) и ГБОУ Школа №933 (далее – Ответчик/Заказчик), заключен Гражданско-правовой договор бюджетного учреждения № 933/16-17 от 17.12.2016 г.  на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся (далее – Контракт), согласно которому Исполнитель обязался по заданию Заказчика оказывать услуги по организации питания обучающихся, воспитанников государственных образовательных учреждений (далее – «Услуги»), в соответствии с Техническим заданием, а Заказчик обязался принять результат Услуг и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом.

В соответствии с пунктом 1.1 Контракта Исполнитель обязуется оказывать услуги по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся в соответствии с требованиями Контракта, Техническим заданием, а Заказчик обязуется принимать и оплачивать указанные услуги в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

Статьёй 781 ГК РФ установлено, что Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг. 

В соответствии с пунктом 2.5. Контракта, оплата  осуществляется Заказчиком исходя из фактического объема оказанных услуг по ценам единиц услуг, но в размере, не превышающем  начальной (максимальной) цены контракта, в порядке, установленным пунктом 2.5.1 Контракта, а именно: ежемесячная стоимость услуг определяется путем умножения фактического объема оказанных услуг на цены единиц услуг.

Согласно п. 2.5.2. Контракта, Заказчик оплачивает услуги Исполнителя, оказанные в соответствии с настоящим Контрактом, ежемесячно путем перечисления стоимости услуг, определенной на основании п. 2.5.1 настоящего Контракта, на банковский счет Исполнителя, реквизиты которого указаны в ст. 15 настоящего Контракта, на основании выставленного Исполнителем счета на оплату и надлежаще оформленного и подписанного Сторонами Акта сдачи-приемки оказанных услуг за отчетный месяц, составленного по форме приложения 2 к Контракту, в течение 5 (пяти) банковских дней с даты подписания Сторонами Акта сдачи-приемки оказанных услуг за истекший календарный месяц.

Пункт 4.1. Контракта устанавливает, что фактический объем оказанных Услуг ежедневно указывается в Абонементной книжке (приложение № 5 Контракта), где Исполнитель и Заказчик (уполномоченный представитель Заказчика на объекте Заказчика) в конце каждого приема пищи и после приемки комплектов бутилированной воды подтверждают факт оказания Услуг.

На основании п.4.2. Контракта, в корешке и талоне Абонементной книжки указывается количество Рационов питания и комплектов бутилированной воды, предоставленных Исполнителем на определенную дату. Корешок подписывается Исполнителем (уполномоченным представителем Исполнителя), остается у Заказчика и служит отчетным документом. Талон подписывается Заказчиком (уполномоченным представителем Заказчика), остается у Исполнителя и служит отчетным документом.

Истец указал, что исполнителем оказаны в полном объеме услуги за декабрь 2016 г., что подтверждается подписанным Заказчиком Актом сдачи-приемки оказанных услуг и Сводным отчетом. Однако, Заказчик удержал в одностороннем порядке денежные средства в размере 2 156 631,28 руб. в виде штрафных санкций за нарушение обязательств по оказанию услуг питания по Контракту. 

Между тем, указывает истец, факт оказания Исполнителем услуг ненадлежащего качества Заказчиком не доказан и документально не был подтвержден. Более того, фактическое и документальное принятие Заказчиком услуг свидетельствует об обратном. В связи с чем, истец полагает, что ответчиком необоснованно удержаны денежные средства в размере 2 156 631 рублей 28 копеек.

Истец указал, что удержав неустойку из регулярных платежей при наличии мотивированных возражений Исполнителя по существу Претензии, Заказчик злоупотребил правом. Заказчиком в адрес Исполнителя была направлена претензия № 581 от 12.12.2016 г. Претензия была выставлена необоснованно, в связи с чем, Исполнитель направил свои возражения на Претензию от 21.12.2016 г. № 70 юао. 

Данная претензия была основана на нарушениях Исполнителем условий Контракта, выявленных 07.12.2016 по адресу: Булатниковский пр., д.14А.

Ответчик указал, что было установлено хранение продуктов питания в ненадлежащих местах, создающие риск хищения: мука пшеничная – 1,5 кг; крупа пшенная – 0,25 кг; чай черный – 0,1 кг.

Истец пояснил, что данные продукты питания были обнаружены в коробке с пищевыми отходами у выхода с пищеблока, так как вследствие технологического процесса, продукты пришли в ненадлежащее состояние, после чего были утилизированы.

Ответчик ссылается на недостачу готовых блюд: «Салат из моркови с растительным маслом» - 25 порций; «Говядина отварная» - 22 порции.

Заказчик в своей Претензии указывает, что после выхода установлены излишки блюда «Салат из моркови с растительным маслом» в количестве – 9 порций, тогда как изначально блюда не хватало. 

Процесс проведения взвешивания и соблюдения Методических указаний по лабораторному контролю качества продукции общественного питания регулируется «Порядком отбора проб и физико-химические методы испытаний» № 1-40/3805 от 11.11.1991.

Согласно данным указаниям средняя масса блюд, отобранных на раздаче, определяется путем раздельного взвешивания трех порций с последующим суммированием и делением на 3. Масса одного блюда (изделия) может отклоняться от нормы не более чем на +/- 3%.». Более того, блюдо «Салат из моркови с растительным маслом» было взвешенно как полуфабрикат, т.е. без растительного масла, которое входит непосредственно в рецептуру блюда, что является нарушением со стороны Заказчика

В соответствии с условиями Контракта Заказчик обязан при выявлении нарушений условий Контракта оформить Претензионный акт и незамедлительно направить его Исполнителю посредством факсимильной связи и/или электронной почты. В претензионном акте должны быть определены сроки устранения нарушений. При установлении сроков устранения недостатков Заказчик и Исполнитель руководствуются принципами разумности и своевременности предоставления питания Потребителями услуг (п. 4.5 Технического задания Приложения 1 к Контракту), следовательно, сроки устранения недостатков должны быть согласованы сторонами. При предъявлении требований, Заказчик обязан предоставить Исполнителю возможность устранить нарушение

Под разумным сроком подразумевается время на устранение нарушений, а именно, время на доставку продуктов или готовых блюд, а так же время на приготовление новых блюд согласно времени установленному технологической картой.  

В соответствии с п.4.3.1. Технического задания к Контракту, не надлежащим исполнением Контракта считается непредставление Исполнителем Рационов питания Потребителям услуг или предоставления Рационов питания с опозданием, повлекшим перенос приема пищи на срок более двух часов от установленного (срыв питания), что  влечет применение к Исполнителю мер ответственности в виде штрафов.  

В свою очередь, Исполнитель произвел допоставку готового блюда в период, не превышающий двух часов. Однако Заказчик отказался принять услугу, сославшись на режим дня учреждения, что не является обоснованием для отказа от приемки услуг, тем самым, создав безвыходную ситуацию для Исполнителя. 

Действия Заказчика, в данном случае, суд считает необоснованными.

Злоупотребив своими полномочиями, Заказчик взял на себя ответственность и своими действиями нарушил условия Контракта, лишив полноценного сбалансированного питания воспитанников. 

Ответчик указал, что 54 воспитанника получили в питание блюдо «Говядина отварная» с истекшим сроком реализации.

Между тем, п. 14.11 СанПиН 2.4.1.3049-13 «Санитарно-эпидемиологические требования к устройству, содержанию и организации режима работы дошкольных образовательных организаций» гласит, при изготовлении вторых блюд из вареного мяса (птицы, рыбы), или отпуске вареного мяса (птицы) к первым блюдам, порционированное мясо подвергается вторичной термической обработке - кипячению в бульоне в течение 5-7 минут и хранится в нем при температуре +75°С  до раздачи не более 1 часа. Технологической картой так же определено, что порционное мясо отварное можно до отпуска хранить в бульоне при температуре +75 °С  до раздачи 

не более 1 часа. Следовательно, до начала времени реализации, данная нормативная документация допускает в течение не более одного часа нахождение порционных мясных блюд в бульоне. По истечению данного времени, готовое блюдо следует реализовать в срок, не превышающий одного часа.

На пищеблоке находился термощуп в неисправном состоянии.

Из материалов дела следует, что по факту получения Претензионного акта, нарушение было устранено незамедлительно, были приобретены севшие батарейки, что обеспечило бесперебойное функционирование измерительного оборудования.

Ответчик указал, что выявлены продукты питания, документально не зафиксированные и не подтвержденные бухгалтерией Исполнителя: мука пшеничная – 3 кг; вода питьевая детская – 6 кг; хлопья «Геркулес» - 0,75 кг; апельсины – 0,4 кг и т.д.

Из Претензии следует, что данные продукты хранились на пищеблоке в пакете, в который был вложен лист с надписью «Возврат», однако отмечено, что акты об излишне поставленных продуктах питания сотрудниками Исполнителя не представлены.

Истец пояснил, что до момента оказания Услуг предшествует несколько этапов, включающих, в том числе подготовку оборудования, подготовку пищеблока, закупку и транспортную доставку пищевых продуктов, готовых блюд и кулинарных изделий, приготовление блюд, сбор, хранение и вывоз отходов и прочее.  

Поскольку помещения пищеблока переданы Исполнителю по договору безвозмездного пользования на период оказания услуг по Контракту, то привозя продукты, предназначенные для приготовления рационов, заранее (за день до оказания услуги), Исполнитель фактически осуществляет перемещение продуктов между своими складами. К тому же, ведомость на перемещение, акты возвратов продуктов питания, акты об излишне поставляемых продуктах, является внутренними документами ЗАО «Комбинат дошкольного питания»  для перемещения товара между своими складами, прием продуктов и внесение результатов контроля в журнал бракеража пищевых продуктов и продовольственного сырья (Входной контроль) находится в зоне ответственности Исполнителя.  

Кроме того, моментом оказания услуг по Государственному контракту  является предоставление рационов питания в соответствии с заявкой и указанными графиками. Следовательно, момент оказания услуги, это отрезок времени, в течение которого Услуга непосредственно предоставляется Заказчику и подлежит приемке со стороны Заказчика услуг по количеству и качеству.  То есть, в Заявке Заказчик ежедневно указывает количество рационов питания, а не отдельных продуктов. Соответственно, и принимает рационы (готовые блюда) по количеству и качеству. А так как  Контрактом не определен перечень, количество и срок поставки отдельных продуктов, необходимых для приготовления рационов питания, то попытки Заказчика проверять поставку сырья,  являются не правомерными. 

Ответчик указал, что исполнителем занесена неверная информация в журнал бракеража готовой продукции.

Истец указал, что по факту получения Претензионного акта, данное нарушение было незамедлительно устранено.

Ответчик указал, что в блюда обеда заложен продукт «Томат-паста», на поставку которого отсутствовали сопроводительные документы.

Во избежание нарушений сроков реализации, продукт томат-паста на пищеблок Заказчика был доставлен в 7:00 в день проведения контрольных мероприятий, по отдельной ведомости на перемещение.

Ответчик указал, что исполнитель письменно не проинформировал Заказчика о своем уполномоченном лице на право приема заявок, оформления абонементных книжек, подписей получения Претензионных актов.

Доверенность на уполномоченного лица Исполнителя  на право приема заявок, оформления абонементных книжек, подписей получения Претензионных актов, представлена в ходе проверки. 

Кроме того, Контрактом не предусмотрены штрафные санкции к Исполнителю по факту письменного не уведомления Заказчика об уполномоченном лице Исполнителя.

Таким образом, часть нарушений была устранена незамедлительно, а часть таковыми не являлась и не касалась оказания услуг питания.

Позиция о том, что при устранении нарушений по претензионным актам, Исполнитель освобождается от уплаты штрафных санкций, подтверждается вступившими в силу решениями арбитражного суда г. Москвы по делам  № А40-113037/16 и № А40-97498/16.

Правовая позиция о принципиальном соблюдении Заказчиком претензионного порядка, об отсутствии оснований для выставления штрафа в случае устранения нарушений и принятии услуг,  а также о том, что акты контролирующих органов (ГКУ СФК ДОГМ, МосГИК) не являются основанием для выставления штрафных санкций, нашла свое отражения в постановлении кассационной инстанции по делу А40-97574/16,  а также решениях и постановлениях Арбитражного суда г. Москвы по делу: №№ А40-110174/16-144-988, А40-110181/16-10-948, А40-113037/16-171-994, А40-85271/16114-727, А40-85388/2016-104-746, А40-110189/2016-39-940, А40-177772/16-31-151, А40-140892/16-162-1267, А40-150761/16-162-1344.

В соответствии с п. 4.4. Технического задания Контракта все указанные в иске нарушения являются устранимыми и признаются иными случаями ненадлежащего исполнения Исполнителем своих обязательств, не влекущими наложение штрафа.

На основании п. 4.5 Технического задания Контракта, ненадлежащим исполнением Исполнителем обязательств, влекущим применение к Исполнителю мер ответственности в виде штрафов,  данные нарушения признаются в случае, если Исполнитель не устранил выявленные недостатки в сроки, определенные в Претензионном акте. При установлении сроков устранения недостатков Заказчик и Исполнитель руководствуются принципами разумности и своевременности предоставления питания Потребителями услуг.

Согласно п. 4.3 ТЗ Контракта, ненадлежащим исполнением Исполнителем обязательств по контракту, влекущим применение к нему мер ответственности в виде штрафов, является только три нарушения:

В силу п. 4.3.1. Непредставление Исполнителем Рационов питания Потребителям услуг или предоставления Рационов питания с опозданием, повлекшим перенос приема пищи на срок более двух часов от установленного (срыв питания);

Согласно п. 4.3.2. предоставление Исполнителем продуктов и рационов питания потребителям услуг, повлекшее либо способное повлечь за собой отравление (поставка продуктов ненадлежащего качества (с признаками гнили, плесени, нехарактерным запахом и внешним видом), с истекшим сроком годности, предоставление рационов питания с истекших сроком реализации и т.д.). 

В случае разногласий по качеству пищевых продуктов исследование проводится специалистами аккредитованных лабораторий (в случае подтверждения не соответствия качества расходы на проведение исследования возмещаются Исполнителем);

Согласно п. 4.3.3. получение заключения или информации в иной форме о несоответствии деятельности Исполнителя, помещений пищеблока, оборудования, инвентаря, посуды, условий транспортировки, приготовления и хранения пищевых продуктов санитарно-эпидемиологическим требованиям. 

Под заключением или информацией в иной форме в целях исполнения настоящего пункта понимаются сведения, полученные Заказчиком от органов, осуществляющих государственный санитарно-эпидемиологический надзор, 

либо государственных учреждений, осуществляющих свою деятельность в целях обеспечения указанного надзора.

Ни один из этих пунктов не подпадает под фактически вменяемые Исполнителю нарушения, поскольку срыва питания Исполнителем допущено не было, Заказчиком специализированная организация не привлекалась, лабораторные исследования не проводились, а также не были получены сведения от органов Роспотребнадзора о нарушениях Исполнителя. 

Пункт 4.3, п. 4.4.22 ТЗ применяется во взаимосвязи с п. 4.12 Контракта, согласно которого,  в случае разногласий Сторон по качеству оказанных услуг, Заказчик должен был привлечь специалистов уполномоченной организации для проведения оценки качества оказанных услуг. Кроме того, достоверно установить качество блюда согласно п. 5.2 ГОСТ 30390-2013 «Услуги общественного питания. Продукция общественного питания, реализуемая населению. Общие технические условия» возможно только путем проведения микробиологических, физико-химических, органолептических исследований в соответствии с методикой согласно ГОСТ ИСО/МЭК 17025 «Общие требования к компетентности испытательных и калибровочных лабораторий (подразделы 5.2, 5.4, 5.8, 5.10), в соответствии с подразделом 5.10 ГОСТ ИСО/МЭК 17025 данные результаты оформляются протоколом испытаний. Однако, такие протоколы к претензии представлены не были. Следует отметить, что к претензии не было приложено ни одного обосновывающего требования Заказчика документа.

Кассационной инстанцией по делу № А40-97574/2016 рассматривались доводы о нарушениях рецептуры и технологии приготовления блюд и был сделан вывод, что Заказчиком должны соблюдаться условия Контракта, а именно п. 4.12, п. 4.4.22 ТЗ в части привлечения специалиста уполномоченной организации для проведения оценки качества оказания услуг. В ином случае, доводы Заказчика не являются доказанными. 

Таким образом, ни срыва питания, ни предоставления детям некачественного питания зафиксировано не было.

Все вменяемые нарушения были устранимыми по п. 4.4. – 4.5 Технического задания к Контракту, однако сроки устранения Заказчик с Исполнителем не согласовывал. В доводах к отзыву он указывает на отсутствие такой необходимости по условиям Контракта. 

Между тем, в соответствии с п. 5.4.16 Контракта, Исполнитель обязан устранить выявленные недостатки в части касающейся количества и/или качества оказания Услуг, в сроки, согласованные с Заказчиком. В соответствии с п. 6.2 Контракта, при выявлении недостатков по качеству и/или объему оказываемых услуг Исполнитель обязан устранить их за свой счет в сроки, согласованные Сторонами и зафиксированные в акте с перечнем выявленных недостатков и сроком их устранения.

На основании п. 4.5 Технического задания Контракта, ненадлежащим исполнением Исполнителем обязательств, влекущим применение к Исполнителю мер ответственности в виде штрафов,  данные нарушения признаются в случае, если Исполнитель не устранил выявленные недостатки в сроки, определенные в Претензионном акте. При установлении сроков устранения недостатков Заказчик и Исполнитель руководствуются принципами разумности и своевременности предоставления питания Потребителями услуг.

Согласно п. 5.2.13 Контракта, Заказчик обязан отказаться от приемки некачественной продукции. Заказчик же, несмотря на противоречивость своих доводов, подтверждает принятие услуг питания, хоть и с меньшим выходом порций. Между тем, Исполнитель не осуществляет порционирование готовых рационов питания.

Перед принятием рационов питания, бракеражная комиссия взвешивает блюда на каждую группу общей массой, поскольку порционирование осуществляется нянечками в группах самостоятельно и Исполнитель туда доступа не имеет. 

Таким образом, Бракеражная комиссия не могла принять блюда с меньшим выходом порций, поскольку предварительно их взвешивала. Объем услуг определяется путем взвешивания общей массы и делением на объем одной порции блюда в граммах согласно меню. Исходя из полученных данных определяется на какое количество детей рассчитан данный объем. 

Согласно п. 5.2.10 Контракта, при подаче заявки на питание Заказчик обязан определять объем  с учетом анализа фактической посещаемости объектов Заказчика за истекший период, сведений о предстоящем плановом отсутствии обучающихся, иных сведений. 

В Журнале бракеража содержится информация о количестве выданных на обед  и полдник 125 порций, что соответствует заявке Заказчика и информации в Акте СФК (стр.2) о излишне заказанных Заказчиком 14 порций обеда и 20 порций полдника. Там же указывается, что фактически детей пришло гораздо меньше. Следовательно, у Заказчика не было недостачи, а излишки были утилизированы Исполнителем по Акту в конце дня, что также подтверждается обьяснительной запиской сотрудника пищеблока.

В соответствии с п. 2.22 Технического задания, моментом оказания услуги является момент предоставления обучающимся  рационов питания и доставки на объект Заказчика комплектов бутилированной воды, соответствующих требованиям Технического задания, в количестве, указанном в Заявке. При организации питания детей дошкольного возраста моментом оказания Услуги является момент передачи Заказчику (уполномоченному представителю Заказчика на объекте Заказчика) кулинарных изделий и пищевых продуктов из состава рационов питания, соответствующих требованиям Технического задания, в количестве, указанном в Заявке. Рационы были выданы в точном соответствии с количеством, указанном в заявке Заказчика.

Согласно п. 2.12 Технического задания к Контракту, выдача готовых блюд и кулинарных изделий разрешается только после проведения контроля бракеражной комиссией в составе не менее 3-х человек. Результаты контроля регистрируются в журнале бракеража готовой кулинарной продукции.

Согласно  п. 14.6. СанПиН 2.4.5.2409-08 "Санитарно-эпидемиологические требования к организации питания обучающихся в общеобразовательных учреждениях, учреждениях начального и среднего профессионального образования" выдача готовой пищи осуществляется только после снятия пробы  членами  бракеражной комиссии в составе не менее трех человек по органолептическим показателям (пробу снимают непосредственно из емкостей, в которых пища готовится). Результат бракеража регистрируется в "Журнале бракеража готовой кулинарной продукции" в соответствии с рекомендуемой формой (форма 2 приложения 10). При нарушении технологии приготовления пищи, а также в случае неготовности блюдо к выдаче не допускается до устранения выявленных кулинарных недостатков, о чем  делается соответствующая  отметка в бракеражном  журнале.

Следовательно, указывая впоследствии на недостачу рационов питания, Заказчик вводит суд в заблуждение, поскольку при проведении проверочных мероприятий он сначала допустил блюда к выдаче, предварительно апробировав их, а после, под давлением проверяющих направил Исполнителю претензионные акты о недостаче. Во время предъявления претензионного акта по недостаче салата из моркови и говядины отварной, обед уже был принят двумя представителями Заказчика, что подтверждается их подписями. 

Между тем, так как Заказчик сам Исполнителя не проверял, в своих требованиях к Исполнителю он необоснованно полагался на мнение проверяющих ГКУ Службы финансового контроля при Департаменте образования г. Москвы.

По аналогичным нарушениям в части хранения, заправки и замены готового салата, суды неоднократно отклоняли доводы Заказчиком по делам: А40-254573/16-21-2299, А40-154306/16.

Претензионный акт был предъявлен в 11.13 со сроком устранения недостатков до 12.10. Ответчик ссылается в отзыве на то, что обед в саду осуществляется с 11.25 до 12.15 и Заказчик не принял допоставленные рационы питания, т.к. у детей начинался послеобеденный сон. 

Данное утверждение не соответствует действительности, поскольку время с 11.25 до 12.25 было установлено Заказчиком для принятия рационов питания от Исполнителя. Сам обед начинается в образовательном учреждении, согласно Графику питания, опубликованному на сайте учреждения с 12.30 до 13.00. Подготовка ко сну начинается с 12.50 до 13.00. Отказавшись принять рационы питания в 12.40, Заказчик проявил незаинтересованность в услуге, поскольку дети уже были накормлены, а его требования были избыточны. 

Пользуясь преимущественным положением, Заказчик поставил Исполнителю заведомо неисполнимые требования.

В соответствии со ст. 65-67 АПК РФ, Ответчик должен доказать требования на которые ссылается.

Вина Исполнителя в данной ситуации отсутствовала. В целях добросовестного исполнения Контракта, Исполнитель предпринял все возможные меры для удовлетворения Заказчика и надлежащего оказания услуг питания. 

В соответствии с п. 7.8 Контракта, Стороны настоящего Контракта освобождаются от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажут, что просрочка исполнения соответствующего обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой Стороны. 

В абз. 3 п. 23 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» указывается, что если наступлению обстоятельства, с которым связано начало течения срока исполнения обязательства, недобросовестно воспрепятствовала или содействовала сторона, которой наступления или ненаступление этого обстоятельства невыгодно, то по требованию добросовестной стороны это обстоятельство может быть признано соответственно наступившим или ненаступившим (п. 1 ст. 6, ст. 157 ГК РФ).

Таким образом, отказ в подписании Актов сдачи-приемки за декабрь 2016 г.-январь 2017 г. и удержание по п. 2.5.3 являлись не обоснованным.

Согласно п. 4.6 – 4.7 Контракта, в случае расхождения сведений, указанных в Реестре талонов и корешках Абонементной книжки, Заказчик и Исполнитель в течение одного рабочего дня проводят совместную сверку Реестра талонов. По результатам сверки оформляется Акт разногласий по Реестру талонов, о чем в Реестре талонов делается соответствующая запись. В этом случае Заказчик не подписывает Реестр талонов, а подписывает Акт разногласий, после чего указанные документы передаются Исполнителю. Исполнитель прикладывает Акт разногласий к документам, предоставляемым Заказчику на оплату. В этом случае Заказчик производит оплату только того объема Услуг, который подтвержден в Акте разногласий. 

На основании оформленных Реестров талонов Исполнитель формирует Сводный отчет  об Услугах, оказанных в отчетном месяце, который является основанием для оформления Акта сдачи-приемки услуг. На основании оформленных Реестров талонов Исполнитель формирует Сводный отчет об Услугах, оказанных в отчетном месяце, который является основанием для оформления Акта сдачи-приемки услуг. Таким образом, сведения из Реестра талонов автоматически переносятся в Акт сдачи-приемки оказанных услуг.

На основании изложенного, считаем, что поскольку Реестры талонов за декабрь 2016 года и январь 2017 года подписаны Сторонами без разногласий, то Заказчик обязан был подписать надлежащим образом оформленные и направленные Исполнителем в установленный срок документы.

Сделанные Заказчиком правки от руки в первичной отчетной документации (в актах сверки) противоречат требованиям действующего законодательства.

Часть 7 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ «О бухгалтерском учет» (далее – «Закон о бухгалтерском учете») предусматривает возможность внесения исправлений в содержание документов первичного бухгалтерского учета, но только в том случае, когда это не запрещено федеральным законодательством. Например, такие первичные документы бухгалтерского учета, как приходный и расходный кассовые ордера, нельзя исправлять, даже если в них обнаружилась ошибка в содержании. В рассматриваемом случае, внесение корректировок в акт сдачи – приемки услуг действующее законодательство не запрещает, т.е. допустимо, но при определенных условиях.  

В отношении тех документов первичного бухгалтерского учета, в которых допускается делать исправления, указанная нора права устанавливает условия, согласно которым должны оформляться исправления. В текст самого документа первичного бухгалтерского учета можно внести исправления посредством зачеркивания ошибочно вписанной информации и внесения записи правильной информации. Сам факт внесения изменений в содержание такого документа первичного бухгалтерского учета должен быть удостоверен подписями тех лиц, которые уполномочены составлять такие документы первичного бухгалтерского учета и вносить в их содержание исправления. Если, документ первичного бухгалтерского учета не только подписывается уполномоченным лицом, но и скрепляется определенной печатью экономического субъекта, то факт внесения исправления в содержание такого документа также должен быть скреплен той же печатью экономического субъекта.

Вместе с тем, согласно п. 16 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29 июля 1998 г. N 34н внесение исправлений в кассовые и банковские документы не допускается. В остальные первичные учетные документы, в частности в акт сдачи-приемки услуг исправления могут вноситься лишь по согласованию с лицами, составившими и подписавшими эти документы, т.е. с Исполнителем, что должно быть подтверждено подписями тех же лиц, с указанием даты внесения исправлений. 

Таким образом, все внесенные Заказчиком корректировки в Акты сверки не подлежат учету, т.к. сделаны с грубыми нарушениями требований действующего законодательства.

Данная позиция подтверждается решением Арбитражного суда по делу: № А40-67403/2017-145-609, № А40-54852/17-120-498, № А40-119626/2017.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что заказчик неправомерно применил п. 2.5.3 Контракта и осуществил удержание суммы штрафа из оплаты оказанных услуг.

Пунктом 2.5.3. Контракта установлено условие об удержании, что в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных Контрактом, оплата по Контракту может быть осуществлена Заказчиком путем выплаты Исполнителю суммы, уменьшенной на сумму неустоек (пеней, штрафов) при условии перечисления в установленном порядке неустоек (штрафа, пеней) в доход бюджета города Москвы на основании платежного документа, оформленного Заказчиком, с указанием Исполнителя, за которого осуществляется перечисление неустойки (пеней, штрафов) в соответствии с условиями Контракта. 

При принятии решения об оплате за оказанные услуги за вычетом сумм неустоек (штрафов, пеней) Заказчиком должен быть учтен срок рассмотрения Исполнителем претензионных требований и добровольной оплаты неустойки в соответствии с пунктом 11.3.1 Контракта.  (Условие о перечислении в установленном порядке неустоек  (штрафов, пеней) в доход бюджета города Москвы применяется в случае, если Заказчик является казенным учреждением). 

Исходя из буквального толкования положений пункта 2.5.3. Контракта и с учетом особенностей установленных пунктом 11.3.1. Контракта следует, что основанием для удержания Заказчиком сумм штрафных санкций из оплаты допустимо исключительно при одновременном наличии трех условий:

- Отсутствие возражений (т.е. признание требований по претензии) со стороны Исполнителя, по существу предъявленной Заказчиком претензии в 15-ти дневный срок (при исчислении сроков стороны обязаны руководствоваться, в том числе и главой 11 ГК РФ).

- Заказчик является казенным учреждением.

- Сумма удержанных штрафных санкций должна быть перечислена в доход бюджета города Москвы на основании платежного документа, оформленного Заказчиком. 

ГБОУ Школа №933 является бюджетным учреждением и не перечисляет штрафные санкции в бюджет. 

В связи с чем, у Заказчика отсутствовали правовые основания на удержание штрафа из оплаты. В соответствии с п.11.3. Контракта Заказчик обязан был обратиться в суд для разрешения спора по существу. Для реализации права на удержание штрафных санкций, один факт направления претензии со стороны Заказчика не доказывает вины Исполнителя и лишает его законного права на судебную защиту и возможность снизить сумму штрафных санкций.

Таким образом, произведенное Заказчиком одностороннее удержание сумм неустоек из оплаты, при отсутствии оснований установленных Контрактом, а так же при отсутствии вступившего в законную силу судебного решения о взыскании неустойки, обязательства Заказчика, по оплате исполненного, считаются не прекратившимися. Просрочка исполнения Заказчиком обязательства по оплате оказанных услуг, предусмотренного Контрактом, является основанием для предъявления Исполнителем Заказчику требования об уплате штрафных санкций.

Указанная позиция о неправомерном применении удержания по п. 2.5.3 Контракта подтверждается постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда г. Москвы по делам: №№ А40-251933/16-172-2234, А40-144189/16, А40-67403/2017, а также решениями Арбитражного суда г. Москвы по делам: №№ А40-34120/17-148-185, А40-251933/16-172-2234, А40-119626/17-121-1089, А40-54852/17, А40-67403/17, А40-104954/17, А40-106543/17, А40-106573/17, А40-109882/17, А40-118304/17, А40-119626/17, А40-120134/17.  

Учитывая изложенное, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию сумма в размере 2 156 631 рублей 28 копеек.

При этом, Ответчиком штрафные санкции произведены с нарушением требований ст. 410 ГК РФ о зачете. Зачет встречного однородного требования, является одним из способов прекращения обязательств одной стороны перед другой и отвечает критериям, предъявляемым статьями 153 и 154 ГК РФ к гражданско-правовым сделкам. Для зачета достаточно заявления одной стороны (ст. 410 ГК РФ).

Президиум ВАС РФ от 10.07.2012 № 2241/12 в Постановлении по делу № А33-7136/2011 разъясняет, что встречные требования об уплате неустойки и взыскании задолженности по существу являются денежными, то есть однородными и при наступлении срока исполнения могут быть прекращены зачетом по правилам ст. 410 ГК РФ. 

В соответствии с п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 № 65 «Обзором практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований», для прекращения обязательства зачетом, заявление о зачете должно быть получено соответствующей стороной. Сделка по зачету встречных однородных требований считается совершенной в момент получения контрагентом заявления о зачете, несмотря на то, что обязательства считаются прекращенными с иной даты. Аналогичная позиция содержится в Определении ВС РФ от 15.06.2015 № 307-ЭС15-1559, № А56-67385/2013 (Судебная коллегия по экономическим спорам) и Постановлении Президиума ВАС РФ от 19.02.2013 № 8364/11 по делу № А40-158480/09-44-854.

Вместе с тем, Ответчиком заявление о зачете не представлено.

Согласно п. 1 ст. 395 ГК РФ, в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Расчет суммы процентов произведен истцом в соответствии с нормами материального права, регулирующими взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами.

На основании вышеуказанного, истцом правомерно произведен расчет суммы процентов за пользование чужими денежными средствами 176 238,14 рублей, за период с 17.01.2017 года по 07.12.2017 года.

Расчет ответчиком не оспорен, судом признан верным.

В связи с чем, требования истца подлежат удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ суд относит на ответчика расходы по госпошлине.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 49, 65, 110, 167- 171, 176, 180-182 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Взыскать с ГБОУ города Москвы «Школа № 933» (ОГРН: 

<

***>) в пользу ЗАО «Комбинат дошкольного питания» (ОГРН: 

<

***>) денежные средства в размере 2.156.631,28 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 176.238,14  руб.,  расходы  по госпошлине 34.244 руб. 

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Девятый Арбитражный апелляционный суд.

Судья:

А.П. Стародуб