Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-156460/17-153-1185

г. Москва

17 октября 2017 года

Резолютивная часть объявлена 10 октября 2017 года

Решение изготовлено в полном объеме 17 октября 2017 года

Арбитражный суд в составе 

судьи Кастальской М.Н., (единолично)

при ведении протокола открытого судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ПАО «Газпром» (ОГРН 

<

***>, 117997, ГСП-7, 

<

...>) 

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 

<

***>, 123995, 

<

...>)

третье лицо – ООО «Глобальные системы автоматизации» (117246, 

<

...>) 

о признании недействительными решение ФАС от 04.08.2017 № 223ФЗ-776/17 (за исключением п. 1 резолютивной части о признании жалобы ООО «ГЛОСАВ» необоснованной) и предписание от 04.08.2017 № 223ФЗ-776/17

при участии:

от заявителя – ФИО2 паспорт, доверенность № 01/04/04-13д от 19.01.2017 г.;

от ответчика – ФИО3 удостоверение № 15542, доверенность № ИА/68510/167от 05.10.2017 г.;

от третьего лица – не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО «Газпром» (далее – заявитель, Общество) обратился в арбитражный суд заявлением о признании недействительными решение ФАС от 04.08.2017 № 223ФЗ-776/17 (за исключением п. 1 резолютивной части о признании жалобы ООО «ГЛОСАВ» необоснованной) и предписание от 04.08.2017 № 223ФЗ-776/17.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по обстоятельствам, изложенным в заявлении и возражениях.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на незаконность оспариваемых пунктов ненормативного правового акта как вынесенного без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по мотивам, изложенным в отзыве, указав, что принятое решение является законным и обоснованным, вынесенным в полном соответствии с требованиями законодательства и не нарушает прав и законных интересов заявителя. 

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явилось. Суд рассматривает дело в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ без его участия.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей заявителя и ответчика, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению, основываясь на следующем.

В соответствии с ч.1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы, необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ч.1 ст.65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «ГЛОСАВ» (далее - Заявитель) от 26.07.2017 №КИ-175 на действия (бездействие) заказчика ПАО «Газпром» (далее - Заказчик)  при  проведении  открытого  запроса  предложений  в электронной форме на право заключения договора на выполнение проектно- изыскательских работ по объекту «Внедрение комплексной системы средств мониторинга и параметров движения транспортных средств с помощью навигационного оборудования ГЛОНАСС/GPS для нужд дочерних обществ ПАО «Газпром» (извещение №31705276663) (далее - Запрос предложений, Жалоба).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 04.08.2017 по делу № 223ФЗ-776/17 (далее - Решение), которым: 

1)   жалоба ООО «ГЛОСАВ» от 26.07.2017 №КИ-175 на действия (бездействие) заказчика ПАО «Газпром» при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту «Внедрение комплексной системы средств мониторинга и параметров движения транспортных средств с помощью навигационного оборудования ГЛОНАСС/GPS для нужд дочерних обществ ПАО «Газпром» (извещение №31705276663) признана необоснованной.

2) Признать ПАО «Газпром» нарушившим часть 1 статьи 2Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

3) Выдавать ПАО «Газпром» обязательное к исполнению предписание,направленное на устранение выявленных нарушений.

04 августа 2017 года было выдано предписание № 223ФЗ-776/17 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов, которым предписывалось: 1. Заказчику при заключении договора привести пункт 5.2.4 проекта договора Документации в соответствие с требованиями Закона о закупках,Положения о закупке, принятого Комиссией ФАС России решения от 04.08.2017№223ФЗ-776/17;  2. Заказчику разместить в единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) информацию о совершении действий, указанных в пунктах 1-2 настоящего предписания; 3. Заказчику продолжить проведение Запроса предложений в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документации;  4. Заказчику в срок до 01.09.2017 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего Предписания в письменном виде, по электронной почте: dstelmakh@fas.gov.ru.

Не согласившись с решением  от 04.08.2017 № 223ФЗ-776/17 (за исключением п. 1 резолютивной части о признании жалобы ООО «ГЛОСАВ» необоснованной) и предписанием от 04.08.2017 № 223ФЗ-776/17, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен. 

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходит из следующего.

Как уже указывалось судом, 04.08.2017 года ФАС России вынесено решение № 223ФЗ-776/17, в котором  п. 2 ПАО «Газпром» признано нарушившим часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Относительно права организатора на получение разъяснений поданной заявки суд отмечает следующее.

Согласно п.2.9.6 Документации о закупке заказчик вправе запросить у участников запроса предложений разъяснения поданных ими заявок на участие в запросе предложений.

Антимонопольный орган указывает, что наделение заказчика (организатора) закупки правом запрашивать сведения либо документы, подтверждающие сведения, представленные участников, содержит риски необъективного рассмотрения заявок и может применяться не в равной степени к участникам закупки, что в конечном счете может повлечь ограничение количества участников закупки. Данные выводы являются необоснованными на основании следующего.

Право организатора запросить у участника разъяснения положений представленной заявки подтверждается и нормативно: аналогичное право закреплено, например, в п. 14 постановления Правительства РФ от 15.05.2014 № 450 «Об утверждении Правил организации и проведения торгов (конкурсов, аукционов) на право заключения договора пользования рыбоводным участком», в п.1 ст.29 ФЗ «О концессионных соглашениях» от 21.07.2005 № 115-ФЗ, ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 13.07.2015 № 224-ФЗ. При этом, запрета на реализацию данного права Закон о закупках не содержит.

Документация о закупке устанавливает взаимные и разумные права участника и организатора: так пункту 2.4 Документации о закупке о праве участника запросить разъяснение положений Документации о закупке при ее непонятности для него соответствует право организатора, предусмотренное п. 2.9.6 Документации о закупке, в аналогичной ситуации запросить разъяснение содержания заявки.

Является необоснованным и не имеющим под собой никаких фактических оснований довод ФАС России о том, что установление условия о запросе разъяснений поданной заявки может повлечь ограничение количества участников, т.к. по мнению ФАС России, данное положение может применяться не в равной мере ко всем участникам закупки.

Установление в Документации о закупке условия о разъяснении заявки имеет цель не ограничение количества участников, а направлено на выявление действительной воли участника, которую он имел в виду при подаче заявки и которое в виду нечеткости, двусмысленности формулировок и т.п. не позволяет организатору установить однозначно изначальное волеизъявление участника и предлагаемые им условия выполнения предмета закупки. Отсутствие такого права и соответственно непредставление разъяснений поданной заявки по заданным вопросам препятствует реализации определяющей цели ч. 1 ст.1 Закона о закупках - удовлетворения потребности заказчика в соответствующих работах в виду невозможности установить соответствует ли заявка участника и предлагаемые работы Документации о закупке и потребностям заказчика или нет.

К примеру, отсутствие разъяснения содержания заявки, когда коммерческое предложение содержит расхождения между суммами, выраженными словами и цифрами, лишает возможности определить, какую в действительности стоимость предлагает участник, не превышает ли она максимальную цену закупки, а также препятствует осуществить корректное начисление баллов и сопоставление с другими заявками участников, приводит к невозможности без дополнительных разъяснений почерпнуть необходимую информацию.

Предоставление разъяснений дает возможность корректно сопоставить содержание заявки без изменения ее сущности на предмет соответствия участника и предлагаемых им работ требованиям Документации о закупке и осуществить по ней корректное начисление баллов.

Такое условие не приводит к ограничению количества участников, а наоборот, позволяет заказчику необоснованно не отклонять участника, допустившего описки, неоднозначные формулировки и т.п., т.е. устранить сомнения организатора в правильности толкования им содержания заявки, не изменяя ее существо.

Отсутствие же возможности запросить у участников разъяснение содержания заявки создает риски, в результате неправильного толкования организатором сведений заявки, по определению лица в качестве победителя, который предложил, например, работы, не соответствующие потребности заказчика, в чем последний не заинтересован. Или, наоборот, неправильное толкование содержания заявки может привести к отклонению заявки, условия которой соответствовали требованиям Документации о закупке.

Вопреки выводам антимонопольного органа, к ограничению количества участников ведет не право на запрос на разъяснение заявки, а лишение такого права, поскольку заказчик будет вынужден отклонять заявки участников, содержащие описки, неточности или противоречия, устранимые без необходимости изменения заявки.

Кроме того, само по себе ограничение количества участников закупки не подпадает под признаки нарушения п. 1.1.3 Положения о закупках, п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2 Закона о закупках. Для признания лица нарушившим ч. 1 ст. 2, п. 2 ч.1 ст.3  Закона о закупках антимонопольный орган должен доказать необоснованность ограничения конкуренции между участниками. Признаки ограничения конкуренции установлены п. 17 ст.4 ФЗ «О защите конкуренции», однако, доказательства наличия признаков ограничения конкуренции между какими-либо участниками не представлено.

При этом до подачи жалобы ООО «ГЛОСАВ» и вынесения оспариваемого решения протоколом от 12.07.2017 были подведены итоги закупки. При вынесении решения не было установлено какое-либо злоупотребление данным условием, неравное применение к участникам со стороны заявителя, что исключает нарушение Закона о закупках, необъективное рассмотрение заявок. Доказательства ограничения доступа к закупке какому-либо из претендентов, незаконного произвольного ограничения количества участников на основании применения данного положения Документации о закупке оспариваемое решение не содержит и при рассмотрении дела антимонопольным органом установлены не были.

Также необходимо отметить, что данное условие не обжаловалось ни одним из претендентов, никто не считал, что был поставлен в неравные условия участия в закупке или необоснованно была ограничена конкуренция между участниками Соответственно решение ФАС России противоречит позиции Верховного Суда РФ в определении от 31.07.2017 по делу № А40-3315/2016, который, отменяя судебные акты нижестоящих судов, указал о недопустимости произвольного контроля антимонопольного органа закупки в отсутствии доказательств наличия реального факта того, что кому-либо было ограничено участие или необоснованно ограничена конкуренция.

При этом Верховный Суд РФ особо подчеркнул, что то или иное условие закупочной документации может рассматриваться как нарушающее действующее законодательство при условии, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

В рамках настоящего дела антимонопольный орган не представил таких доказательств, что свидетельствует о незаконности решения ФАС России.

Относительно нарушения по условию Документации о закупке о предоставлении документов по субподрядчикам/соисполнителям: в оспариваемом решении ФАС России условие о самом факте предоставления каких-либо сведений и документов по субподрядчикам/соисполнителям признано противоречащим ч. 1 ст. 2, п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, п. 1.1.3 Положения о закупках, что мотивировано тем, что, по мнению антимонопольного органа, это ограничивает количество участников закупки, поскольку привлечение субподрядчиков/соисполнителей планируется в процессе исполнения договора. Условия закупочной документации являются вмешательством в хозяйственную деятельность участника.

Однако, суд приходит к выводу, что данные положения Документации о закупке не противоречат и не нарушают Закон о закупках.

Выводы ФАС России о том, что условия по субподрядчикам являются вмешательством в хозяйственную деятельность участника, были предметом проверки и отклонены как необоснованные Верховным Судом РФ в определениях от 31.07.2017 по делу № А40-3315/2016 и от 20.07.2017 по делу № А40-60408/2016, которыми были отменены акты нижестоящих судов. Так Верховных Суд РФ указывает следующее:

«Учитывая общую протяженность технологического проезда (153 км), короткие сроки выполнения работ, экстремальные температуры и опыт работы в условиях Крайнего Севера на вечномерзлых грунтах, заказчик установил в Документации о закупке соответствующие требования к опыту, кадровому составу участника закупки, их техническому оснащению, а также ограничил возможность привлечения субподрядчиков (соисполнителей) для выполнения указанных работ.

При этом условие Документации о закупке, устанавливающее запрет на привлечение участником закупки для исполнения договора, заключенного по результатам закупочных процедур, субподрядчиков или соисполнителей, не является требованием, предъявляемым к участнику закупки, а относится к способу и порядку исполнения договора и соответствует положениям статей 706 и 780 Гражданского кодекса, предоставляющим возможность включения в договор условия о личном выполнении подрядчиком работ (оказании услуг).

Судебная коллегия отмечает, требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.»

«Признавая действия общества «Ростелеком» нарушающими требования антимонопольного законодательства, суды исходили из отсутствия у заказчика полномочий по ограничению прав участников закупки на привлечение для выполнения работ, поставки товаров, оказания услуг, соисполнителей либо субподрядчиков.

Между тем данный вывод не основан на положениях Закона о закупках.

Включение в документацию о закупках спорного условия также не противоречит Закону о закупках и Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», поскольку при проведении закупочных процедур заказчик не ограничен в вопросах формирования системы закупок, позволяющей выявить участника закупки, способного своевременно и качественно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.»

Кроме того, во-первых, для признания лица нарушившим ч. 1 ст. 2, п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках антимонопольный орган должен доказать необоснованность ограничения конкуренции между участниками. Признаки ограничения конкуренции установлены п. 17 ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции», однако, доказательства наличия признаков ограничения между какими-либо участниками конкуренции не представлено.

Во-вторых, доводы антимонопольного органа являются необоснованными, поскольку связь между тем, что соисполнители привлекаются на стадии исполнения договора, и ограничением количества участников, отсутствует. Заказчик и участника закупки планирует привлекать на стадии исполнения договора.

Однако тот факт, что соисполнители привлекаются на стадии исполнения договора, не свидетельствует о том, что заказчик при проведении закупки не должен учитывать, кто будет непосредственно исполнять договор.

Любая закупка - и есть отбор того, кто, как и какими средствами будет исполнять договор. Именно от результатов закупки зависит исполнение договора. Если же руководствоваться позицией антимонопольного органа, то для заказчика вообще не должны иметь значение данные обстоятельства, но в таком случае смысл закупки утрачивается.

Привлечение лицом к выполнению закупки субподрядчиков/соисполнителей, свидетельствует о неспособности его как участника закупки самостоятельно обеспечить выполнение предмета закупки в силу отсутствия средств, ресурсов и т.д., что необходимо учитывать при проведении закупки в целях выбора лучшего конкурентного предложения.

В случае привлечения участником к выполнению работ субподрядчиков/соисполнителей фактическое оказание работ по предмету запроса предложений для заказчика будет осуществляется полностью или в части не участником закупки, выбранным организатором и соответствующим отборочным условиям Документации о закупке, а другим лицом.

В то же время в качестве целей Законом о закупках в ч. 1 ст. 1 закреплены:

- создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей

юридических лиц, указанных в ч. 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности;

- эффективное использование денежных средств.

Данные цели являются определяющим фактором при установлении организатором в Документации требований к лицам, которые будут осуществлять непосредственное оказание работ по предмету запроса предложений.

В целях надлежащего удовлетворения потребностей заказчика организатор должен проявлять должную осмотрительность при отборе лиц, осуществляющих непосредственное оказание услуг, работ заказчику, в данном случае, как лица, подающего заявку, так и субподрядчика/соисполнителя.

В этих целях Документацией о закупке установлен перечень сведений и документов, представляемых в случае привлечения субподрядчиков/соисполнителей к выполнению работ/услуг по предмету закупки, что соответствует правовой позиции Президиума ВАС России, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10. Президиум ВАС России подчеркнул, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.

Антимонопольным органом также не учтено, что ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.

В рассматриваемом случае требование о предоставлении документов по субподрядчикам/соисполнителям не противоречит ни Закону о закупках, ни ФЗ «О защите конкуренции».

Как подчеркнул Президиум ВАС России, то или иное условие документации о закупке может рассматриваться как нарушающее закон, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупке специально для того, чтобы обеспечить победу в закупке конкретному хозяйствующему субъекту. ФАС России подобных доказательств не представила.

Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, Гражданским кодексом РФ. Согласно п. 1 ст. 706, ст. 780 Гражданского кодекса РФ заказчик имеет право вводить полный запрет на привлечение к исполнению договора субподрядчиков/соисполнителей. Ни Гражданский кодекс РФ, ни Закон о закупках не содержат положений, исключающих применение данных норм к отношениям, возникающим при заключении договора путем проведения закупки.

Учитывая, что закону не противоречит и не является ограничением конкуренции установление квалификационных требований к участникам закупки, введение полного запрета на привлечение к исполнению договора, заключаемого по результатам закупки, субподрядчиков/соисполнителей, то предоставление в рамках данной закупки организатором права участнику закупки привлечь субподрядчиков/соисполнителей, в тоже время не лишает организатора прав по установлению в Документации о закупке положений о предоставлении сведений, документов по субподрядчикам/соисполнителям с целью надлежащего исполнения договора и удовлетворения потребностей заказчика.

В противном случае отсутствие таких условий по субподрядчикам/соисполнителям лишает смысла установление каких-либо требований и к участникам закупки и проведение конкурентного отбора в случае привлечения к исполнению субподрядчиков/соисполнителей, поскольку фактическое исполнение договора будет осуществляется любым лицом, что не соответствует требованиям надежности, качества оказываемых услуг, удовлетворения потребностей заказчика, установленных в ч. 1 ст. 1 Закона о закупках.

В результате отсутствия рассматриваемых положений по субподрядчикам/соисполнителям создаются условия для фактического исполнения договора лицом, выбранным не организатором по результатам закупки и соответствующим условиям Документации о закупке, а иным неизвестным лицом, самостоятельно выбранным победителем закупки.

Вместе с тем интерес заказчика сводится к тому, чтобы не просто выбрать в качестве победителя лицо, которое соответствует предусмотренным в Документации о закупке требованиям, но и в первую очередь к тому, чтобы сами услуги/работы выполнялись надлежащим образом и лицами, отвечающими соответствующим требованиям в рассматриваемой сфере.

Законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к составу заявок. Законом не установлен закрытый перечень документов, который представляется в составе заявки.

Каких-либо претензий к содержанию перечня документов оспариваемое решение не содержит. Доказательств наличия каких-либо препятствий для представления указанных документов антимонопольным органом не представлено.

Также необходимо учесть, что в силу п. 2.9.1 Документации о закупке исчерпывающий перечень оснований для отклонения заявки и соответственно оснований для отказа в допуске к участию, определяющих круг участников закупки, содержится в Разделе № 1 Методики оценки и сопоставления заявок.

Согласно п. 2 Раздела № 1 Методики анализа и оценки заявок участников основанием отклонения заявки является «отсутствие заполненных форм, несоответствие представленных в формах сведений требованиям форм или недостоверность представленных сведений: в соответствии с п. 5 документации о закупке (за исключением Формы «Порядок привлечения субподрядчиков/соисполнителей Участника» а также формы «Справка о материально-технических ресурсах», и формы «Справка о кадровых ресурсах Участника»)».

Согласно п.11 Раздела №1 основанием отклонения заявки является непредставление одного, или нескольких документов в соответствии с п.п. 4.1.22, 4.1.29 и 4.1.31 (только в части обязательных документов документации) (за исключением Формы «Порядок привлечения субподрядчиков/соисполнителей Участника» и документов, предоставление которых предусмотрено пунктом «Требования к порядку привлечения субподрядчиков/соисполнителей Участника», а также формы «Справка о материально-технических ресурсах», и формы «Справка о кадровых ресурсах Участника»).

Таким образом, согласно п. 2, 11 Раздела № 1 Методики анализа и оценки участников закупки непредставление формы «Порядок привлечения субподрядчиков/соисполнителей Участника» (п. 3.6.8) и любых документов, которые указаны в разделе Документации о закупке «Требования к порядку привлечения субподрядчиков/соисполнителей» (п. 3.8 Документации о закупке) не является основанием для отклонения заявок и не является препятствием для участия в данной закупке.

Таким образом, данное условие не может ограничить конкуренцию между участниками закупки. Предоставление указанных документов имеет уведомительный характер, а их непредставление не влечет негативных последствий в виде отклонения заявки. Возможность участия в данной закупке не зависит от волеизъявления третьих лиц, поскольку документация о закупке не обязывает привлекать субподрядчиков для того, чтобы быть допущенным к участию в закупке и стать победителем.

В связи с этим является необоснованным вывод, что данные условия ограничивают участников закупки.

Указанная форма 6 и п. 3.8 Документации о закупке применяется одинаково ко всем участникам, которые находятся в равных конкурентных условиях участия в закупке.

Требование о предоставлении формы 6 и документов п. 3.8 Документации о закупке не свидетельствует о нарушении равноправия среди участников, справедливости, о наличии дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Таким образом, установленные Документацией о закупке условия о предоставлении документов  по  субподрядчикам/соисполнителям,  привлекаемых  претендентами для исполнения предмета закупки, не противоречат и не нарушают п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, ч. 1 ст. 2 Закона о закупках, п. 1.1.3 Положения о закупках.

Относительно довода о предоставлении справки из налогового органа.

Согласно п. 3.6.12 Документации о закупке предусмотрено, что участник закупки в составе заявки на участие в запросе предложений должен представить справку из налогового органа об отсутствии (наличии) задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов, срок уплаты по которым наступил в соответствии с действующим налоговым законодательством (просроченная задолженность).

По мнению антимонопольного органа, данное требование нарушает Закон о закупках, предоставление в составе заявки оригинала справки из налогового органа накладывает на участника закупки дополнительные обязанности, связанные с необходимостью обращения в налоговый орган, а также ФАС России считает, что данная :правка не является подтверждением ненадлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемого по результатам закупки.

В рассматриваемом случае, суд не может согласиться с выводами антимонопольного органа ввиду следующего.

Предоставление указанной справки направлено на подтверждение соответствия участника требованию, установленному п. 1.4.1.4 Документации о закупке: отсутствие у претендента задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов претендента по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период. Претендент считается соответствующим установленному требованию, если он обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации и решение по такой жалобе на день рассмотрения заявки не принято.

Представление    справки    из    налоговой    является    элементом    проверки благонадежности,   добросовестности   и   финансовой   устойчивости   потенциального контрагента и обусловлено проявлением должной степени осмотрительности. Очевидно, что выбор в качестве победителя лица, у которого имеется задолженность по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов в столь значительном размере имеет повышенный риск неисполнения обязательств по договору в виду ограниченности средств для его исполнения в связи с принудительным обращением взыскания на них, списанием денежных средств со счета, его блокировки, наложением ареста на имущество налоговым органом и др.

Установление условия о предоставлении справки из налоговой согласуется с позицией Верховного Суда России, изложенной в определении от 21.08.2014 по делу №А05-10778/2013: «субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала и соответствующего опыта). Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении контрагентом договоров субподряда, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента».

Согласно п. 1.5.6 Положения о закупках требование о предоставлении справки, установлено в равной мере ко всем участникам закупки и указано в Документации о закупке.

Таким образом, устанавливая указанное требование, заявитель не нарушил принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Также необходимо отметить, указанное условие не обжаловалось участниками и ни один из претендентов не считал, что был поставлен в неравные условия участия в закупке или необоснованно была ограничена конкуренция между участниками.

Соответственно решение ФАС России противоречит позиции Верховного Суда РФ в определении от 31.07.2017 по делу № А40-3315/2016 о недопустимости произвольного контроля антимонопольного органа в отсутствии доказательств наличия реального факта того, что кому-либо было ограничено участие или необоснованно ограничена конкуренция. Согласно позиции Верховного Суда РФ то или иное условие Документации о закупке может быть признано нарушающим закон, если антимонопольный орган докажет, что оно включено специально для обеспечения победы конкретному хозяйствующему субъекту. Таких доказательств антимонопольный орган не представил. При этом данное условие является типовым и применяется заявителем при проведении всей своей закупочной деятельности.

О предоставлении информации о цепочке собственников, включая бенефициаров.

Пунктом 3.6.3 Документации установлено, что участник запроса предложений должен предоставить в составе заявки информацию о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) (Форма 2.1 Документации), с приложением подтверждающих документов.

Антимонопольный орган полагает, что предоставление информации о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

На основании этого делается вывод, что указанное положение Документации противоречит п. 1.1.3 Положения о закупках, п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Суд не может согласиться с указанной позицией ФАС России, ввиду следующего.

Как отметила ФАС России в Стандарте осуществления закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц, опубликованном на официальном сайте ведомства  21.07.2015, «одной из целей регулирования Закона о закупках является предотвращение коррупции и других злоупотреблений».

25.12.2008 принят Федеральный закон № 273-ФЗ «О противодействии коррупции», который является основополагающим нормативным правовым актом в сфере борьбы с коррупцией. Статьей 13.3 данного закона на все организации возложена обязанность по разработке и принятию мер по предупреждению и противодействию коррупции, в том числе предотвращение и урегулирование конфликта интересов.

Для соблюдения указанного принципа и достижения эффективности осуществления закупочной деятельности ПАО «Газпром» в п. 1.5.9 Положения о закупке и п. 3.6.3 Документации о закупке и было установлено требование к участнику закупки о предоставлении в составе заявки информации о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных).

Согласно позиции Минэкономразвития России, изложенной в письмах от 20.05.2015 № Д28и-1432, от 29.01.2016 № Д28и-270, заказчик вправе предусмотреть в документации о закупке требование о предоставлении информации о конечных бенефициарах (выгодоприобретателях) с соответствующим документальным подтверждением указанных сведений.

Кроме того, данное требование было установлено в соответствии с поручением председателя Правительства РФ ФИО4 от 28.12.2011 № ВП-П13-9308, которое принято в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью. Буквальное толкование поручения указывает на необходимость раскрытия информации о собственниках, включая бенефициаров (в том числе, конечных), в отношении абсолютно всех потенциальных контрагентов компании. Обществу указанным поручением предписано в качестве необходимого условия заключения договоров предусмотреть раскрытие потенциальными контрагентами цепочки собственников.

Согласно п. 1.5.6 Положения о закупках требование о предоставлении информации о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), установлено в равной мере ко всем участникам закупки и указано в Документации о закупке.

Таким образом, устанавливая указанное требование, заявитель не нарушал принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В свою очередь, ни один из претендентов не обжаловал включение в Документацию о закупке данного условия и не считал, что был поставлен в неравные, дискриминационные условия или необоснованно была ограничена конкуренция между участниками. Доказательства наличия заинтересованных лиц, которые не смогли участвовать в данной закупке в результате применения данного условия, затруднительности представления указанных сведений, антимонопольным органом также не представлены.

Учитывая приведенные обстоятельства признание данного условия в рамках настоящей закупки нарушением Закона о закупке противоречит правовой позиции Верховного Суда РФ в определении от 31.07.2017 по делу № А40-3315/2016, который отменяя судебные акты нижестоящих судов, указал о недопустимости произвольного контроля антимонопольного органа в отсутствии доказательств наличия реального факта того, что кому-либо было ограничено участие или необоснованно ограничена конкуренция.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу статьи 6 Закона о закупках контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Вместе с тем в силу части 10 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Аналогичная позиция отражена в Определении ВС РФ от 11.04.2017г. № 304-КГ16-17592.

Указанное опровергает доводы ФАС России о том, что перечень оснований, указанный в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, не является исчерпывающим.

Далее ссылаясь на ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции», ФАС России указывает, что данная норма не ограничивает антимонопольный орган в праве установления любых фактов нарушений. Данный вывод основан на неправильном толковании закона.

На основании вышеизложенного, решение ФАС России от 04.08.2017г. № 223ФЗ-776/17 в обжалуемой части нарушает права и законные интересы заявителя.

Учитывая изложенное, требования заявителя в указанной части подлежат удовлетворению ввиду наличия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса. Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» (абзац третий пункта 21).

На основании вышеизложенного, и руководствуясь ст.ст. 16, 29, 64-68, 75, 110, 167-170, 198-201 АПК, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение ФАС России от 04.08.2017 № 223ФЗ-776/17 (за исключением п. 1 резолютивной части о признании жалобы ООО «ГЛОСАВ» необоснованной) и предписание от 04.08.2017 № 223ФЗ-776/17.

Проверено на соответствие требованиям Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Взыскать с ФАС России в пользу ПАО «Газпром» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб. (Три тысячи) руб. 

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья          М.Н. Кастальская