Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-177649/19-17-1525

г. Москва

21 октября 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 14 октября 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено  21 октября 2019 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Поляковой А.Б (единолично) 

при ведении протокола секретарем Березовским И.М., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Комитета по регулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконными решения и предписания от 26.06.2019 по делу № 19/44/105/1704

третьи лица: ГКУ Волгоградской области «Безопасный регион», ПАО «Мегафон»

при участии: от заявителя: ФИО2 по доверенности от 09.01.2019 № 3; от заинтересованного лица: ФИО3 по доверенности от 21.05.2019 № ИА/42133/19, диплом ФГБОУ ВО «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ» от 22.06.2017 № 107724 2782237, от третьего лица: ГКУ Волгоградской области «Безопасный регион»: ФИО4 по доверенности от 14.10.2019 № 23, от ПАО «Мегафон»: ФИО5 по доверенности от 25.09.019 № 5-449/19, ФИО6 по доверенности от 22.06.2019 № 5-356/19, диплом ГОУВПО «Самарский государственный университет» от 22.06.2009 ВСГ 4343500.

УСТАНОВИЛ:

Комитет по регулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России о признании незаконными решения и предписания от 26.06.2019 по делу № 19/44/105/1704.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования по мотивам, изложенным в заявлении.

Федеральная антимонопольная служба против удовлетворения заявления возражала, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемых актов, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

ГКУ Волгоградской области «Безопасный регион» поддержало позицию заявителя.

ПАО «Мегафон» согласилось с доводами заинтересованного лица.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, Федеральной антимонопольной службой  26.06.2019 по итогам рассмотрения жалобы ПАО «Мегафон» (далее также - участник закупки) на действия областной единой комиссии при проведении электронного аукциона на оказание услуг аренды автоматизированной системы весогабаритного контроля /номер извещения 0129200005319001554/ (далее -закупка, (аукцион) по отклонению его первой части заявки принято решение по делу № 19/44/105/1704 о признании жалобы обоснованной, заказчика (ПСУ Волгоградской области «Безопасный регион»), уполномоченного органа (комитета по регулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области) нарушившими законодательство о контрактной системе и выдано предписание об устранении этих нарушений.

ФАС России в решении от 26.06.2019 № 19/44/105/1704 указывает на то, что отклонение аукционной комиссией первой части заявки участника №2 (ПАО «Мегафон») неправомерно, предложение ПАО «Мегафрн» в заявке соответствует требованиям Инструкции по заполнению заявки, приложение 2 к разделу 2 «Информационной карты электронного аукциона», содержит конкретные значения предлагаемого оборудования и не противоречит требованиям технического задания документации об аукционе.

В соответствии с предписанием антимонопольного органа Заказчику, Уполномоченному органу, Аукционной комиссии предписано отменить протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 17.06.2019 № 0129200005319001554-1-1, протокол рассмотрения заявки единственного участника электронного аукциона от 19.06.2019 № 0129200005319001554-6-1 и Аукционной комиссии рассмотреть первые части заявок, поданные участниками закупки до окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе с учетом решения от 26.06.2019 по делу № 19/44/105/1704.

Комитет по регулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области, считая  решение и предписание ФАС России незаконными, обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Отказывая в удовлетворении  требований, суд исходит из следующего.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен статьей 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

Согласно части 4 статьи 106 Закона о контрактной системе рассмотрение жалобы по существу должно осуществляться на коллегиальной основе.

Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Административный регламент).

В соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

В ФАС России поступила жалоба ПАО «МегаФон на действия Комитета по регулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области (далее - Уполномоченный орган), ГКУ Волгоградской области «Безопасный регион» (далее - Заказчик) при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, АО «ЕЭТП» (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения контракта на оказание услуг аренды автоматизированной системы весогабаритного контроля (номер извещения 0129200005319001554) (далее - Аукцион).

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1)извещение об осуществлении закупки размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) -23.05.2019;

2)начальная (максимальная) цена контракта - 799 900 000 рублей;

3)способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) -Аукцион;

4) дата и время окончания подачи заявок на участие в Аукционе -13.06.2019;

5) источник финансирования - Федеральный бюджет, КБК -23444268848344401001;

6) на участие в Аукционе подано 3 заявки от участников закупки;

7) к участию в Аукционе допущен 1 участник закупки;

8) дата проведения Аукциона - 13.06.2019.

В результате рассмотрения данного обращения ФАС России приняла решение от 26.06.2019 по делу № 19/44/105/1704, согласно которому жалоба ПАО «МегаФон признана обоснованной, в действиях Заказчика, Уполномоченного органа нарушение часть 3 статьи 14, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, в действиях Аукционной комиссии выявлено нарушение части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе. Заказчику, Уполномоченному органу, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки выдано предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе.

Таким образом, при принятии решения и предписания ФАС России выполняла свои функции по контролю в сфере закупок, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном порядке.

Довод Заявителя об отсутствии в действиях Аукционной комиссии нарушения части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе суд считает несостоятельным ввиду следующего.

Согласно части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе, участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе.

В соответствии с подпунктом «б» пункта 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

Согласно части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 статьи 67 Закона о контрактной системе, не допускается.

В силу части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки); наименование страны происхождения товара (в случае установления заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе условий, запретов, ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе); конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

Пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе установлено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно протоколу рассмотрения заявок, поданных на участие в электронном аукционе от 17.06.2019 №0129200005319001554-1-1 (далее - Протокол) участнику с порядковым номером «1» (ПАО «Мегафон»), отказано в допуске к участию в Аукционе в связи с тем, что представленная участником закупки информация не соответствует требованиям, установленным в пункте 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе и пункту 25 Раздела 2 «Информационная карта электронного аукциона» документации об Аукционе, а именно:

- в пункте 1 Таблицы № 8 Раздела 3 «Техническое задание» документации об электронном аукционе заказчику требуются метрологические характеристики АПВГК «Диапазон измерений полной массы и нагрузки от группы осей ТС, кг Nx 1 500 -Nx20 ООО и свыше, где N - количество осей ТС», участник закупки в п.1 Таблицы № 8 заявки предлагает «Диапазон измерений полной массы и нагрузки от группы осей ТС, кг N l 500 -Nx20 000, где N - количество осей ТС;

- в пункте 9 Таблицы № 8 Раздела 3 «Техническое задание» документации об электронном аукционе заказчику требуются метрологические характеристики АПВГК «Диапазон измерений габаритных размеров ТС, м., при скорости движения от 20 до 140 (включительно) км/ч: - длины 3-30 и свыше, - ширины 1,6-5 и свыше, высоты 1,6-5 и свыше», участник закупки в п.9 Таблицы № 8 заявки предлагает «Диапазон измерений габаритных размеров ТС, м., при скорости движения от 20 до 140 (включительно) км/ч:- длины 3-30, - ширины 1,6-5, - высоты 1,6-5».

Согласно документации об Аукционе в пункте 1 Таблицы № 8 Раздела 3 «Техническое задание» документации об Аукционе заказчику требуются метрологические характеристики АПВГК «Диапазон измерений полной массы и нагрузки от группы осей ТС, кг Nxl 500 -Nx20 000 и свыше, где N - количество осей ТС», в пункте 9 Таблицы № 8 Раздела 3 «Техническое задание» документации об Аукционе заказчику требуются метрологические характеристики АПВГК «Диапазон измерений габаритных размеров ТС, м., при скорости движения от 20 до 140 (включительно) км/ч:-длины 3-30 и свыше, - ширины 1,6-5 и свыше, высоты 1,6-5 и свыше».

Кроме того, согласно пункту 7 инструкции по заполнению заявки на участие в Аукционе (далее – Инструкция), если в техническом задании значение показателя установлено как верхний или нижний предел, сопровождаясь при этом соответственно фразами «не более», «не менее», «не больше», «не меньше», «не шире», «не уже», «не выше», «не ниже» участником аукциона в заявке устанавливается конкретное значение.

При этом определение термина «и свыше», «свыше» в Инструкции отсутствует.

Согласно пункту 1 Инструкции заявка не должна содержать двусмысленных и противоречивых толкований и предложений, заявка должна содержать только достоверные сведения. При этом «и свыше» не является конкретной характеристикой и конкретным показателем товара.

Таким образом, ФАС России обоснованно пришла к выводу, что предложение ПАО «Мегафон» по вышеуказанным позициям соответствует требованиям Инструкции и содержит конкретные значения предлагаемого оборудования, а именно без указания слов «и свыше», а также не противоречит требованиям технического задания документации об Аукционе. Действия Аукционной комиссии, выразившиеся в отказе в допуске к участию в Аукционе, нарушают часть 5 статьи 67 Закона о контрактной системе.

Довод заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 3 статьи 14, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, суд считает несостоятельным по следующим основаниям.

В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств обязаны разместить в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 2 Постановления № 1236 устанавливается запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации (далее - реестр евразийского программного обеспечения), а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев:

а)в едином реестре российских программ для электронныхвычислительных машин и баз данных (далее - реестр российскогопрограммного обеспечения) и реестре евразийского программногообеспечения отсутствуют сведения о программном обеспечении,соответствующем тому же классу программного обеспечения, что ипрограммное обеспечение, планируемое к закупке;

б)программное обеспечение, сведения о котором включены в реестрроссийского программного обеспечения и (или) реестр евразийскогопрограммного обеспечения и которое соответствует тому же классупрограммного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое кзакупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационнымхарактеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям кпланируемому к закупке программному обеспечению.

При этом, Постановлением № 1236 определен порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Порядок определяет правила подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также требования к содержанию такого обоснования. Обоснование подготавливается и утверждается заказчиком по состоянию на день размещения извещения об осуществлении закупки в единой информационной системе в сфере закупок.

На заседании Комиссии установлено, что пункт 10.8. «Требования к техническому обеспечению центрального оборудованию Системы» документации об Аукционе содержит сведения о необходимости поставки товара с установленным программным обеспечением, при этом, исходя из документации об Аукционе, программное обеспечение необходимо указать в первой части заявки.

Вместе с тем, ФАС России установлено, что извещение о проведении Аукциона и документация об Аукционе не содержат запрет, предусмотренный Постановлением № 1236, при этом, обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения в соответствии с Постановлением № 1236 Заказчиком в ЕИС не размещено.

Таким образом, ФАС России обоснованно пришла к выводу о том, что вышеуказанные действия Заказчика, Уполномоченного органа нарушают часть 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с пунктом 13 Инструкции если в техническом задании указывается перечисление показателей с использованием «и/или», участник Аукциона указывает все установленные показатели или один из установленных показателей характеристик товара.

Кроме того, согласно пункту 16 Инструкции если в техническом задании значение позиции установлено по КТРУ, что отражено в техническом задании в пункте «Код ОКПД 2 (ОК) 034-2014 (КПЕС 2008)/Код КТРУ и сопровождается знаками «

<

», «>»,«

<

», «>» (в различных комбинациях), а так же одновременно и союзом «и», участником аукциона в заявке устанавливается конкретное значение.

Суд соглашается с доводом ФАС России о том, что Заказчиком ненадлежащим образом установлена инструкция, поскольку указанное в Инструкции определение союза «и» является двусмысленным и вводит участников закупки в заблуждение и препятствует надлежащему заполнению заявок на участие в Аукционе.

Из изложенного следует, что действия Заказчика, установившего в документации об Аукционе ненадлежащую Инструкцию, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: «если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным».

Права и охраняемые законом интересы заявителя оспариваемыми решением и предписанием не нарушены.

Согласно материалам дела, предписание ФАС России № 19/44/105/1704 исполнено в полном объеме.

Кроме того, между ГКУ Волгоградской области «Безопасный регион» и Поволжским филиалом ПАО «МегаФон» (заявитель жалобы) заключен государственный контракт от 15.08.2019 № 30/2019 (реестровый № 2344426884819000015).

Вместе с тем 05.09.2019 ГКУ Волгоградской области «Безопасный регион» принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

При указанных обстоятельствах избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав.

На основании вышеизложенного, отсутствуют правовые основания для признания судом указанных ненормативных правовых актов недействительными.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления Комитета по регулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 26.06.2019 по делу № 19/44/105/1704.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ:                                                                                                    А.Б. Полякова