АРБИТРАЖНЫЙ СУД АРХАНГЕЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Логинова, д. 17, г. Архангельск, 163000, тел. (8182) 420-980, факс (8182) 420-799

E-mail: info@arhangelsk.arbitr.ru, http://arhangelsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А05-8465/2016

г. Архангельск

26 июня 2017 года

 

Резолютивная часть решения объявлена 22 июня 2017 года  

Решение в полном объёме изготовлено 26 июня 2017 года 

Арбитражный суд Архангельской области в составе судьи Вахловой Н.Ю. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 

рассмотрев в судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Эльбрус" (ОГРН 

<

***>; место нахождения: 163071, 

<

...>)

к местной религиозной организации ортодоксального иудаизма "Архангельская еврейская община" (ОГРН 

<

***>; место нахождения: Россия, 163071, 

<

...>)

с привлечением третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

- инспекция государственного строительного надзора Архангельской области (ОГРН 

<

***>; место нахождения: 163000, 

<

...>),

- индивидуальный предприниматель ФИО2 (ОГРН 

<

***>),

- индивидуальный предприниматель ФИО3 (ОГРНИП 304290106400131),

- ФИО4,

 о взыскании 21 234 704,17 руб.

В заседании суда приняли участие:

от истца - ФИО5 (доверенность от 14.11.2016),

от ответчика – ФИО6 (доверенность от 20.12.2016), ФИО7.(доверенность от 30.01.2017),

от ИП ФИО2 - ФИО6 (доверенность от 26.01.2017),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Эльбрус" обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к местной религиозной организации ортодоксального иудаизма "Архангельская еврейская община"  о взыскании 50 000 руб., в том числе 49 000 долга за работы по строительству объекта «Синагога «Звезда севера» по ул.Гайдара, 53 в г.Архангельске», выполненные по договору подряда №31-05/13-Р от 31.05.2013, и 1000 руб. неустойки, начисленной за просрочку оплаты работ.

Определением Арбитражного суда Архангельской области от 22.09.2016 исковое заявление принято к рассмотрению в порядке упрощённого производства.

На основании определения  от 21.10.2016 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства.

В ходе рассмотрения дела истец неоднократно увеличивал исковые требования, последний раз – заявлением  от 30.05.2017 года, настаивает на взыскании 21 234 704,17 руб., из которых  18 653 113,29 руб. – долг, 2 581 590,88 руб. – неустойка за период с  09.07.2015 по 30.05.2017.

Увеличение иска принято судом.

Ответчик иск не признает по основаниям, изложенным в письменных отзывах,  факт заключения договора на выполнение строительства не оспаривает, однако указывает на то, что согласованная стоимость работ по договору составила 33 800 000 руб.; работы по актам КС-2 № 1 от 30.09.2013, № 1 от 31.10.2013, № 3 от 28.12.2013, № 4 от 26.03.2014 на общую сумму 9 365 870,80 руб. полностью оплачены платежными поручениями на общую сумму 11 865 870,80 руб., что свидетельствует о имеющейся переплате; также работы оплачивались наличными денежными средствами в общей сумме 7 564 100 руб.; существенная часть работ, входящих в предмет договора, на общую сумму 7 843 362,25 руб. выполнена не истцом, а другими подрядчиками, в частности работы по устройству входов и лестниц выполнены ИП ФИО3; требование в части взыскания 11 079 587,79 руб. стоимости материалов, предъявленных в акте КС-2 № 6, необоснованно, так как при выполнении работ использовались материалы заказчика; непредвиденные расходы в размере 2 % включены в акты необоснованно, так как они не предусмотрены договором; иск документально не доказан, исполнительная документация заказчику не передана.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: инспекция государственного строительного надзора Архангельской области, индивидуальный предприниматель ФИО2, индивидуальный предприниматель ФИО3,  ФИО4.

Представитель третьего лица ИП ФИО2 в заседании поддержала позицию ответчика, полагает, что иск заявлен необоснованно.

Третьи лица  ИГСН Архангельской области, ИП ФИО3, ФИО4, признанные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) надлежаще уведомленными, в суд не явились.

Представитель ИГСН в предыдущих заседаниях пояснил, что строительство синагоги «Звезда севера» осуществлялось под надзором Инспекции, вся исполнительная документация осталась на хранении подрядчика – ООО «СК «Эльбрус», который выполнял работы на объекте, с его участием составлялись акты освидетельствования скрытых работ.

ИП ФИО3 и ФИО4 отзывов на иск не представили.  Дело рассмотрено при настоящей явке в порядке статьи 156 части 5 АПК РФ.

Заслушав участников процесса, исследовав имеющиеся материалы дела, суд пришел к следующему.

 Судом установлено, что между к местной религиозной организацией ортодоксального иудаизма "Архангельская еврейская община" (заказчик) и  обществом с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Эльбрус" (подрядчик) заключен договор подряда №31-05/13-Р от 31.05.2013, в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить своими силами и средствами, с использованием собственных материалов, по заданию заказчика работы по строительству объекта «Синагога «Звезда севера» по ул.Гайдара, 53 в г.Архангельске», в том числе:

-общестроительные работы: от устройства котлована до устройства кровли;

-устройство внутренней системы электроснабжения без устройства приборов учета;

-устройство внутренней системы теплоснабжения;

-устройство системы водоснабжения и канализации без установки сантехники и приборов учета;

-остекление;

-благоустройство.

 Заказчик по договору обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять  результат и оплатить их в соответствии с условиями договора.

Указанные работы подрядчик обязуется выполнить в соответствии с условиями договора, свидетельством СРО № СРО-С-242-13022012 от 16.05.2013 № 6584, проектом по строительству объекта недвижимости, действующими СНиПами и нормативными документами в области строительства (пункт 1.2 договора).

Согласно пункту 2.3 договора оплата работ производится заказчиком ежемесячно за фактически выполненный объем работ в течение 5 банковских дней с даты подписания заказчиком актов выполненных работ.

Согласно пункту 2.1 договора, стоимость работ составила 37 000 000 руб.

В разделе 3 договора определены сроки выполнения работ: с 01.06.2013 по 30.06.2016 (в редакции дополнительного соглашения от 04.03.2015).

Подрядчик выполнил работы и предъявил их приемке путем оформления актов формы КС-2  № 1 от 30.09.2013 на сумму 1 214 998,61 руб., № 1 от 31.10.2013 на сумму 1 350 001 руб., № 3 от 28.12.2013 на сумму 2 530 390 руб., № 4 от 26.03.2014 на сумму 4 270 481 руб., № 6 от 15.10.2015 на сумму 21 563 280 руб., всего на общую сумму  30 929 150,61 руб. 

Заказчик принял работы по актам № 1 от 30.09.2013, № 1 от 31.10.2013, № 3 от 28.12.2013, № 4 от 26.03.2014. От подписания акта КС-2 № 6 от 15.10.2015, направленного сопроводительным письмом от 14.06.2016,  Организация уклонилась.

Материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается тот факт, что выполненные работы оплачены на общую сумму 11 865 870,80 руб. платежными поручениями № 75 от 06.03.2013 на сумму 2000 000 руб., № 320 от 25.09.2013 на сумму 750 000 руб., № 325 от 30.09.2013 на сумму 465 000 руб., № 445 от 04.12.2013 на сумму 1 350 000 руб., № 465 от 10.12.2013 на сумму 300 000 руб., № 480 от 18.12.2013 на сумму 230 000 руб., № 18 от 14.01.2014 на сумму 1 925 000 руб., № 35 от 28.01.2014 на сумму 430 870,80 руб., № 157 от 16.04.2014 на сумму 600 000 руб., № 181 от 05.05.2014 на сумму 500 000 руб., № 214 от 03.06.2014 на сумму 1200 000 руб., № 7 от 14.01.2014 на сумму 1 925 000 руб.

В период рассмотрения настоящего дела представителями сторон по предложению суда 30.01.2017 составлен акт осмотра объекта «Синагога «Звезда севера» по установлению факта выполнения работ, предъявленных к приемке в акте КС-2 № 6. Сторонами установлено, что все работы, перечисленные в акте № 6 от 15.10.2015 «Общестроительные работы выше 0» по факту выполнены, за исключением позиции № 104 «Монтаж подвесных путей и монорельсов для тельферов на высоте до 25 м: прямолинейных по металлическим опорам, номера балок 24М» и позиции № 105 «Монорельсы, балки и другие аналогичные конструкции промышленных зданий, сборка с помощью: крана на автомобильном ходу».

Стоимость указанных позиций по акту КС-2 № 6 составила 38 846,36 руб.

Поскольку ответчик только частично выполнил обязанность оплате выполненных работ, истец обратился в суд с настоящим иском.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации  (далее – ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

В силу положений статьи 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства недопустим.

На основании статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ, как отмечено в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", является сдача результата работ заказчику.

Из материалов дела следует, что Общество выполнило работы по  строительству здания синагоги и предъявило их заказчику – Организации. Акты о приемке выполненных работ КС-2 № 1 от 30.09.2013, № 1 от 31.10.2013, № 3 от 28.12.2013, № 4 от 26.03.2014 ответчик подписал. Акт КС-2 № 6 от 15.10.2015, направленный письмом от 14.06.2016 (почтовая квитанция от 16.06.2016 с описью вложений), ответчиком не подписан.

В силу статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Односторонний акт о приемке выполненных работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац второй пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

В силу пункта 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" статья 753 ГК РФ, предусматривающая возможность составления одностороннего акта, защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Истец в порядке пункта 4 статьи 753 ГК РФ направил ответчику акты  о приемке выполненных работ, в том числе акт № 6 от 15.10.2016, который Организация не подписала.

Доказательств направления мотивированного отказа от подписания указанного акта ответчиком не представлено.

Из пояснений сторон следует, что ответчик уклонился от приемки работ, ссылаясь на то, что материалы, предъявленные к оплате в акте, закупались заказчиком.

Согласно пункту 1 статьи 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Пунктом 1.1 договора подряда № 31-05/13-р от 31.05.2014 предусмотрено, что подрядчик выполняет работы собственными силами и средствами, с использованием собственных материалов.

Таким образом, договор предусматривает выполнение работ иждивением подрядчика.

Истцом представлены в материалы дела доказательства приобретения у поставщиков в период выполнения работ по договору подряда строительных материалов и комплектующих, а именно: платежные поручения, по которым в спорном периоде оплачивались приобретаемые материалы  (том 4 л.д. 109-134), а также путевые листы на строительную технику, подтверждающие выполнение доставки материалов на строительство объекта (л.д.1-22).

В пункте 1.3 договора указано, что в случае необходимости часть материалов, оборудование и техника могут быть предоставлены заказчиком с последующим уменьшением стоимости подлежащих выполнению работ на стоимость поставленных материалов и оборудования, а также оказанных заказчиком услуг строительной техникой.

В подтверждение приобретения материалов для строительства синагоги ответчиком представлены договоры поставки, накладные, платежные поручения. Однако указанные документы не могут быть учтены судом, поскольку покупателем и плательщиком в них выступает ИП ФИО2, а не МРООИ «Архангельская еврейская община».

Кроме того, поскольку договором подряда № 31-05/13-Р от 31.05.2013 предусмотрено выполнение работ иждивением подрядчика, приобретение материалов заказчиком и использование их в строительстве должно было сопровождаться составлением актов передачи материалов. 

В заседании 27.02.2017 были допрошены свидетелями ФИО8 – специалист службы материально-технического снабжения ООО «СК «Эльбрус» и ФИО9 – заместитель директора ООО «СК «Эльбрус» которые пояснили, что все материалы в основном приобретались Обществом, что-то приобретал ФИО2, однако акты передачи материалов не составлялись.

Поскольку доказательства передачи строительных материалов подрядчику в материалы дела не представлены, а документы, подтверждающие приобретение строительных материалов силами заказчика доводов истца не опровергают, суд исходит из доказанности требования Общества о взыскании стоимости приобретенных для строительства синагоги материалов.

Возражая против иска, ответчик ссылается на то, что часть предъявленных в акте КС-2 № 6 работ выполнялась другими подрядчиками, в частности, - работы по устройству внутренней системы теплоснабжения, работы по  благоустройству, работы по остеклению, общая сумма оплаченных другим подрядчикам работ составила 7 843 362,25 руб.

Однако, указанные работы  (работы по устройству внутренней системы теплоснабжения, работы по  благоустройству, работы по остеклению) истцом к приемке в акте КС-2 № 6 от 15.10.2015 не предъявлялись, ООО «СК «Эльбрус» на их оплату не претендует, поэтому выполнение данных видов работ иными подрядчиками значения для дела не имеет.

Кроме того, то обстоятельство, что на строительстве синагоги в период выполнения ООО «СК «Эльбрус» общестроительных работ работали иные подрядчики, материалами дела не подтверждается.

Имеющаяся в деле исполнительная документация (акты скрытых работ, оформленные с участием Инспекции государственного строительного надзора Архангельской области (том 4 л.д. 60-92) и распоряжения Инспекции Госстройнадзора  от 23.08.2013, от 03.10.2013, от 07.10.2014, от 28.11.2014 (том  2 л.д. 1-12)) свидетельствует о том, что все общестроительные работы выполнялись ООО «СК «Эльбрус».

В материалы дела предоставлена переписка общества «Эльбрус» с Управлением дорог и мостов мэрии  г. Архангельска, согласования на производство земляных работ для строительства наружных сетей, водопровода, бытовой и ливневой канализации, теплотрассы, выданные администрацией Октябрьского округа г. Архангельска, письма о продлении разрешения на право производства земляных работ, переписка с инспекцией Госстройнадзора по вопросу устранения нарушений, выявленных в ходе проверки объекта, переписка истца по вопросу получения согласований с заинтересованными лицами – МУП «Горсвет», ООО «Северо-Западные коммунальные системы», ООО «АСЭП», переписка с проектной организацией ООО «Аркадий» по вопросу внесения изменений в проектные решения (том 2 л.д.  13-48). Указанная переписка свидетельствует о том, что общестроительные работы на объекте выполняло ООО «СК «Эльбрус».

Также, допрошенные в качестве свидетелей ФИО8 – специалист службы материально-технического обеспечения ОООГ «СК «Эльбрус»,  ФИО9 – заместитель директора ООО «СК «Эльбрус», ФИО10 – заместитель директора по строительству ООО «СК «Эльбрус» подтвердили, что иные подрядчики для выполнения работ по строительству синагоги не привлекались, общестроительные работы выполнялись силами истца.

Возражая против требований, ответчик ссылается на то, что работы по устройству входов и лестниц в здании синагоги выполнил ИП ФИО3 в рамках заключенного между ним и Организацией договора подряда от 09.06.2016.

По указанному договору ИП ФИО3 обязался выполнить строительные работы на объекте – здание синагоги «Звезда севера» по ул. Гайдара в г. Архангельске безвозмездно в рамках предоставления благотворительной помощи.

В подтверждение факта выполнения работ представлены акты КС-2 от 31.08.2016 на сумму 521 811,52 руб., от 30.09.2016 на сумму 704 527,08 руб., 31.10.2016 на сумму 656 968,45 руб., от 30.11.2016 на сумму 2 031 622,20 руб.

Однако указанные документы, не могут быть признаны достаточными для опровержения доводов истца о том, что общестроительные работы, предъявленные к приемке, выполнялись именно ООО «СК Эльбрус».

Из пункта 1.1 договора подряда № 31-05/13-р от 31.05.2013, заключенного между сторонами, следует, что подрядчик взял на себя обязательства выполнить весь комплекс работ по строительству синагоги, включая общестроительные работы: от устройства котлована до устройства кровли.

В силу положений пунктов 1 и 2 статьи 715 ГК РФ, заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.  Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Таким образом прежде, чем обратиться к иному подрядчику, Организация должна была расторгнуть договор с предыдущим исполнителем работ.

Однако ответчик  каких-либо требований выполнить обязательства по договору не заявлял, истца о расторжении договора не уведомлял, объем выполненных истцом работ к моменту допуска на объект иного подрядчика не зафиксировал. Поэтому на ответчика как заказчика по договору возлагается риск наступления неблагоприятных последствий в виде отсутствия возможности установить факт уклонения подрядчика от выполнения обязательств по договору.

Более того, какая либо исполнительная документация, свидетельствующая о выполнении общестроительных работ силами ИП ФИО3, в материалы дела не представлена.

Актом осмотра объекта «Синагога «Звезда севера» от 30.01.2017, составленного  представителями сторон, установлено, что все работы, указанные в актах КС-2 № 1 от 30.09.2013, № 1 от 31.10.2013, № 3 от 28.12.2013, № 4 от 26.03.2014, № 6 от 15.10.2015, выполнены, за исключением позиции № 104 «Монтаж подвесных путей и монорельсов для тельферов на высоте до 25 м: прямолинейных по металлическим опорам, номера балок 24М» и позиции № 105 «Монорельсы, балки и другие аналогичные конструкции промышленных зданий, сборка с помощью: крана на автомобильном ходу». Стоимость позиций № 104  и № 105 по акту КС-2 № 6 от 15.10.2016 составляет 38 846,36 руб.

Таким образом,  оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу о том, что ответчик не доказал, что работы, предъявленные истцом к оплате, были выполнены с привлечением иных подрядчиков. Поэтому истец вправе претендовать на оплату выполненных работ по актам КС-2 №1 от 30.09.2013, № 1 от 31.10.2013, № 3 от 28.12.2013, № 4 от 26.03.2014, № 6 от 15.10.2015 с исключением стоимости работ по возведению монорельс.

Возражая против иска, ответчик ссылался на то, что сторонами была согласована иная стоимость работ в  размере 33 800 000 руб. 

В подтверждение указанного довода Организацией предоставлен экземпляр договора подряда № 31-05/13-Р от 31.05.2013, в пункте 2.1 которого указано, что цена договора за выполняемые подрядчиком работы составляет 33 800 000 руб.

 В целях установления действительной воли сторон, в заседании судом обозревались оригиналы договора подряда № 31-05/13-Р от 31.05.2013, представленные истцом и ответчиком. Установлено, что экземпляры договора заказчика и подрядчика отличаются друг от друга  стоимостью работ и сроком окончания работ. В экземпляре истца указано – 37 000 000 руб. и 15 июля 2014 года (с благоустройством), в экземпляре ответчика – 33 800 000 руб. и  01 мая 2014 года (без благоустройства). 

Поскольку сторонами  04.03.2015 было подписано дополнительное соглашение, изменившее сроки выполнения работ: с 01.06.2013 по 30.06.2016, суд счел возможным не обсуждать действительную волю сторон по поводу первоначально установленного в договоре срока работ.

Как пояснила в заседании допрошенная свидетелем ФИО9 – заместитель директора ООО «СК «Эльбрус», сначала стороны договорились о стоимости 33 800 000 руб., но позднее  согласовали стоимость 37 000 000 руб.

Поскольку локальный сметный расчет к договору не составлялся и определить: о какой цене договорились стороны, не представилось возможным, судом в рамках настоящего дела по определению от 02.03.2017 была назначена экспертиза на предмет установления стоимости работ, выполненных на строительстве объекта «Синагога «Звезда севера». Проведение экспертизы поручено экспертам ИП ФИО11 

На разрешение экспертов был поставлен вопрос: какова стоимость строительных работ, выполненных на строительстве объекта «Синагога «Звезда Севера», перечень которых содержится в актах о приемке выполненных работ КС-2 № 1 от 30.09.2013, № 1 от 31.10.2013, № 3 от 28.12.2013, № 4 от 26.03.2014, № 6 от 15.10.2015, определенная в ценах с применением ГЭСНов?  

При формулировке вопросов эксперту суд исходил из показаний свидетеля ФИО9, которая пояснила, что при заключении договора стороны договорились при определении цен на работы использовать ГЭСНы. О достигнутой договоренности об использовании ГЭСнов  свидетельствуют и действия сторон, которые при подписании актов КС-2 №1 от 30.09.2013, № 1 от 31.10.2013, № 3 от 28.12.2013, № 4 от 26.03.2014 использовали сборники государственных элементных сметных нормативов на строительные и специальные строительные работы.

По заключению экспертов от 05.05.2017, общая стоимость работ составила 30 017 775,12 руб.

У суда отсутствуют объективные основания не доверять выводам, содержащимся в экспертном заключении, поскольку оно получено по результатам назначенной судом экспертизы, заключение мотивированно, дано специалистами, обладающими специальными познания в области обследования строительных конструкций зданий и сооружений, эксперты были предупреждены об уголовной ответственности за отказ от дачи заключения либо за дачу ложного заключения.

При таких обстоятельствах, полученное в ходе экспертизы экспертное заключение признается судом достоверным и допустимым доказательством, подтверждающим, что истцом  в процессе исполнения обязательств по договору были выполнены работы общей стоимостью 30 017 775,12 руб.

Суд при этом отмечает, что определенная экспертами стоимость работ не превышает цены договора, содержащейся в экземпляре договора ответчика.

Из указанной суммы подлежит исключению стоимость работ по возведению монорельс стоимостью 38 846,36 руб., поскольку установлено, что указанные работы ответчиком не выполнены.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Суд соглашается с позицией ответчика и исходит из необоснованности включения в состав затрат непредвиденных расходов, составляющих 2 % от общей стоимости работ, с учетом следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

По смыслу пункта 5 указанной статьи приблизительная смета означает, что цена является плавающей и в согласованных сторонами пределах может быть любой. В пределах приблизительно определенной цены подрядчик свободен в выполнении работы, а заказчик обязан их оплатить, однако подрядчик не вправе выходить за согласованные пределы, а заказчик не обязан оплачивать работу за этими пределами.

 Из содержания пункта 2.2 договора следует, что цена договора, указанная в пункте 2.1, не является твердой и может быть изменена по соглашению сторон.

Согласно пункту 4.96 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1, в сводный сметный расчет стоимости строительства включается резерв средств на непредвиденные работы и затраты, предназначенный для возмещения стоимости работ и затрат, потребность в которых возникает в процессе разработки рабочей документации или в ходе строительства в результате уточнения проектных решений или условий строительства в отношении объектов (выполнения видов работ), предусмотренных в утвержденном проекте.

Как установлено судом, сметный расчет к договору не составлялся, следовательно, заказчик при заключении договора не давал согласие на создание резерва  средств на непредвиденные работы и не брал на себя обязательства по покрытию дополнительных расходов подрядчика, возникших при выполнении тех работ и объемов, которые были учтены при согласовании первоначальной стоимости работ.

Поэтому стоимость непредвиденных затрат (2 % от общей цены работ) в размере 600  355,50 руб. подлежит исключению из стоимости работ, подлежащих оплате.

Материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается тот факт, что выполненные работы оплачены на общую сумму 11 865 870,80 руб. платежными поручениями № 75 от 06.03.2013 на сумму 2000 000 руб., № 320 от 25.09.2013 на сумму 750 000 руб., № 325 от 30.09.2013 на сумму 465 000 руб., № 445 от 04.12.2013 на сумму 1 350 000 руб., № 465 от 10.12.2013 на сумму 300 000 руб., № 480 от 18.12.2013 на сумму 230 000 руб., № 18 от 14.01.2014 на сумму 1 925 000 руб., № 35 от 28.01.2014 на сумму 430 870,80 руб., № 157 от 16.04.2014 на сумму 600 000 руб., № 181 от 05.05.2014 на сумму 500 000 руб., № 214 от 03.06.2014 на сумму 1200 000 руб., № 7 от 14.01.2014 на сумму 1 925 000 руб.

Поэтому 11 865 870,80 руб. также подлежат исключению из размера задолженности ответчика.

Возражая против требований, ответчик указывает на то, что часть оплаты за выполненные работы произведена наличными денежными средствами, сумма 7 564 100 руб.  выдана  исполнительному директору ООО «СК «Эльбрус» ФИО4.

В подтверждение указанного обстоятельства в материалы дела представлен журнал «Канцелярская книга. Синагога», содержащий записи: кому, когда и какие суммы выдавались, например: «29.11.13, Эльбрус, 200 000, подпись».

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 140 ГК РФ платежи на территории Российской Федерации осуществляются путем наличных и безналичных расчетов.

Указанием Банка России от 11.03.2014 N 3210-У определен порядок ведения кассовых операций с банкнотами и монетой Банка России на территории Российской Федерации юридическими лицами (за исключением Центрального банка Российской Федерации, кредитных организаций), а также упрощенный порядок ведения кассовых операций индивидуальными предпринимателями и субъектами малого предпринимательства (далее - Указание Банка России от 11.03.2014 N 3210-У).

Согласно п. 2 Указания Банка России от 11.03.2014 N 3210-У для ведения операций по приему наличных денег, включающих их пересчет, выдаче наличных денег юридическое лицо распорядительным документом устанавливает максимально допустимую сумму наличных денег, которая может храниться в месте для проведения кассовых операций, определенном руководителем юридического лица, после выведения в кассовой книге 0310004 суммы остатка наличных денег на конец рабочего дня.

Согласно п. 4.1 Указания Банка России от 11.03.2014 N 3210-У кассовые операции оформляются приходными кассовыми ордерами 0310001, расходными кассовыми ордерами 0310002.

Правила осуществления наличных расчетов установлены Банком России в соответствии с Указанием Банка России от 07.10.2013 N 3073-У "Об осуществлении наличных расчетов", пунктом 6 которого установлены ограничения наличных расчетов между юридическими лицами.

В статье 82.3 Федерального закона от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации" Банк России устанавливает правила наличных расчетов, включая ограничения наличных расчетов между юридическими лицами, а также расчетов с участием граждан, связанных с осуществлением ими предпринимательской деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 861 ГК РФ расчеты между юридическими лицами, а также расчеты с участием граждан, связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, производятся в безналичном порядке. Расчеты между этими лицами могут производиться также наличными деньгами, если иное не установлено законом.

В подтверждение факта несения расходов ответчиком не представлены ни расходные кассовые ордера, ни выписки с расчетного счета в обслуживающем банке о снятии наличных денежных средств.

Представленная канцелярская книга не является надлежащим доказательством несения расходов непосредственно самой МРООИ «Архангельская еврейская община» в рамках настоящего дела.

Показания свидетеля  ФИО12 – бухгалтера Организации, подтвердившей, что  ФИО4 неоднократно получал под роспись наличные денежные средства на строительство синагоги, не могут быть приняты во внимание судом, так как не отвечают требованиям относимости и допустимости доказательств, установленных положениями статей 67 и 68 АПК РФ. Передача денежных средств должна подтверждаться финансовыми документами, а не свидетельскими показаниями.

ФИО4 привлечен к участию в деле третьим лицом, факт получения денежных средств от Общины он не подтвердил. Доказательств, что эти средства были оприходованы и ими были оплачены расходы на строительство, не представлено.

Поэтому при отсутствии доказательств получения денежных средств в интересах ООО «СК «Эльбрус» суд исходит из того, что ФИО4 действовал в своих интересах и указанные сделки должны рассматриваться как заключенные от его имени и в его интересах.  

При таких обстоятельствах, судом не принимается довод ответчика о состоявшейся оплате работ наличными денежными средствами в размере 7 564 100 руб.

Таким образом, задолженность ответчика перед истцом составляет:

30 017 775,12 – 600 355,50 – 11 865 870,80 – 38 846,36 = 17 512 702,46 руб.

Учитывая изложенное, суд частично удовлетворяет требование истца в указанной части, взыскивает в его пользу с ответчика  17 512 702,46 руб. задолженности.

Истец также претендует на взыскание неустойки, начисленной за просрочку оплаты работ по акту КС-2 № 6  от 15.10.2015 в размере 2 581 590,88 руб. за период с  09.07.2015 по 30.05.2017.

Статьей 330 ГК РФ установлено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения должник обязан уплатить кредитору денежную сумму - неустойку (штраф, пени), определенную законом или договором.

Согласно пункту 7.5 договора, в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства по оплате работ, предусмотренного договором, подрядчик вправе потребовать уплату неустойки в размере 0,02 % от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Поскольку ответчик нарушил сроки оплаты работ, истец вправе претендовать на договорную неустойку.

Хотя условие о цене договора, являющееся существенным, не было урегулировано сторонами, это не может повлечь последствий в виде незаключенности условия о неустойки.

Данный вывод согласуется с правовой позицией, изложенной в пункте 64 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».

Истец в уточненном расчете верно указал, что оплата выполненных работ должна производиться по истечении 10 банковских дней (5 банковских дней, установленных пунктом 2.3 договора для оплаты, и 5 банковских дней, установленных пунктом 5.2 договора, для подписания актов КС-2).

Вместе с тем, оценив расчет, суд установил, что истцом допущена ошибка в определении периода начисления неустойки и количестве дней просрочки.

Поскольку акт КС-2 № 6 был направлен по почте  16.06.2016, с учетом двух дней на пробег почты в пределах г. Архангельска, ответчик должен был оплатить выполненные работы не позднее 01.07.2016.

Следовательно, неустойка за период с 02.07.2016 по 30.05.2017 за 333 дня  составит:

17 512 702,46 * 0,02 % * 333 =1 166 345,98 руб.

Как следует из пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 года № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. 

Учитывая изложенное,  суд удовлетворяет требование истца в размере, признанном судом обоснованным, взыскивает  в его пользу с ответчика неустойку в размере 1 166 345,98 руб.

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по госпошлине распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенной части требований. При этом суд взыскивает со сторон в недостающей части государственную пошлину в доход федерального бюджета, поскольку при увеличении исковых требований истец госпошлину не доплачивал, с истца – 13 546 руб., с ответчика – 113 628 руб.

Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном  суде.

На основании части 1 статьи 110 АПК РФ  судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Денежные средства в размере 50 000 руб. для оплаты экспертизы были внесены ответчиком на депозитный счет Арбитражного суда Архангельской области платежными поручениями № 87от 22.02.2017 и №91 от 01.03.2017 и перечислены эксперту на основании определения от 11.05.2017.

Указанная сумма расходов также распределяется между сторонами пропорционально удовлетворенной части требований, в связи с чем с истца в пользу ответчика взыскивается  6 015 руб. судебных издержек.

Резолютивная часть решения была принята в судебном заседании 22 июня 2017 года. Судом установлено, что при вынесении резолютивной части решения суд ошибся при подсчете количества дней просрочки в расчете суммы неустойки, подлежащей взысканию с ответчика, что повлекло ошибку в указании общей суммы взыскания, расходов на экспертизу и расходов по уплате госпошлины – вместо общей суммы 18 679 048, 44 руб., 1 166 345,98 руб. неустойки, 6 015 руб. расходов на экспертизу, 113 628 руб. и 13 546 руб. государственной пошлины указан общая сумма  19 936 460,48 руб., 2 423 758 руб. 02 коп. неустойки, 3 055 руб. расходов на экспертизу, 121 277 руб. и 5 897 руб. государственной пошлины.

Согласно части 3 статьи 179 АПК РФ арбитражный суд, принявший решение, вправе исправить допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

Допущенная арифметическая ошибка не изменяет содержание резолютивной части решения суда от 22.06.2017, и на основании статьи 179 АПК РФ подлежит исправлению, а резолютивная часть  настоящего решения суда в полном объеме излагается судом с учётом исправления допущенной опечатки. 

Руководствуясь статьями 106, 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Архангельской области

РЕШИЛ:

Взыскать с местной религиозной организации ортодоксального иудаизма "Архангельская еврейская община" (ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Эльбрус" (ОГРН 

<

***>) 18 679 048 руб. 44 коп., в том числе 17 512 702 руб. 46 коп. долга, 1 166 345 руб. 98 коп. неустойки.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Эльбрус" (ОГРН 

<

***>) в пользу местной религиозной организации ортодоксального иудаизма "Архангельская еврейская община" (ОГРН 

<

***>) 6 015 руб. расходов на экспертизу.

Взыскать с местной религиозной организации ортодоксального иудаизма "Архангельская еврейская община" (ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета    113 628 руб. государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Эльбрус" (ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета    13 546 руб. государственной пошлины.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Судья

Н.Ю. Вахлова