ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

РЕШЕНИЕ

г. Москва                Дело № А40- 288122/19

02.07.2020г.

резолютивная часть решения  объявлена  03.06.2020г.

полный текст  решения изготовлен  02.07.2020г.             

Арбитражный суд в составе:                                                  

Председательствующего:  Стародуб А.П. ( шифр судьи 116- 2268)

Членов суда: единолично

Протокол судебного заседания велся помощником судьи  Иордановым  Г.В.

с участием от истца/заявитель:  ФИО1  доверенность  от 28.05.2020г.№ 301-2020, диплом

ответчика/заинтересованное лицо:-   ФИО2  доверенность  от 16.08.2018г., диплом

третье лицо – не явился, извещен.

по иску /заявлению   ФГУП « Росморпорт»  (  ОГРН  

<

***>)  к  ООО « БалтМорСтрой»  ( ОГРН   

<

***>)  , третье лицо  Федеральное  агентство  морского и речного  транспорта  о взыскании   штрафа  и неустойки

УСТАНОВИЛ:

ФГУП « Росморпорт»    обратилось в Арбитражный  суд г. Москвы  с иском  о взыскании суммы  штрафа в размере 300.000  руб.,  пени в сумме  2.880.700,47   руб. Требования  поддержал по  доводам иска и письменных пояснений.

  Ответчик   исковые требования не признал, по основания  отзыва  и письменных пояснений . Просил   уменьшить сумму неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ.

Третье лицо   в судебное заседание не явился, представил письменные пояснения, согласно которым  поддерживает   позицию истца. 

Ответчик представил  встречное исковое  заявление    об обязании  ФГУП « Росморпорт « отказаться  от банковской гарантии  № 10-11-02/2018  от 07.11.2018г. и вернуть ее оригинал  ООО « БалтМорСтрой» .

Определением суда  от  13.03.2020г.   встречный  иск  возвращен , поскольку   отсутствуют условия  его принятия  в порядке ст. 132  АПК РФ. 

Рассмотрев  материалы дела, выслушав доводы  истца, ответчика , оценив   представленные  доказательства в совокупности , в порядке ст. 71 АПК РФ ,  суд    приходит   к следующему. 

Из  материалов   дела следует, что   в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а также в соответствии с распоряжением Правительства РФ от 20.12.2017 № 1596, и на основании протокола заседания Единой комиссии от 26.09.2018 № 0573100002018000008/2, между Федеральным агентством морского и речного транспорта (далее – Третье лицо, Государственный заказчик), ФГУП «Росморпорт» (далее – Истец, Застройщик) и ООО «БалтМорСтрой» (далее - Ответчик, Генподрядчик)   07.11.2018 заключен государственный контракт № 819/ДО-18 на разработку рабочей документации и выполнение работ по стройке «Строительство и реконструкция объектов инфраструктуры порта Ванино. Строительство и реконструкция объектов федеральной собственности в морском порту Ванино в бухте Мучке, Хабаровский край (федеральный бюджет)» Этап 1 (далее – Контракт).

При заключении Контракта Ответчик представил банковскую гарантию, обеспечивающую исполнение обязательств, выданную АКБ «Тендер Банк» на сумму 222 142 458, 00 руб. и действующую до 28.01.2019.  

Банковскую гарантию на новый срок Ответчик должен был представить до 11.02.2019 (п. 7.10 Контракта). В нарушение указанных условий новая банковская гарантия представлена Ответчиком 27.02.2019 и выдана ПАО «Промсвязьбанк» сроком действия до 24.06.2019. Просрочка обязательства по предоставлению банковской гарантии составила 15 дней.

По истечении срока действия банковской гарантии, выданной ПАО «Промсвязьбанк», до 08.07.2019 Ответчик в соответствии с п. 7.10 Контракта должен был предоставить новое обеспечение, однако Ответчик представил обеспечение в виде депозита – 15.07.2019, что повлекло просрочку в течение 6 дней. 

Общий срок нарушения обязательств Ответчика по предоставлению обеспечения Контракта составил 21 день.

В случае просрочки исполнения Ответчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Ответчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, начисляется пеня за каждый день просрочки исполнения обязательства (в том числе обязательств, указанных в статье 7 Контракта), начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства (пункты 20.4 и 20.5 Контракта).

Таким образом, в соответствии с пунктом 20.5 Контракта Ответчику     истец  начислил   сумму  пени в размере 2 880 700,47 руб. 

Кроме того, Ответчик принял на себя также следующие обязательства:

- за 30 календарных дней до начала дноуглубительных работ организовать обследование и очистку района дноуглубительных работ от взрывоопасных и при необходимости от других предметов, которые могут препятствовать проведению дноуглубительных работ (магнитометрическое обследование), срок исполнения которого  по п. 18.7  контракта  наступил   29.03.2019г. ;

-за 10 календарных дней до начала дноуглубительных работ организовать предварительный промер района дноуглубительных работ, срок исполнения которого, согласно п. 18.8 Контракта, наступил 03.05.2019;

- за 5 календарных дней до начала дноуглубительных работ представить Застройщику акты водолазного обследования и очистки района проведения дноуглубительных работ, срок исполнения которого, согласно п. 18.9 Контракта, наступил 24.04.2019.

 Ответчик представил отчетную документацию по магнитометрическому обследованию 13.05.2019, по водолазному обследованию – 29.06.2019. Предварительный промер района дноуглубительных работ был проведен 26.07.2019.

В соответствии с п. 20.7 Контракта Ответчик несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренные настоящим Контрактом не имеющих стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается в размере 100 000 руб. за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Генподрядчиком своих обязательств.

В связи с неисполнением в установленные сроки указанных обязательств Истец вправе требовать от Ответчика уплаты штрафа в размере 300 000 рублей.

В целях урегулирования спора в досудебном порядке, Истцом в адрес Ответчика направлена претензия от 12.08.2019 № АС-32/7625-03 (факт направления подтверждается почтовым отправлением № 12703038022437) с требованием уплатить штраф в размере 300 000 руб., а также пени в размере 2 880 700,47 руб., в ответ на которую Ответчик отказался исполнять требования в досудебном порядке , что подтверждается  письмом от 29.08.2019 № 357.

Вместе с тем,  истцом  не учтено следующее. 

Согласно пункту 7.1. Контракта в целях обеспечения своих обязательств по Контракту ООО «БалтМорСтрой»  обязан предоставить                   ФГУП «Росморпорт»    обеспечение исполнения Контракта в виде банковской гарантии сроком, превышающим срок действия Контракта не менее, чем на один месяц.

Размер обеспечения исполнения обязательств составляет 222 142 458,00 руб.

Пунктом 7.2. Контракта предусмотрено, что в ходе исполнения Контракта Генподрядчик имеет право предоставить Застройщику обеспечение исполнения Контракта, умешенное пропорционально размеру выполненных обязательств по Контракту, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения Контракта. Способ обеспечения исполнения обязательств по Контракту также может быть изменен. 

По условиям того же пункта Контракта, если Генподрядчик решит заменить ранее предоставленное обеспечение исполнения Контракта, то о таком решении последний обязан уведомить Застройщика в письменной форме не позднее, чем за 14 дней до предполагаемой даты замены обеспечения исполнения Контракта. Если новое обеспечение будет предоставлено в виде денежных средств, то факт внесения Генподрядчиком денежных средств подтверждается платежным поручением с отметкой банка о списании денежных средств. При этом получателем денежных средств является Федеральное агентство морского и речного транспорта.

В соответствии с условиями заключенного Контракта первоначальный срок выполнения работ был установлен 28.12.2018г. 

В целях надлежащего выполнения своих обязательств ООО «БалтМорСтрой» до заключения Контракта предоставило Истцу банковскую гарантию АКБ «ТЕНДЕР–БАНК» (АО) на сумму 222 142 458 (двести двадцать два миллиона сто сорок две тысячи четыреста пятьдесят восемь) рублей и сроком действия до 28.01.2019 года по надлежащему исполнению основных обязательств по Контракту и до 28.01.2022 года по исполнению гарантийных обязательств. 

При этом, по устному требованию Истца, 08.11.2018 года ООО «БалтМорСтрой» дополнительно были перечислены в качестве обеспечения по Контракту  денежные средства в размере 22 010 000 (двадцать два миллиона десять тысяч) рублей на счет Росморречфлота, что не было предусмотрено условиями конкурсной документации, а также не предусматривается и действующим законодательством Российской Федерации.

Однако, в связи с неготовностью лицевой стенки причала №1, работы по которой выполняет АО «Ванино Транс Уголь», а также учитывая технологическую последовательность выполнения работ (пункт 7.6. ПОС, арх. №4028-и2), не позволяющую выполнять дноуглубительные работы на акватории, ФГУП «Росморпорт», письмом от 12.12.2018 исх. №АЛ-32/10634-23, приостановило выполнение работ по Контракту до особого указания. Ориентировочный срок приостановки был установлен до 15.04.2019г.

При этом, приостановка работ по Контракту, согласно указанному письму от 12.12.2018, начиналась с 20.11.2018 по 15.04.2019г., то есть гораздо раньше, чем указание о приостановке работ поступило Ответчику (письмо поступило с опозданием на 22 календарных дня или на 16 рабочих дней). 

Данные обстоятельства повлекли за собой сдвиг сроков по предоставлению новой банковской гарантии, так как кредитные организации, отказывают в предоставлении банковских гарантий по государственным контрактам, срок выполнения по которым истек и отсутствует разрешение Застройщика о приостановке работ либо продлении указанных сроков, в связи с повышенным финансовым риском.   

27.02.2019 Ответчиком была предоставлена вторая банковская гарантия, выданная Публичным акционерным обществом «Промсвязьбанк» на сумму 222 142 458 (двести двадцать два миллиона сто сорок две тысячи четыреста пятьдесят восемь) рублей и сроком действия до 24.06.2019 года (что превышает установленные Контрактом сроки предоставляемого обеспечения), при этом первая банковская гарантия, выданная                      АКБ «ТЕНДЕР–БАНК» (АО), находится у Истца до настоящего времени.

 Генподрядчик заранее пытался согласовать с Застройщиком текст предоставляемой второй банковской гарантии согласительными письмами (письмо от 16.01.2019г. исх. №11, от  21.01.2019г. исх. №21), ответ на которые поступил только 07.02.2019 (исх. №АЛ-32/1011-23) и просрочка предоставления второй банковской гарантии 12 рабочих дней (у Истца ошибочно предусмотрен срок 15 рабочих дней) по срокам меньше, чем просрочка предоставления Истцом разрешения на приостановку работ по Контракту в 16 рабочих дней. 

В дальнейшем, в связи с невозможностью начала выполнения дноуглубительных и сопутствующих работ по Контракту по причине неблагоприятных метеорологических условий (наличие льда на акватории) Истец письмом от 26.04.2019 (исх. №АЛ-32/3930-23) приостановил выполнение работ с 15.04.2019 до 23.04.2019, таким образом установив дату окончания выполнения работ 30.05.2019г. (просрочка в предоставлении Истцом разрешения на приостановку работ 9 рабочих дней).

В связи с продолжением АО «ВаниноТрансУголь» осуществления строительства причала №1 в бухте Мучке и его неготовностью, что приводит к невозможности предоставления ими строительной площадки под установку берегового оборудования, монтаж которого предусмотрен Контрактом, а также  делающим выполнение дноуглубительных работ и монтаж берегового оборудования по Контракту в указанное время невозможным, Истец письмом от 20.06.2019 (исх. №АЛ-32/5714-23) приостановил выполнение работ по Контракту с 16.05.2019 до 01.11.2019г., установив дату окончания выполнения работ до 15.11.2019г. (просрочка в предоставлении Истцом разрешения на приостановку работ 26 рабочих дней, общий срок просрочки со стороны Истца на июнь 2019 составляет 35 рабочих дней).

Поскольку сроки выполнения работ по Контракту сместились до 01.11.2019г., а срок действия обеспечения исполнения обязательств в виде второй банковской гарантии, выданной ПАО «Промсвязьбанк», истекал 24.06.2019г., а мае 2019 года Ответчик обратился к Истцу за согласованием нового обеспечения исполнения обязательств (обязательства по согласованию предусмотрены п. 7.2. Контракта) (письма от 13.05.2019 исх. №194, от  04.06.2019 исх. №303, от  21.06.2019г. исх. №289, от 24.06.2019 исх. №291). 

Ответ на указанные обращения поступил в адрес Ответчика только 15.07.2019г. (письмо от 15.07.2019 исх. №АЛ-32/6631-23), с указанием нового уменьшенного размера обеспечения. Обеспечительный платеж на счета Росморречфлота (платежное поручение №192 от 15.07.2019г.) перечислен в день получения согласования от Истца.

В связи с неоднократными приостановками работ по Контракту, наличием  просрочки исполнения обязательств по Контракту со стороны Истца, отсутствие претензий со стороны Истца по исполнению Ответчиком обязательств по Контракту, в обеспечение которых были предоставлены банковские гарантии, а также учитывая, что на периоды  с 29.01.2019 по 27.02.2019 и с 25.06.2019  по 15.07.2019 года (в данный период Истец также ошибочно посчитал 6 рабочих дней просрочки исполнения вместо 5 рабочих дней) исполнение обязательств по Контракту со стороны Генподрядчика было обеспечено банковской гарантией, выданной АКБ «ТЕНДЕР–БАНК» (АО) на сумму 15 000 000 рублей, и обеспечительным платежом на сумму 22 010 000,00 руб., перечисленного на счет Росморречфлота 08.11.2018г.,  нарушения, в виде полного отсутствия обеспечения по Контракту, предусмотренные пунктом 7.10 Контракта и на основании которого выставлена неустойка,  отсутствуют.

Ответчик просит применить положения ст. 333   ГК РФ  и уменьшить сумму  неустойки.

В соответствии  со ст. 333  ГК РФ если  подлежащая  уплате неустойка  явно  несоразмерна  последствиям  нарушения  обязательств , суд вправе  уменьшить  неустойку. 

Исходя  из  компенсационного  характера  гражданско-правовой   ответственности , под  соразмерностью  суммы  неустойки  последствиям   нарушения  обязательства   закон  предполагает   выплату  кредитору  такой  компенсации  его потерь , которая   будет   адекватна   и соизмерима  с нарушенным   интересом.  Неустойка   является  способом  обеспечения  исполнения  обязательства  и не должна  служить  средством   обогащения  кредитора  за счет должника.

Суд считает, что  размер  взыскиваемой  неустойки  по договору    является  чрезмерно высоким.

Согласно разъяснениям , изложенным  в п.71  Постановления   Пленума  ВС РФ  от 24.03.2016г. № 7 « О применении   судами   некоторых  положений  Гражданского  кодекса  Российской  Федерации  об ответственности  за нарушение обязательств «, если должником  является  коммерческая  организация , снижение неустойки   судом допускается   только  по обоснованному  заявлению  такого должника , которое  может быть сделано  в любой форме . При этом  заявление  ответчика   о применении положений  статьи 333 ГК РФ  может быть сделано исключительно  при рассмотрении   дела судом   первой инстанции .    При оценке  соразмерности  неустойки  последствиям   нарушения  обязательства   необходимо учитывать, что никто не вправе   извлекать   преимущества  из своего  незаконного  поведения. ( п.75 постановления ). 

Учитывая  вышеизложенные  обстоятельства , суд  считает , что в просрочке    обязательства   предоставления  банковской  гарантии   имеется и вина  кредитора , вызванная  приостановлением   выполнения  работ , согласования с ответчиком   условий  банковской  гарантии  длительное время , суд  полагает  возможным снизить  размер  неустойки    до  300.000  руб., в остальной части   следует отказать. 

Истец просит взыскать с  Ответчика штраф  в размере 300 000 руб. за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту, не имеющих стоимостного выражения, а именно: за нарушение сроков обследования и очистки района дноуглубительных работ (п. 18.7. Контракта); за нарушение сроков по организации предварительных промеров дноуглубительных работ (п. 18.8. Контракта); за нарушение сроков передачи Представителю Застройщика актов водолазного обследования и очистки района проведения дноуглубительных работ (п.18.9. Контракта).

В соответствии с условиями заключенного Контракта первоначальный срок выполнения работ был установлен 28.12.2018г. 

Однако, ФГУП «Росморпорт», письмом от 12.12.2018 №АЛ-32/10634-23, приостановил выполнение работ по контракту с 20.11.2018 до 15.04.2019г. 

В дальнейшем, в связи с невозможностью начала выполнения дноуглубительных и сопутствующих работ по Контракту по причине неблагоприятных метеорологических условий (наличие льда на акватории) Истец письмом от 26.04.2019 исх. №АЛ-32/3930-23 приостановил выполнение работ с 15.04.2019 до 23.04.2019.

Исходя из оснований приостановки работ по Контракту (наличие льда на акватории) выполнение работ по обследованию и очистке района дноуглубительных работ от взрывоопасных и при необходимости от других предметов, которые могут препятствовать проведению дноуглубительных работ (магнитометрическое обследование), которые также проводятся на акватории, не могло быть выполнено Ответчиком до 29.03.2019 по причине неблагоприятных метеоусловий и соответствующей приостановки работ по Контракту до 23.04.2019г., который в дальнейшем был также перенесен с 16.05.2019 до 01.11.2019г. (письмо №АЛ-32/5714-23 от 20.06.2019г.).

Таким образом установить конкретные даты по организации и проведению работ, указанных в пунктах 18.7. -18.9. Контракта не представляется возможным, так как Ответчик не имел возможности выполнять работы непрерывно более 30 календарных дней.

При этом, необходимо отметить, что согласно технологическим правилам для выполнения указанных обследований (п.6.3 Технического задания, Приложение №3 к Контракту – площадь водолазного обследования 41, 2 га) необходимо от 15 до 20 рабочих дней непрерывно. 

Однако все Акты водолазного обследования №№1-5 от 20.04.2019 по 30.04.2019г. были представлены Истцу, равно как и акты дополнительных исследований от 22.05.2019 по 29.06.2019 №№6-10.

Положениями статьи 330 ГК РФ установлено, что неустойкой, в том числе штрафом, признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. При этом кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

 Учитывая, что в связи с неоднократным переносом Истцом сроков начала выполнения работ по Контракту, включая и дноуглубительных, установить конкретные даты наступления обязательств Ответчика по организации и проведению обследования и очистки района дноуглубительных работ (п.18.7. Контракта), а также по предоставлению актов водолазного обследования и очистки дноуглубительных работ (п.18.9. Контракта), не предоставляется возможным, требование о взыскании штрафа за нарушение сроков исполнения таких обязательств является незаконным.

При этом требование о взыскании с ответчика штрафа за нарушение сроков по организации предварительных промеров дноуглубительных работ, предусмотренных п. 18.8. Контракта, является необоснованным, поскольку истец не представил доказательства, что организация таких работ проведена ответчиком с нарушением сроков. 

В связи с изложенным , суд считает, что сумма  штрафа  в размере 300.000  руб. начислена  ответчику  необоснованно и удовлетворению данное требование не подлежит. 

С учетом изложенного , требования  истца подлежат    удовлетворению в части взыскания   неустойки в размере 300.000   руб., в остальной части   требования удовлетворению не подлежат.

Согласно п. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. С ответчика    подлежит взысканию сумма  госпошлины пропорционально  удовлетворенным  требованиям . При этом  госпошлина  с  требования  о взыскании неустойки   , с  учетом применения ст. 333  ГК РФ  не уменьшается .  Размер госпошлины  составляет 37.403,50  руб. 

На   основании  изложенного, руководствуясь  ст. ст. 65,71, 110,  167-170, 176, 201 АПК РФ  арбитражный суд

                                                                 РЕШИЛ:

Взыскать с    ООО  «  БалтМорСтрой»  ( ОГРН  

<

***>)  в пользу   ФГУП «  Росморпорт»  ( ОГРН  

<

***>) сумму  неустойки  в размере  300.000   руб.,  расходы  по госпошлине  37.403,50  руб., в остальной части  отказать. 

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Девятый  арбитражный  апелляционный   суд. 

Судья                                                                                                       А.П. Стародуб