АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А43-30895/2021

26 мая 2022 года

 

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 19.05.2022.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Домрачевой Н.Н.,

судей Забурдаевой И.Л., Радченковой Н.Ш.,

при участии представителей

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 22.11.2021),

от заинтересованного лица: ФИО2 (доверенность от 06.07.2021),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

федерального казенного предприятия «Завод имени Я.М. Свердлова»

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29.12.2021 и 

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2022

по делу № А43-30895/2021

по заявлению федерального казенного предприятия «Завод имени Я.М. Свердлова» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 02.09.2021 № 052/01/18.1-2539/2021 и недействительным предписания от 02.09.2021 № 052/01/18.1-2539/2021,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, – 

общество с ограниченной ответственностью «ЭкоХимСбыт», 

общество с ограниченной ответственностью «КомпасНН»,

и   у с т а н о в и л :

федеральное казенное предприятие «Завод имени Я.М. Свердлова» (далее – Предприятие, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление) от 02.09.2021 № 052/01/18.1-2539/2021 и недействительным предписания от 02.09.2021 № 052/01/18.1-2539/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «ЭкоХимСбыт» и общество с ограниченной ответственностью «КомпасНН».

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 29.12.2021 в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2022 решение суда оставлено без изменения.

Предприятие не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. По его мнению, заявка ООО «ЭкоХимСбыт» была отклонена обоснованно, поскольку содержала предложение о поставке товара, который соответствует иному стандарту, не отвечающему требованиям заказчика. Специфика поставляемого товара заключается в его целевом назначении (использовании) в рамках утвержденных нормативов, которыми определяется процесс производства продукции. Соответствующее обоснование включено заказчиком в раздел II Извещения «Наименование и описание предмета закупки (Техническое задание)». Заявитель указывает, что необходимость соответствия закупаемого товара стандарту ТУ 2439-021-89819750-2012 обусловлена технической инструкцией № 74-710-15 и техническим регламентом от 27.06.2017 № ТР-07-05-17. Предприятие утверждает, что использование в производстве антискалантов, соответствующих другим стандартам (ТУ), недопустимо. 

Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе и поддержаны представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве на кассационную жалобу, дополнении к нему и представитель в судебном заседании возразили относительно доводов заявителя, указав на законность и обоснованность принятых судебных актов.

ООО «ЭкоХимСбыт» в отзыве на кассационную жалобу просило отказать в удовлетворении жалобы.

ООО «КомпасНН» отзыв на кассационную жалобу не представило.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в судебном заседании объявлялся перерыв.

Законность решения Арбитражного суда Нижегородской области и постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном статьями 274, 284 и 286 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установили суды, 05.08.2021 в Управление поступила жалоба ООО «ЭкоХимСбыт» на нарушение Предприятием требований к содержанию извещения о проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку антискаланта, размещенного на сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru и на сайте электронной торговой площадки http://etp.gpb.ru (извещение № 32110511306).

В ходе рассмотрения жалобы Управление установило, что закупочная деятельность Предприятия регулируется Положением о закупках Предприятия (редакция № 27), утвержденным генеральным директором Предприятия 23.06.2021, в соответствии с требованиями Закона № 223-ФЗ.

Предметом рассматриваемой закупки является поставка антискаланта.

Пункт 3 раздела II «Наименование и описание предмета закупки (Техническое задание)» содержит требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. При этом указано, что антискалант должен соответствовать стандарту ТУ 2439-021-89819750-2012. 

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе котировок в электронной форме (регистрационный номер закупки (2/183 ЗК ЭФ-НР) от 12.08.2021 ООО «ЭкоХимСбыт» отказано в допуске к участию в торгах.

В качестве причины отказа указано, что в нарушение требований подпункта 6.2 пункта 15 раздела I извещения о проведении запроса котировок в электронной форме заявка участника закупки содержит значения показателей товара, не соответствующие значениям, установленным в пункте 3 раздела II извещения о проведении запроса котировок, а именно в отношении показателя товара пункта 1.1 «Соответствие стандарту» участником закупки указано ТУ 20.13.24-007-11863030-2019 (в полном соответствии с ТУ 2439-021-89819750-2012) (требование извещения: ТУ 2439-021-89819750-2012)».

Решением Управления от 02.09.2021 № 052/01/18.1-2539/2021 жалоба ООО «ЭкоХимСбыт» признана обоснованной. Предприятие признано нарушившим требования части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ).

Кроме того, Предприятию выдано предписание, в соответствии с которым в срок до 24.09.2021 ему надлежит отменить протоколы, составленные в ходе проведения запроса котировок в электронной форме (извещение 32110511306), и повторно рассмотреть заявки участников закупки с учетом выводов комиссии, указанных в решении № 052/01/18.1-2539/2021.

Предприятие не согласилось с данными решением и предписанием Управления и обратилось арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о законности оспариваемого решения и предписания и отказали в удовлетворении заявления.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает кассационную жалобу Предприятия подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц закреплены в Законе № 223-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке.

На основании части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

На основании части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами: 

1) в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки; 

2) в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки; 

3) в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова «(или эквивалент)», за исключением случаев: а) несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком; б) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование; в) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта; г) закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

Из буквального толкования изложенных выше положений Закона № 223-ФЗ следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребности, а с другой стороны необоснованно не ограничить количество участников.

Извещением и документацией предусмотрено, что предметом закупки является антискалант, соответствующий стандарту ТУ 2439-021-89819750-2012.

При этом указание в документации конкретных ТУ Предприятие обосновывает производственной необходимостью, указывает, что описание предмета закупки составлено исходя из требований регламентов и инструкций, связанных с технологией производства продукции, в соответствии с утвержденной на предприятии Технологической инструкцией № 74-710-15 по эксплуатации установки обессоливания воды в производстве карбамидоформальдегидного концентрата и малометанольного формалина, по итогам испытаний, проведенных проектной организацией, в том числе, связанных с подбором реагентов, материалов с определенными свойствами и характеристиками (пункт 3 раздела II извещения о проведении запроса котировок).

Предприятие указало, что поскольку Технологическим регламентом от 27.06.2017 № ТР-07-05-17 в качестве реагента, используемого в производственном цикле, предусмотрено исключительно применение антискаланта, соответствующего стандарту ТУ 2439-021-89819750-2012, применение других антискалантов повлечет за собой риск нарушения производственного цикла, приведет к поломке оборудования и приостановке производства в целом. Приостановка производства повлечет срыв исполнения договорных обязательств Предприятия по реализации изготовленной продукции в соответствии с действующим договором оказания услуг от 23.12.2020 № 3649/4231. 

Кроме того, в пункте 3 раздела II извещения заказчик прямо указал на невозможность более точного и четкого описания характеристик предмета закупки.

Заявка участника закупки (ООО «ЭкоХимСбыт»), содержащая предложение о поставке антискаланта, соответствующего ТУ 20.13.24-007-11863030-2019 (в полном соответствии ТУ 2439-021- 89819750-2012), комиссией организатора торгов отклонена.

Управление пришло к выводу о том, что указание заказчиком конкретного ТУ для поставки антискаланта не подпадает под исключения, установленные пунктом 3 части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ. Заказчик доказательств, однозначно свидетельствующих о невозможности использования антискаланта, соответствующего иным стандартам, не представил. По этой причине заявка ООО «ЭкоХимСбыт» отклонена необоснованно, в нарушение части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Выводы антимонопольного органа поддержаны нижестоящими судами.

Между тем суды не учли следующее.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, который принял оспариваемый акт, решение, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение права и законные интересы заявителя.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган, который принял акт, решение. 

Таким образом, бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия спорного решения, возлагается на антимонопольный орган. В предмет доказывания по спору о признании незаконным решения входит установление фактов несоответствия этого решения закону или иному нормативному акту и нарушение им прав и интересов заказчика (статьи 198, 201 АПК РФ).

Выводы Управления, содержащиеся в оспариваемом решении, голословны, документально не подтверждены. Доказательств предъявления закупочной комиссией заказчика участнику закупки требований, не указанных в документации о закупке, дело не содержит. Не доказано антимонопольным органом также и соответствие предлагаемого ООО «ЭкоХимСбыт» товара предмету закупки. Управление ограничилось указанием на недоказанность Предприятием невозможности использования антискаланта, соответствующего другим ТУ, не указанным в техническом задании. 

По утверждению Предприятия, описание предмета закупки составлено исходя из требований регламентов и инструкций, непосредственно связанных с технологией производства продукции, нарушение и несоблюдение которых может привести к поломке оборудования и невозможности дальнейшего функционирования производства. Указанные доводы заявителя не опровергнуты.

Суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт на основании пункта 2 части 1 статьи 287 АПК РФ, если установленные судами фактические обстоятельства соответствуют имеющимся в деле доказательствам и позволяют правильно применить нормы права, подлежащие применению.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Обжалуемые судебные акты подлежат отмене. Решение Управления следует признать незаконным, предписание – недействительным, как не соответствующие требованиям действующего законодательства и нарушающие права и законные интересы Предприятия.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом округа не установлено. 

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные с рассмотрением дела в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций подлежат взысканию с Управления в пользу Предприятия. 

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288 и статьей 289  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

ПОСТАНОВИЛ:

кассационную жалобу федерального казенного предприятия «Завод имени Я.М. Свердлова» удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29.12.2021 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2022 по делу № А43-30895/2021 отменить.

Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 02.09.2021 по делу № 052/01/18.1-2539/2021 незаконным,  предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 02.09.2021 по делу № 052/01/18.1-2539/2021 недействительным.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области в пользу федерального казенного предприятия «Завод имени Я.М. Свердлова» судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей за подачу заявления, 1500 рублей за подачу апелляционной жалобы и 1500 рублей за подачу кассационной жалобы.

Арбитражному суду Нижегородской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть         обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

 

Н.Н. Домрачева

 

Судьи

И.Л. Забурдаева

Н.Ш. Радченкова