Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №

А40-186954/18-146-1530

30 октября 2018 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 24 октября 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено 30 октября 2018 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Председательствующего судьи

ФИО1

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО2

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Государственного казенного учреждения города Москвы - центр организации дорожного движения правительства Москвы (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, юридический адрес: 111033, 

<

...>, дата регистрации: 10.10.2002)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, Москва, Мясницкий проезд, д. 4, стр.1)

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «ПК Ростпроект» 

о признании незаконными Решения  УФАС по Москве от 25.07.2018 по делу № 2-57-9268/77-18

при участии: от заявителя – ФИО3 (Паспорт, Доверенность №901-24-7055/8 от 20.08.2018); от ответчика – ФИО4 (Паспорт, Доверенность № 03-44 от 07.08.2018); от третьего лица – ФИО5 (Паспорт, Доверенность от 01.04.2018)

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение города Москвы - центр организации дорожного движения правительства Москвы обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными и отмене Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 25.07.2018 по делу № 2-57-9268/77-18.

Заявление мотивировано тем, что, по мнению заявителя, спорное решение не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя.

Представитель заявителя в судебное заседание явился, поддержал требования по доводам, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, возражал против заявленных требований, по доводам, изложенным в письменном отзыве.

Представитель третьего лица в судебное заседание явился, возражал против заявленных требований, по доводам, изложенным в письменном отзыве.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, в возражениях на него и в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, 23.05.2018 Заказчиком было размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме на поставку дорожных ограждений с установкой по адресам

Извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме присвоен реестровый № извещения 0173200005318000055. Место проведения аукциона в электронной форме: электронная площадка в сети Интернет по адресу: http://roseltorg.ru.

ООО «ПК Роспроект» была подана заявка на участие в данном аукционе в электронной форме.

Протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 20.06.2018 № 0173200005318000055-1 ООО «ПК Роспроект» был признан соответствующим и допущен до электронного аукциона.

Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 27.06.2018 № 0173200005318000055 -3 ООО «ПК Роспроект» был признан победителем.

02.07.2018 Заказчиком был размещен проект контракта для подписания участником.

09.07.2018 ООО «ПК Роспроект» был размещен протокол разногласий по контракту.

09.07.2018 Заказчик обработал протокол разногласий и разместил повторно проект контракта с учетом протокола разногласий.

12.07.2018 ООО «ПК Роспроект» (победитель электронного аукциона) подписал проект контракта, прикрепив в качестве обеспечения банковскую гарантию и письмо, подтверждающую добросовестность Участника.

Впоследствии ООО «ПК Роспроект» было признано уклонившимся от заключения государственного контракта в связи с нарушением требований законодательства Российской Федерации, предъявляемым к банковской гарантии (в части изложения п. 6 гарантии), о чем был составлен протокол от 17.07.2018 № 01-08-9089/8. 

Не согласившись с составленным протоколом ООО «ПК Роспроект» обратилось в Московское УФАС России с жалобой на действия комиссии заказчика. 

25.07.2018 комиссией Московского УФАС России было принято решение по делу № 2-57-9268/77-18 о нарушении законодательства об осуществлении закупок. В соответствии с вынесенным решением жалоба ООО «ПК Роспроект» была признана обоснованной, а ГКУ ЦОДД нарушившим ч. 6 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ).

Московским УФАС России было выдано предписание, ГКУ ЦОДД было предписано отменить протокол признания победителя уклонившимся от заключения контракта от 17.07.2018 № 0173200005318000055, завершить процедуру заключения контракта с победителем, представить в Московское УФАС России подтверждение исполнения предписания в срок до 25.08.2018

Решение Московского УФАС России мотивировано отсутствием ограничения прав Заказчика, признал п. 6 гарантии соответствующим ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ, ст. 374 ГК РФ.

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

Заявитель ссылается на то, что, по его мнению, оспариваемое решение не соответствует требованиям Закона о контрактной системе и нарушает права заявителя при ведении экономической деятельности.

Заявитель ссылается на то, что основанием для отказа от заключения государственного контракта послужило предоставление ненадлежащего обеспечения его исполнения в виде банковской гарантии, условия которой не соответствуют требованиям Закона о контрактной системе в части направления Заказчиком требования о бесспорном списании денежных средств со счета гаранта.

Также, Заявитель ссылается на то, что согласно условиям банковской гарантии требование должно быть получено исключительно в письменной форме на бумажном носителе. Совокупное толкование названных условий гарантии (привязка исполнения требования к дате его получения, а не отправления и обязанность направить требование в письменной форме) может повлечь ряд негативных последствий для заказчика, поскольку момент получения требования по почте не зависит от волеизъявления последнего, а связан с несколькими факторами, в том числе с работой почты и действиями гаранта по получению писем.

Таким образом, по мнению заявителя, условия банковской гарантии ограничивают его право на получение компенсации, в случае, если нарушение обязательств будет допущено в конце срока исполнения государственного контракта.

Кроме того, по мнению заявителя, у него имелись иные основания для признания данной банковской гарантии несоответствующей требованиям Закона о контрактной системе, и, как следствие, отказаться от заключения государственного контракта.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд руководствуется следующим.

Согласно ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В силу ч. 3 ст.96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона о контрактной системы, при этом срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Общество в качестве обеспечения исполнения государственного контракта предоставило безотзывную банковскую гарантию от 11.07.2018 № 12541, выданную АО Коммерческий Банк "Модульбанк".

Согласно ч. 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с ч.3 ст.45 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Согласно п.2 ч.6 ст.45 Закона о контрактной системе, основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является в том числе несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2 и ч. 3 ст.45 Закона о контрактной системе.

По мнению заказчика, таким основанием явилось условие, предусмотренное п. 6 названной гарантии, согласно которому письменное требование платежа по данной гарантии должно быть получено гарантом в месте ее выдачи не позднее последнего дня срока действия гарантии. Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти рабочих дней со дня, следующего за днем получения такого требования.

При этом, как указывает заявитель, положениями ч.3 ст. 45 Закона о контрактной системе требование бенефициара должно быть направлено гаранту до окончания срока действия банковской гарантии, а не получено.

Вместе с тем, суд приходит к выводу о том, что заявитель не учитывает следующее.

Согласно ч. 1 ст. 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.

В силу ч. 2 ст. 374 ГК РФ требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

При этом, как следует из спорной банковской гарантии (п. 12) право на получение денежных средств возникает у бенефициара, если требование было направлено до окончания срока действия банковской гарантии.

Таким образом, вне зависимости от того, когда было направлено спорное требование (в течение срока действия гарантии) заказчику требуемая сумма будет перечислена в течение 5 рабочих дней, как на то указано в п. 12 банковской гарантии.

При этом п. 6 гарантии, на который ссылается заявитель, следует отнести исключительно на случай, если требование направлялось посредством почтового или иного физического способа связи, в то время как п. 12 банковской гарантии указывает на возможность получения возмещения при направлении требования в любой форме, что полностью соответствует положениям Закона о контрактной системе.

Более того, Закон о контрактной системе устанавливает обязательное условие банковской гарантии - превышение срока действия банковской гарантии над сроком действия контракта минимум на один месяц.

Кроме того, оценивая доводы заявителя о том, что банковская гарантия подлежала отклонению в любом случае, суд отмечает, что в протоколе отказа от заключения государственного контракта 17.07.2018 данные основания указаны не были, и, как следствие, они не могли быть предметом рассмотрения комиссией контрольного органа.

При этом в последующем, соблюдая требования Закона о контрактной системе, заказчик отказался от заключения государственного контракта с обществом по основаниям, предусмотренным Законом о контрактной системе, что, в свою очередь, указывает на отсутствие нарушенного права, подлежащего восстановлению в судебном порядке.

Согласно ст. 13 ГК РФ, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации,  Пленума  Высшего  Арбитражного  Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Нарушение субъективных прав и права, подлежащие восстановлению должны быть доказаны и указаны Заявителем в силу ст.ст. 65, 199 АПК РФ. Вопреки названным положениям Арбитражного процессуального кодекса, заявителем не конкретизировано нарушения его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности актом антимонопольного органа, равно как и не конкретизировано, какое право подлежит восстановлению путем удовлетворения заявленного требования, поскольку материальный интерес Заявителя имеет абстрактный характер.

Доводы Заявителя по факту не проведения Московским УФАС России при принятии решения соответствия банковской гарантии закону в целом, ограничившись только доводами сторон, суд также отклоняет по следующим основаниям.

В соответствии со ст.106 Федерального закона № 44-ФЗ «О контрактной системе» контрольный орган рассматривает жалобу по существу заявленных в жалобе требований. Данная норма находит подтверждение в Приказе ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (ред. от 17.03.2016) "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной Службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (п. 3.1. 3.23. 3.29). Согласно вышеуказанного регламента (п. 3.30) контрольный орган проводит внеплановую проверку в соответствии с частью 15 ст. 99 Закона о контрактной системе. Контроль за полнотой и качеством исполнения государственной функции включает в себя проведение проверок, выявление и устранение нарушений прав заявителей, рассмотрение жалоб, подготовку ответов на обращения заявителей (п. 4.2 Регламента).

Таким образом, антимонопольный орган не обязан проводить проверку на соответствие банковской гарантии закону в целом, проверка проводилась только по тем доводам, которые нашли свое отражение в жалобе заявителя.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены п.п. 1, 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, п. 7.7 приказа Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 № 649/15 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы»

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что оспариваемый акт Управления является законным, обоснованным и не нарушает права и законные интереса Заявителя.

Судом проверены все доводы заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку такие обстоятельства в рассматриваемом случае судом установлены, заявление о признании решения антимонопольного органа незаконным удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 4, 51, 64-68, 71, 75, 81, 110, 123, 137, 156, 166-170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Государственного казенного учреждения города Москвы - центр организации дорожного движения правительства Москвы отказать в полном объеме.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья:В.А. Яцева