Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-104237/19-79-909

27 сентября 2019 г.

г. Москва

Резолютивная часть объявлена 17 сентября 2019 года

Решение изготовлено в полном объеме 27 сентября 2019 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев  в судебном заседании дело по заявлению АО «Новосибирский механический завод «Искра» 

к ФАС России

3-е лицо: АО»Взрывпромкомплект»

об оспаривании предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства № ИА/29189/19 от 10.04.2019 г. 

при участии в судебном заседании:от заявителя: ФИО2 ( дов от 26.2018г.),от заинтересованного лица: ФИО3 (дов. от 19.02.2018г.), ФИО4 (дов №ИА/84185/18 от 18.10.2018 г.)

от третьего лица – ФИО5 (дов. № 1/18 от 29.12.2017 г.)

УСТАНОВИЛ:

АО «Новосибирский механический завод «Искра» (далее – Заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России об оспаривании предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства № ИА/29189/19 от 10.04.2019 г.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленное требование по доводам, изложенным в заявлении.

ФАС России по заявлению возражает по доводам отзыва.

3-е лицо считает оспариваемое предупреждение законным и обоснованным по мотивам,изложенным в письменных пояснениях.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд оставляет заявленное требование без удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) указанных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Оспариваемым предупреждением в действиях АО «НМЗ «Искра» установлено наличие признаков нарушения п.5 ч.1 ст. 10 ФЗ от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившихся в экономически или технологически не обоснованном уклонении от заключении договора поставки средств взрывания и вспомогательных средств с АО «ВПК».

Предупреждением на Заявителя возложена обязанность заключить с АО «ВПК» договор поставки средств взрывания и вспомогательных средств в срок до 26 апреля 2019г.

Полагая, что оспариваемое предупреждение не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, заявитель обратился в Арбитражный суд г.Москвы с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

Исходя из смысла части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражногопроцессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ), статьи 13Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 6 постановления ПленумаВерховного Суда Российской Федерации № 6, Пленума Высшего Арбитражного СудаРоссийской Федерации № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных рприменением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в предметдоказывания по данному делу входит: проверка соответствия оспариваемых ненормативных правовых актов закону или иному нормативному правовому акту и установление наличия либо отсутствия факта нарушенияоспариваемыми актами прав и законных интересов Заявителя в сферепредпринимательской и иной экономической деятельности.

Вместе с тем, согласно правовой позиции, изложенной Президиумом ВысшегоАрбитражного   Суда  Российской   Федерации   в   постановлении   от   15.04.2014 № 18403/13, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверкеего соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересовдолжен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемымиэтим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаковправонарушения, а не его факта, то судебной проверке подлежит факт наличия такихпризнаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам какоснованиям вынесения предупреждения.

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершенияправонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом припроизводстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводыантимонопольного органа в порядке главы 9 Федерального закона от 26.07.2006№ 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

С учетом позиции, содержащейся в пункте 3 Обзора по вопросам судебнойпрактики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел обадминистративных правонарушениях в указанной сфере, утвержденногоПрезидиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, судограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждениятребованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и утвержденного приказомФедеральной антимонопольной службы от 14.12.2011 № 874 Порядка выдачипредупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признакинарушения антимонопольного законодательства, с учетом того, что предписанныедействия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределымер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержатпризнаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин иусловий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также егопоследствий.

В связи с наличием в действиях АО «НМЗ «Искра» признаков нарушенияпункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившихся вэкономически или технологически не обоснованном уклонении от заключениядоговора поставки средств взрывания и вспомогательных средств, ФАС России наосновании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции было выдано предупреждение онеобходимости прекращения указанных действий путем рассмотрения оферты от29.01.2019, направленной АО «Взрывпромкомплект» в адрес АО «НМЗ «Искра», изаключения с АО «Взрывпромкомплект» договора поставки средств взрывания ивспомогательных средств на взаимовыгодных условиях, в срок до 26.04.2019.

Как следует из поданного в суд заявления, неправомерность выдачиПредупреждения ФАС России в свой адрес Заявитель связывает с отсутствием у негодоминирующего положения. Однако данный довод   опровергается   представленными   в   материалы   дела доказательствами по следующим основаниям.

Так, ФАС России в соответствии с Порядком проведения анализа состоянияконкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010№ 220 (далее - Порядок), был подготовлен аналитический отчет по результатаманализа состояния конкуренции на рынке средств взрывания и вспомогательныхсредств, согласно которому АО «НМЗ «Искра» занимает на основании части 3статьи 5 Закона о защите конкуренции коллективное доминирующее положение сгруппой компаний «Азот-Взрыв» на указанном рынке. Доля указанныххозяйствующих субъектов на рассматриваемом рынке превышает 50%, при этом долякаждого из них превышает 8%.

Следовательно, в соответствии с частью 3 статьи 5 Закона о защитеконкуренции, АО «НМЗ «Искра» является хозяйствующим субъектом, занимающимдоминирующее положение.

Относительно довода Заявителя о том, что данные, представленные в таблице 1раздела 5 аналитического отчета, не соответствуют фактически произведенному иреализованному АО «НМЗ «Искра» количеству детонаторов, электродетонаторов икапсюль детонаторов.

В соответствии с пунктом 3 Правил составления и ведения балансапроизводства, распространения и применения взрывчатых материаловпромышленного назначения, утвержденных постановлением ПравительстваРоссийской Федерации от 12.07.2000 № 513 (далее - Правила), с целью исключениявстречных и необоснованно дальних перевозок Министерство промышленности иторговли Российской Федерации (далее - Минпромторг России) на основанииполученных от потребителей заявок (с указанием необходимых объемов иноменклатуры взрывчатых материалов промышленного назначения), а также наосновании данных о мощностях по производству указанных материалов ворганизациях-производителях составляет схемы направлений грузопотоков опасныхгрузов класса 1 по видам транспорта, рассчитывает суммарную потребность вовзрывчатых материалах промышленного назначения, составляет, утверждает и ведетбаланс производства, распространения и применения взрывчатых материаловпромышленного назначения (далее - баланс).

Расчет объема рынка средств взрывания и вспомогательных средствФАС России проведен в соответствии с подпунктом б пункта 6.2 Порядка, наосновании информации, представленной Минпромторгом России письмом от11.07.2018 исх.№ 43555/16.

Таким образом, довод Заявителя о неправомерности использованныхФАС России данных при проведении анализа состояния конкуренции нарассматриваемом товарном рынке является несостоятельным.

Кроме того, АО «НМЗ «Искра» в своих письменных пояснениях такжеотмечает, что в силу отсутствия в действующем законодательстве РоссийскойФедерации понятия «средства взрывания и вспомогательные материалы» невозможноустановить, какие конкретно товары из указанных в оферте АО «Взрывпромкомплект»Заявителю необходимо поставить в соответствии с Предупреждением ФАС России.

Вместе с тем, как следует из аналитического отчета, продуктовые границы рассматриваемого рынка определены как средства взрывания и вспомогательныесредства согласно следующим ГОСТам:

-ГОСТ 6254-85 «Капсюли-детонаторы для взрывных работ»;

-ГОСТ 34001-2016 «Средства инициирования и передачи детонации. Методыиспытаний на работоспособность и безопасность» (международный стандарт);

-ГОСТ 9089-75 «Электродетонаторы мгновенного действия. Техническиеусловия»;

- ГОСТ 6285-74 «Провода для промышленных взрывных работ. Техническиеусловия»; 

- ГОСТ21806-76«Электродетонаторыпредохранительные короткозамедленного действия».

В соответствии с Предупреждением ФАС России АО «НМЗ «Искра» было необходимо рассмотреть оферту от 29.01.2019, направленную АО «Взрывпромкомплект» в адрес Заявителя, и заключить с АО «Взрывпромкомплект» договор поставки средств взрывания и вспомогательных средств на взаимовыгодных условиях, то есть, определение конкретного перечня товаров и условий заключения договора должно было быть осуществлено АО «НМЗ «Искра» и АО «Взрывпромкомплект»» самостоятельно в рамках гражданско-правовых отношений.

Таким образом, довод Заявителя о том, что оспариваемым Предупреждением наЗаявителя фактически возлагается обязанность заключения договора на поставкутоваров, в отношении которых не был проведен анализ состояния конкуренции,является несостоятельным.

Предупреждение ФАС России не нарушает права и законные интересыЗаявителя.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого предупреждения.

В данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.4, 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления АО «Новосибирский механический завод «Искра» к ФАС России об оспаривании предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства № ИА/29189/19 от 10.04.2019 г.  – отказать полностью.

Решение суда может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко