Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-5964/2022

г. Владивосток

23 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 августа 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Д.А. Самофала,

судей И.С. Чижикова, Е.Н. Номоконовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Хозяин», 

апелляционное производство № 05АП-1484/2023 

на решение от 10.02.2023  

судьи В.В. Саломая 

по делу № А51-5964/2022 Арбитражного суда Приморского края 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Хозяин» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 304250909000048)

о взыскании 684 744 руб. 70 коп. задолженности за безучетное потребление услуг водоснабжения и водоотведения,

при участии: 

до перерыва - от ответчика: представитель Т.И. Жилка по доверенности от 01.03.2022, сроком действия на 3 года, удостоверение адвоката,

от истца: не явились, извещены,

после перерыва - от истца: представитель ФИО2 (в режиме веб-конференции) по доверенности от 24.05.2021, сроком действия на 10 лет года, диплом (регистрационный номер 17001),

от ответчика: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Хозяин» (далее – истец, общество, ООО  «Хозяин») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (далее – ответчика, ИП ФИО1, предприниматель) о взыскании 684 744 руб. 70 коп. задолженности за безучетное потребление услуг водоснабжения и водоотведения в период с 01.10.2019 по 04.12.2020 в помещения по адресу: 

<

...> ВЛКСМ, д. 4. 

Решением Арбитражного суда Приморского края от 10.02.2023 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец обжаловал его в порядке апелляционного производства.

В обосновании свои доводов истец ссылается на отсутствие доказательств его надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства. Апеллянт полагает необоснованным вывод суда первой инстанции о непредставлении истцом истребуемых доказательств. Отмечает, что оснований для предоставления технических документов по установке прибора учета в подтверждения опломбировки фильтра водомерного узла не имелось. Указывает, что при техническом осмотре водопродно-канализационных устройств в нежилых помещениях ответчика, проведенном  истцом 04.12.2020, было выявлено и отражено в акте от 04.12.2020, что опломбировочная леска на фильтре водомерного узла механически повреждена, пломба отсутствует. На водомерном узле отсутствует обратный клапан, что противоречит техническим условиям. Паспорт на водомер не был предоставлен ответчиком. Отмечает, что ответчик имел техническую возможность безучетно потреблять холодную воду через корпус грязевого фильтра и произвольно изменять показания счетного механизма в отсутствие обратного клапана.

От ответчика поступил письменный отзыв, который в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) приобщен к материалам дела. 

По тексту письменного отзыва ответчик выразил несогласие с доводами апелляционной жалобы, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Определением апелляционного суда от 31.05.2023 было удовлетворено ходатайство ООО «Хозяин», по делу  № А51-5964/2022 назначена судебная техническая экспертиза, производство по делу приостановлено.

Определением суда от 11.07.2023 производство по делу возобновлено, рассмотрение дела назначено на 09.08.2023.

К судебному заседанию через канцелярию суда от ответчика поступил дополнительный письменный отзыв на апелляционную жалобу, с приложением нового доказательства, который в порядке статьи 262 АПК РФ, а также ходатайство о допросе эксперта.

По теску письменного отзыва ответчик указал, что отсутствие акта о неучетном потреблении воды, акта о несанкционированном вмешательстве в прибор учета, правильность расчета исковых требований с учетом нахождения помещения в многоквартирном доме (далее  - МКД) – не позволяют удовлетворить исковые требования.

Истец, надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание суда своих представителей не направил, заявлений, ходатайств не представил, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 АПК РФ приступила к рассмотрению дела в отсутствие представителей истца.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал свои возражения, просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 16.08.2023. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После перерыва на основании определения председателя первого судебного состава от 14.08.2023  произведена замена судьи Л.А. Мокроусовой на судью И.С. Чижикова, рассмотрение апелляционной жалобы начиналось сначала применительно к пункту 2 части 2 статьи 18 АПК РФ.

От ответчика поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства, в связи с невозможностью обеспечить явку представителя в связи с болезнью. Представитель истца оставил разрешение данного ходатайства на усмотрения суда.

Рассмотрев заявленное ходатайство в порядке статьи 159 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что основания для его удовлетворения отсутствуют. Положения статьи 158 АПК РФ предусматривают право, но не обязанность суда отложить судебное разбирательство в случае заявления лицом, участвующим в деле, такого ходатайства. Суд апелляционной инстанции считает, что невозможность явки представителя в настоящее судебное заседание основанием для его отложения не является, так как из ходатайства не следует, какие процессуальные действия в отсутствие явки своего представителя ответчик не сможет реализовать. 

Между тем, заявляя указанное ходатайство, ответчик доказательств, свидетельствующих о невозможности явки его представителя в связи с болезнью, в материалы дела не представил, причины невозможности обеспечения личной явки или явки иного представителя в судебное заседание не привел и документально не подтвердил. 

Представитель истца возражал против удовлетворения ходатайства о допросе эксперта. 

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство о вызове эксперта, руководствуясь статьями 55, частью 3 статьи 86, 159, 184, 185, частью 3 статьи 268 АПК РФ, определил отказать в удовлетворении ходатайства ответчика о вызове в судебное заседание эксперта на основании следующего.

Из нормы абзаца 2 части 3 статьи 86 АПК РФ следует, что по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

При этом вызов судебного эксперта в судебное заседание для дачи пояснений по подготовленному им заключению может иметь место, когда выводы эксперта противоречат друг другу, либо являются недостаточно обоснованными и мотивированными или у суда остаются сомнения в правильности выводов судебной экспертизы.

Таким образом, вопрос о необходимости вызова эксперта относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу и является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Суд апелляционной инстанции, проверив обоснованность соответствующего ходатайства истца, пришел к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения, посчитав представленное экспертное заключение полным и достоверным, при оценке заключения эксперта на основании статьи 71 АПК РФ сомнений в обоснованности содержащихся в нем выводов у коллегии не возникло, противоречий и неясностей в выводах эксперта не установлено, экспертом даны исчерпывающие ответы на поставленные вопросы, заключение составлено компетентным специалистом, соответствует требованиям, установленным действующим законодательством.

Кроме того, как указывалось ранее ответчиком к дополнительному отзыву приложен акт приёмки водомерного узла от 15.02.2021, что расценивается апелляционным судом как ходатайство о приобщении к материалам дела указанного документа.

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Таким образом, закон возлагает на апелляционные суды обязанность повторно рассмотреть дело, проверив и выяснив, все фактические обстоятельства.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2).

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о приобщении к делу письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции (часть 3).

Согласно правовой позиции, выраженной в пункте 2.2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.03.2006 N 71-О, статья 268 АПК Российской Федерации обеспечивает равенство прав участников судебного разбирательства по представлению дополнительных доказательств в арбитражный суд апелляционной инстанции и тем самым направлена на реализацию данного конституционного принципа в гражданском судопроизводстве. Данная норма не устанавливает запрет на представление лицами, участвующими в деле, в суд апелляционной инстанции новых доказательств, не исследовавшихся судом первой инстанции, - такие доказательства могут быть предоставлены лицом в случае признания судом апелляционной инстанции уважительными причин их непредставления в суд первой инстанции.

Поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам (пункт 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

В связи с изложенным, апелляционная коллегия отказывает в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства  на основании положений части 2 статьи 268 АПК РФ, поскольку заявитель не обосновал наличие уважительных причин невозможности заявить это ходатайство и представить соответствующее дополнительное доказательство в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, приведенные в апелляционной жалобе. Полагает, что обоснованность его исковых требований подтверждается, помимо прочего, поступившим заключением эксперта, составленным по результатам проведённой судебной экспертизы.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ИП ФИО1 на основании договора аренды недвижимого имущества от 11.10.2016 № 20 арендует у администрации Партизанского городского округа Приморского края нежилые помещения лит. AI, № 1-5, расположенные по адресу: 

<

...> ВЛКСМ, д. 4. 

Нежилые помещения, арендуемые ответчиком, имеют технологическое присоединение к централизованной системе холодного водоснабжения и водоотведения Партизанского городского округа Приморского края. Постановлением администрации Партизанского городского округа Приморского края от 27.11.2019 № 2042-па статус гарантирующей организации для централизованной системы холодного водоснабжения и водоотведения на территории Партизанского городского округа присвоен обществу с ограниченной ответственностью «Дельта», агентом которого является ООО «Хозяин». 

По агентскому договору, заключенному 01.10.2019 между ООО «Дельта» («принципал») и ООО "Хозяин" («агент»), к обязанностям истца отнесены, в том числе, проверка наличия и целостности пломб, составление актов для фиксации нарушений, выявленных у абонентов, взыскание в судебном порядке задолженности за услуги водоснабжения и водоотведения. 

По условиям этого агентского договора перечисленные обязанности агент (истец) совершает от своего имени. Как указывает истец по тексту искового заявления, с 01 октября 2019 года ООО "Дельта" стало предоставлять ответчику услуги холодного водоснабжения и водоотведения, а истец приступил к исполнению взятых на себя обязанностей по агентскому договору. 

В нежилых помещениях, арендуемых ответчиком, имеется водомерный узел для учёта количества питьевой воды, подаваемой ответчику через присоединённую водопроводную сеть из централизованной системы холодного водоснабжения. 

При техническом осмотре водопроводно-канализационных устройств в нежилых помещениях, арендуемых ответчиком, проведённом истцом 04.12.2020, было выявлено и отражено в акте от 04.12.2020 № 268 технического осмотра водопроводноканализационных устройств у абонента, что опломбировочная леска на фильтре (водомерного узла) механически повреждена, пломба отсутствует. На водомерном узле отсутствуем обратный клапан, что противоречит техническим условиям. Паспорт на водомер не был предоставлен. 

Указанные выше обстоятельства послужили основанием для начисления истцом ответчику платы за безучётное потребление ответчиком услуг водоснабжения и водоотведения в период с 01 октября 2019 года по 04 декабря 2020 года включительно в размере 684 744 руб. 70 коп., исходя из Правил организации коммерческого учёта воды, сточных вод, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 № 776 (далее – Правила №776). 

Ответчику была направлена претензия, а также счет на оплату образовавшейся задолженности. Оставление претензии без удовлетворения, а счёта без оплаты послужило основанием для обращения ООО «Хозяин» в Арбитражный суд Приморского края с рассматриваемыми требованиями.

Суд первой инстанции, рассмотрев исковые требования, пришел к выводу об  отсутствий основании для удовлетворения требований общества, поскольку истцом, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представлено надлежащих и достоверных доказательств для применения расчетного способа за безучетное потребление ответчиком услуг водоснабжения и водоотведения за период с 01 октября 2019 года по 04 декабря 2020 года.

Между тем, апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции в силу следующего.

Разрешая настоящий спор по существу, суд первой инстанции верно квалифицировал правоотношения сторон, как регулируемые положениями главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), с учетом общих положений данного Кодекса об обязательствах, нормами Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон N 416-ФЗ), Правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 644 (далее - Правила N 644), а также Правилами N 776. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

На основании пункта 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

К отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства (пункт 2 статьи 548 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами (пункт 3 статьи 543 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 20 Закона N 416-ФЗ коммерческий учет осуществляется в узлах учета путем измерения количества воды и сточных вод приборами учета воды, сточных вод или в случаях, предусмотренных настоящей статьей, расчетным способом.

Согласно пункту 3 Правил N 776 коммерческий учет воды, сточных вод осуществляется путем измерения количества воды и сточных вод приборами учета (средствами измерения) воды, сточных вод в узлах учета или расчетным способом в случаях, предусмотренных Законом N 416-ФЗ.

Узел учета считается вышедшим из строя (неисправным), в том числе в случае неотображения прибором учета результатов измерения и (или) повреждения прибора учета вследствие неисполнения абонентом требований к эксплуатации прибора учета или к помещению, где расположен прибор учета (подпункты "а" и "в" пункта 49 Правил N 776).

В соответствии с положениями пункта 10 статьи 20 Закона N 416-ФЗ, пункта 14 Правил N 776 при отсутствии прибора учета, в том числе в случае его неисправности, коммерческий учет воды осуществляется расчетным способом.

Согласно пункту 16 Правил N 776 применение метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду используется в следующих случаях:

а) при самовольном присоединении и (или) пользовании централизованными системами водоснабжения за период времени, в течение которого осуществлялось такое самовольное присоединение и (или) пользование, но не более чем за 3 года. При этом период времени, в течение которого осуществлялось самовольное присоединение и (или) пользование централизованными системами водоснабжения, определяется со дня предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов централизованной системы водоснабжения в месте, где позже был выявлен факт самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения, до дня устранения самовольного присоединения (прекращения самовольного пользования). В случае если абонент в течение 1 года после вступления в силу настоящих Правил проинформировал организацию, осуществляющую горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, о самовольном присоединении и(или) пользовании централизованной системой водоснабжения, расчетный способ определения количества поданной (полученной) воды применяется не более чем за 6 месяцев;

б) через 60 дней со дня возникновения неисправности прибора учета или демонтажа прибора учета до проведения допуска прибора учета к эксплуатации либо поверки без демонтажа прибора учета;

в) при отсутствии у абонента приборов учета воды, допущенных к эксплуатации в установленном порядке, в случае, если в течение 60 дней со дня получения от организации, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, уведомления о необходимости установки приборов учета или после даты, определенной в договорах водоснабжения, едином договоре водоснабжения и водоотведения, приборы учета воды не установлены;

г) при нарушении в течение более 6 месяцев сроков представления показаний прибора учета, за исключением случаев предварительного уведомления абонентом или транзитной организацией организации, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, о временном прекращении потребления воды.

Согласно пунктам 48, 49 Правил N 776 приборы учета и (или) узел учета должны быть защищены от несанкционированного вмешательства в их работу.

Узел учета считается вышедшим из строя (неисправным) в случаях:             а) неотображения приборами учета результатов измерений;

б) наличия признаков несанкционированного вмешательства в работу прибора учета (узла учета), определяемых представителем организации, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение, на основе фотоматериалов или путем проверки пломб и устройств, позволяющих фиксировать факт несанкционированного вмешательства в работу прибора учета (узла учета), указанных в акте о несанкционированном вмешательстве в работу прибора учета (узла учета);

в) повреждения приборов учета и (или) других элементов узла учета вследствие неисполнения абонентом или транзитной организацией требований к эксплуатации узла учета (прибора учета) или к помещению, где расположен узел учета, в том числе к температурному режиму;

г) механического повреждения приборов учета и (или) других элементов узла учета;

д) превышения допустимой погрешности показаний приборов учета;

е) нарушения проектной документации на оборудование узла учета, в частности осуществления врезки в трубопроводы, входящие в состав узла учета, не предусмотренной проектной документацией на оборудование узла учета;

ж) истечения межповерочного интервала поверки приборов учета.

В соответствии с пунктом 50 Правил N 776 лицо, осуществляющее эксплуатацию узла учета, в случае выхода узла учета или прибора учета из строя (неисправности) обязано незамедлительно известить об этом организацию, осуществляющую водоснабжение и (или) водоотведение (абонента или транзитную организацию), и сообщить показания приборов учета на момент выхода узла учета из строя (возникновения неисправности), а также устранить выявленную неисправность (осуществить ремонт) в течение 60 дней со дня выхода узла учета или приборов учета из строя (возникновения неисправности). Организация, осуществляющая водоснабжение и(или) водоотведение, должна быть извещена о проведении демонтажа приборов учета не менее чем за 2 рабочих дня. Демонтаж приборов учета, входящих в состав узла учета или узла учета, а также их последующий монтаж выполняются в присутствии представителей организации, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение, за исключением случаев, когда такие представители не явились к сроку демонтажа приборов учета или узла учета, указанному в извещении.

На основании пункта 51 Правил N 776 установка пломб на прибор учета, входящий в состав узла учета, после ремонта и (или) замены прибора учета, его поверки проводится организацией, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение.

Приборы учета воды и (или) сточных вод, установленные для определения количества поданной абоненту воды по договорам водоснабжения, единому договору холодного водоснабжения и водоотведения, отведенных абонентом сточных вод по договору водоотведения, единому договору холодного водоснабжения и водоотведения, в том числе после поверки, пломбируются организациями, которые осуществляют водоснабжение и (или) водоотведение и с которыми заключены указанные договоры, без взимания платы с абонента, за исключением случаев, когда опломбирование соответствующих приборов учета производится такой организацией повторно в связи с нарушением пломбы или знаков поверки абонентом или третьим лицом.

В силу приведенных правовых норм, абонент обязан обеспечить доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства к приборам учета (узлам учета) и иным устройствам, в том числе для проверки исправности приборов учета, сохранности контрольных пломб и снятия показаний и контроля за снятыми абонентом показаниями. При этом абонент должен быть извещен о проведении обследования водопроводных сетей не менее чем за 15 минут и вправе присутствовать при проведении таких проверок организацией водопроводно-канализационного хозяйства. При отсутствии прибора учета, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения, коммерческий учет воды осуществляется расчетным способом (методом учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду, за период времени, в течение которого осуществлялось такое самовольное присоединение и(или) пользование, но не более чем за 3 года).

При этом, исходя из Правил N 776, расчет определения объема потребленной воды и методика такого расчета напрямую зависит от причин отсутствия надлежащего учета потребленной воды, а именно:

- при самовольном присоединении и (или) пользовании централизованными системами водоснабжения - расчет производится со дня предыдущей контрольной проверки с использованием метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду (подпункт "а" пункта 16 Правил N 776);

- при неисправности прибора учета - расчет производится со дня установления (возникновения) факта неисправности, в том числе: в течение 60 дней с момента установления факта неисправности прибора учета - с использованием метода расчетного среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной (транспортируемой) воды (пункт 17 Правил); более 60 дней после возникновения факта неисправности - с использованием метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду (подпункт "б" пункта 16 Правил N 776).

В случае неисправности прибора учета вследствие наличия обстоятельств, предусмотренных подпунктами "б" и "в" пункта 49 настоящих Правил, расчет производится за период с даты предыдущей проверки, по результатам которой не были выявлены указанные обстоятельства, до даты проверки, в ходе которой были выявлены такие обстоятельства, но не более чем за 3 календарных месяца, осуществляется перерасчет объема поданной воды в соответствии с пунктом 16 настоящих Правил (пункт 19 (1) Правил N 776).

В соответствии с пунктом 2 Правил N 644 несанкционированное вмешательство в работу прибора учета (узла учета) воды и (или) сточных вод - самовольное внесение изменений в настройку и (или) конструкцию прибора учета (узла учета), повреждение прибора учета (узла учета), механические, химические, электромагнитные или иные воздействия на прибор учета, не позволяющие производить достоверный учет потребленной воды и (или) сбрасываемых сточных вод, а также нарушение сохранности контрольных пломб и знаков поверки на приборах учета, контрольных пломб на фланцах и задвижках обводных линий узла учета.

В силу части 1 статьи 64, статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67, 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом, в силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон (часть 3 статьи 8 АПК РФ).

Заявляя настоящее требование, истец ссылается на безучетное пользовании ответчиком услугами водоснабжения и водоотведения согласно акту от 04.12.2020 № 268 технического осмотра водопроводно-канализационных устройств у абонента.

Между тем, ответчик полагает, что данный акт не может явлтся надлежащим доказательством, поскольку как указал суд первой инстанции, данный акт является техническим документом обследования водопроводно-канализационного хозяйства абонента.

В связи с необходимостью установления возможности безучетного отбора абонентом воды из системы водоснабжения через неопломбированный грязевой фильтр, установленный до прибора учета воды по схеме, зафиксированной в акте от 04.12.2020 №268, апелляционным судом назначалась судебная экспертиза проведение которой было поручено торгово-промышленной палате Союз «Торгово-промышленная палата Приморского края», эксперту ФИО3.

На разрешение эксперта был поставлен следующий вопрос: Возможен ли безучетный отбор абонентом воды из системы водоснабжения через неопломбированный грязевой фильтр, установленный до прибора учета воды по схеме, зафиксированной в акте от 04.12.2020 №268?

По итогам проведения судебной экспертизы в материалы дела представлено заключение эксперта, в котором содержатся следующие выводы: техническая возможность безучетного отбора абонентом воды из системы водоснабжения через неопломбированный грязевой фильтр, установленный до прибора учета воды по схеме, зафиксированный в акте от 04.12.2020 №268 имеется.

Исследовав указанное заключение судебной экспертизы апелляционная коллегия пришла к выводам, что оно соответствует требованиям, предъявляемым статьей 86 АПК РФ, обладает достаточной полнотой и ясностью выводов, содержит ответы на поставленные судом вопросы.

Исходя из положений статьи 64 АПК РФ, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В своем отзыве ответчик указал на неясность возможности предоставления в распоряжение эксперта копии материалов на электроном носителе CD диске, в том числе фотоматериалы, демонтированный узла учета. Апелляционный суд обращает внимание, что материалы дела имеются в электроном виде, в связи с чем данные документы необходимые для экспертизы перенесены CD диск, который был предоставлен в распоряжение эксперта.

С учетом, проведенной экспертизы, апелляционный суд пришел к выводу о доказанности факта осуществления ответчиком водохозяйственной деятельности с нарушениями, поскольку зафиксированные истцом в акте проверки обстоятельства способны повлечь вмешательство в работу измерительного комплекса и отразиться на достоверности показателей объемов потребления воды 

Таким образом, факт безучетного потребления воды и нарушения обязательств по оплате ее стоимости, в порядке статьи 65 АПК РФ, подтверждены материалами дела, ответчиком документально не опровергнуты, доказательств погашения данной задолженности не представлено, в связи с чем, апелляционная коллегия признает обоснованными и подлежащими удовлетворению исковые требования ООО  «Хозяин».

В силу положений статей 168, 170 АПК РФ, пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству», правовой позиции, изложенной в Определении Верховного суда Российской Федерации № 305-ЭС16-8324 от 19.10.2016 проверка представленного сторонами расчета исковых требований является обязанностью арбитражного суда и входит в стандарт всестороннего и полного исследования судом первой инстанции имеющихся в материалах дела доказательств.

Согласно пункту 23 Правил N 776 при отсутствии у абонента прибора учета или неисправности прибора учета (в том числе при демонтаже прибора учета в связи с его поверкой, ремонтом или заменой), нарушении сроков представления показаний приборов учета, за исключением случаев предварительного уведомления абонентом организации, осуществляющей водоотведение, о временном прекращении сброса сточных вод, объем отведенных абонентом сточных вод принимается равным объему воды, поданной этому абоненту из всех источников водоснабжения, в том числе определенному расчетным способом в соответствии с разделом III настоящих Правил.

Аналогичный порядок определения объема отведенных абонентом сточных вод при отсутствии у него прибора учета закреплен в пункте 11 статьи 20 Закона N 416-ФЗ.

Повторно проверив расчет истца, суд апелляционной инстанции признает его верным арифметически и по праву. Расчет истца соответствует вышеуказанным правилам.

Доводы апелляционной жалобы о ненадлежащем извещении истца отклоняются.

Истец ссылается на неверное указание даты отложения судебного разбирательства в определении от 13.12.2022 и в протоколе от 13.12.2022, так дата отложения указана «18.01.2022», когда судебное заседание проведено «18.01.2023». Между тем, картотека арбитражных дел  содержит информацию об отложении судебного разбирательства на 18.01.2023. Ошибочное указание даты отложения судебного разбирательства (неверно указан год "2022" вместо "2023"), является явной опиской, что подтверждается информацией на сайте «Картотека арбитражных дел».

На основании части 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При изложенных обстоятельствах доводы апелляционной жалобы признаются апелляционным судом обоснованными, а обжалуемое решение подлежит отмене ввиду неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела (пункт 1 части 1 статьи 270 АПК РФ).

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При принятии искового заявления к производству и при подаче апелляционной жалобы истцу предоставлялись отсрочки уплаты государственной пошлины.

Поскольку исковое заявление и апелляционная жалоба удовлетворены, то государственная пошлина за подачу иска и апелляционной жалобы в размере 19 695 руб. относятся судом на ответчика и подлежат взысканию с него в доход федерального бюджета.

Понесенные истцом при рассмотрении спора в суде апелляционной инстанции расходы на оплату услуг судебной экспертизы в размере 40 000 руб. (платежное поручение от 10.05.2023 №727), судом апелляционной инстанции относятся на ответчика.

Согласно пункту 126 Регламента арбитражных судов, утвержденного Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.1996 N 7, выплата денежных средств, зачисленных на депозитный счет, производится на основании судебного акта, принятого арбитражным судом.

С учетом изложенного, денежные средства, причитающиеся эксперту, подлежат перечислению с депозитного счета суда.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 10.02.2023 по делу №А51-5964/2022  отменить.

Исковые требования удовлетворить.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО1 в пользу общества с ограниченной ответственностью «Хозяин» 684 744 (шестьсот восемьдесят четыре тысячи семьсот сорок четыре)  руб. 70 коп. задолженности.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО1 в доход федерального бюджета 19 695 (девятнадцать тысяч шестьсот девяносто пять) рублей государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе, а также 40 000 (сорок тысяч) рублей расходов на проведение судебной экспертизы.

Поручить отделу финансового и материально-технического обеспечения Пятого арбитражного апелляционного суда перечислить с депозитного счета суда торгово-промышленной палате Союз «Торгово-промышленная палата Приморского края» на основании счета от 29.06.2023 №0200300225 денежные средства в размере 40 000 (сорок тысяч) рублей, перечисленных обществом с ограниченной ответственностью «Хозяин» по платежному поручению от 10.05.2023 №727 на проведение судебной экспертизы по делу N А51-5964/2022.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Д.А. Самофал

Судьи

И.С. Чижиков

Е.Н. Номоконова