СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

город Томск                                                                                     Дело № А45-5298/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 августа 2023 года.

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                             Хайкиной С.Н., 

судей                                                             Бородулиной И.И.,

                                                                      ФИО1, 

 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2,  с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Аэрофинанс» (№ 07АП-5074/2023) на решение от 11.05.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-5298/2023 (судья Нахимович Е.А.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Аэрофинанс», г. Обь (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) о признании незаконными и отмене решения № 054/01/18.1-134/2023 от 02.02.2023 и предписания № 054/01/18.1-134/2023 от 02.02.2023,

третьи лица: индивидуальный предприниматель ФИО3 (ОГРНИП: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Кредитинвест» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), открытое акционерное общество «Международный аэропорт Минеральные Воды» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>).

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: ФИО4 ь- доверенность от 15.02.23

от заинтересованного лица: ФИО5 – доверенность от 28.12.22

от третьих лиц:  ФИО4 – доверенность от 07.04.23, доверенность от 07.04.23 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Аэрофинанс» (далее – заявитель, общество, ООО «Аэрофинанс») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании незаконными и отмене решения от 02.02.2023 №054/01/18.1-134/2023 и предписания от 02.02.2023 №054/01/18.1-134/2023, заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – антимонопольный орган, Управление, Новосибирское УФАС России).

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель ФИО3, общество с ограниченной ответственностью «Кредитинвест», открытое акционерное общество «Международный аэропорт Минеральные Воды».

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 11.05.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Аэрофинанс» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя апелляционной жалобы, субъективное мнение антимонопольного органа и суда первой инстанции о невозможности соотношения критерия «Снижение налоговой нагрузки для заказчика» с иными критериями, определенными заказчиком в документации о закупке в зависимости от проводимого способа, специфики предмета закупки, само по себе не указывает на нарушение Закона о закупках и не может придать другое истолкование нормам Закона о закупках; выставление поставщиком (исполнителем, подрядчиком) заказчикам – ООО «Кредитинвест», ОАО «Международный аэропорт Минеральные Воды» счета-фактуры с выделением суммы налога (НДС) в соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) уменьшит общую сумму налога (НДС) к уплате для последних и, как следствие, сократит их издержки, что будет способствовать формированию эффективной тарифно-ценовой политики заказчиков – субъектов естественной монополии (услуги аэропортов); установленные организатором торгов критерии оценки заявок не являются требованиями к участникам закупки и, следовательно, не носят обязательного характера.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) Новосибирское УФАС России представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела,  изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует,  27.12.2022 в единой информационной системе (ЕИС) опубликовано извещение № 32211943036 о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по уборке и содержанию помещений, зданий, сооружений и прилегающих территорий, заказчики торгов - ООО «Кредитинвест», ОАО «Международный аэропорт Минеральные Воды», организатор торгов – ООО «Аэрофинанс».

В Новосибирское УФАС России поступила жалоба ИП ФИО3 на действия заказчиков торгов ООО «Кредитинвест», ОАО «Международный аэропорт Минеральные Воды» при проведении организатором закупки ООО «Аэрофинанс» конкурса в электронной форме, по итогам рассмотрения которой Комиссией антимонопольного органа принято решение от 02.02.2023 №054/01/18.1- 134/2023 об обоснованности жалобы.

На основании указанного решения заказчикам торгов - ООО «Кредитинвест», ОАО «Международный аэропорт Минеральные Воды» и организатору торгов - ООО «Аэрофинанс» выдано предписание от 02.02.2023 № 054/01/18.1-134/2023 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, в соответствии с которым заказчику и организатору торгов необходимо аннулировать конкурс в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по уборке и содержанию помещений, зданий, сооружений и прилегающих территорий (извещение № 32211943036 на сайте https://zakupki.gov.ru), в случае повторного проведения конкурса привести критерии оценки заявок в соответствие с Положением о закупке товаров, работ, услуг заказчика с учетом решения Новосибирского УФАС России.

Полагая решение и предписание антимонопольного органа незаконными, ООО «Аэрофинанс» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что решение Новосибирского УФАС России от 02.02.2023 № 054/01/18.1-134/2023 и предписание от 02.02.2023 № 054/01/18.1-134/2023 соответствуют нормам Закона о закупках.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

Исходя из положений частей 1 и 2 статьи 2 Закона о закупках требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке. При этом регламентация заказчиками своей закупочной деятельности осуществляется не произвольно, а с учетом предусмотренных частью 1 статьи 3 названного Закона принципов закупочной деятельности и при соблюдении запретов и ограничений, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Пунктами 1 и 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В силу части 6 статьи 3 Закона о закупках требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с частью 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны: сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора (пункт 5); порядок формирования цены договора (цены лота) с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей (пункт 7); критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 13); порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 14).

Судом установлено и следует из материалов дела, что решением Общего собрания участников ООО «Кредитинвест» (протокол от 15.11.2022 № 9/2022) утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг, которое регулирует отношения, связанные с осуществлением заказчиком закупочной деятельности, в том числе устанавливает единые правила и порядок закупок товаров, работ, услуг.

Так, согласно пункту 17.3 Положения, Заказчик вправе устанавливать в документации о закупке следующие критерии оценки:

а) характеризующиеся как стоимостные критерии оценки: 

1) цена договора; 

2) цена тарифа или цена за единицу товара, работы, услуги; 

3) суммарная стоимость товаров, работ, услуг;

4) иные стоимостные критерии оценки. 

б) характеризующиеся как нестоимостные критерии оценки: 

1) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, на использование результатов работ; 

2) срок (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг; 

3) условия оплаты; 

4) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;

5) квалификация участника закупки при закупке товаров, выполнении работ, оказании услуг, в том числе: 

- наличие финансовых ресурсов; 

- наличие на праве собственности или ином праве оборудования и других материальных ресурсов; 

- опыт работы, связанный с предметом закупки (договора); 

- деловая репутация (отзывы, благодарственные письма, грамоты по предмету договора, ISO и т.д.); 

- обеспечение кадровыми ресурсами (количество и/или квалификация); 

-и иная квалификация участников закупки предусматривается в документации о закупке в зависимости от проводимого объекта закупки.

6) условия гарантии в отношении объекта закупки; 

7) наличие финансовых возможностей и ресурсов для исполнения обязательств по договору; 

8) сервисное обслуживание; 

9) технический ресурс оборудования; 

10) иные критерии, определенные Заказчиком в документации о закупке в зависимости от проводимого способа, спецификации предмета закупки.

Критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке определены в пункте 25 Информационной карты (Приложение № 1 к закупочной документации):

№ п/п

Критерий оценки заявок

Значимость критерия оценки (подкритериев)

1.

Цена договора (руб.)

66%

2.

Снижение налоговой нагрузки для Заказчика

11%

3.

Квалификация участника закупки (количество договоров (в баллах))

23%

Общий вес значимости критериев оценки составляет 100%.

 

Порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке определён пунктом 26 Информационной карты (Приложение № 1 к закупочной документации), где рейтинг, присуждаемый заявке по критерию «Снижение налоговой нагрузки для Заказчика» оправляется по формуле:

Rei=((Ei*Z)*N)+((Ei *Z)*М)+((Ei *Z)*У), где: 

Rei – рейтинг, присуждаемый i-й Заявке по указанному критерию; 

Ei – показатель (в баллах), присвоенных i-ому Участнику закупки, согласно значениям, приведенным ниже; 

N – % товаров/услуг от общей суммы (цены Договора), указанной в предложении Участника закупки, подлежащих налогообложению по ставке, указанной в п.3 ст.164 Налогового кодекса РФ; 

M – % товаров/услуг от общей суммы (цены Договора), указанной в предложении Участника закупки, подлежащих налогообложению по налоговой ставке, указанной в п.2 ст.164 Налогового кодекса РФ;

У - % товаров / услуг от общей суммы, указанной в предложении Участника закупки, подлежащих налогообложению по налоговой ставке, указанной в п.1 ст.164 Налогового кодекса РФ; 

Z – значимость критерия (%). 

Таблица 

I. Товар (товары) / услуга (услуги) подлежит (-ат) налогообложению по ставке, указанной в п.3 ст.164 Налогового кодекса РФ: 

1.1.Участник закупки применяет общую систему налогообложения. Количество баллов – 100. 

1.2. Участник закупки не применяет общую систему налогообложения, но принимает на себя обязательство, в соответствии с ч.5 ст.173 Налогового кодекса РФ, выставить Заказчику счет-фактуру (УПД) при поставке товара(-ов)/оказании услуги(-г) с выделением суммы налога, предусмотренного главой 21 Налогового кодекса РФ, и уплатить в бюджет указанную сумму налога. 

Количество баллов – 100.

1.3. Участник закупки не применяет общую систему налогообложения и не принимает на себя обязательство выставить Заказчику счет-фактуру (УПД) при поставке товара(-ов)/оказании услуги (-г) с выделением суммы налога, предусмотренного главой 21 Налогового кодекса РФ. 

Количество баллов – 0.

II. Товар (товары)/услуга (услуги), подлежит (-ат) налогообложению по ставке указанной в п.2 ст.164 Налогового кодекса РФ:

2.1.Участник закупки применяет общую систему налогообложения. 

Количество баллов – 100.

2.2. Участник закупки не применяет общую систему налогообложения, но принимает на себя обязательство, в соответствии с ч.5 ст.173 Налогового кодекса РФ, выставить Заказчику счет-фактуру (УПД) при поставке товара (-ов) / оказании услуги (-г) с выделением суммы налога, предусмотренного главой 21 Налогового кодекса РФ, и уплатить в бюджет указанную сумму налога. 

Количество баллов – 100.

2.3. Участник закупки не применяет общую систему налогообложения и не принимает на себя обязательство выставить Заказчику счет-фактуру (УПД) при поставке товара(-ов)/оказании услуги(-г) с выделением суммы налога, предусмотренного главой 21 Налогового кодекса РФ. 

Количество баллов – 45,4.

III. Товар (товары)/услуга (услуги), подлежит(-ат) налогообложению по ставке указанной в п.1 ст.164 Налогового кодекса РФ: 

3.1.Участник закупки применяет общую систему налогообложения. 

Количество баллов – 100.

3.2. Участник закупки не применяет общую систему налогообложения, но принимает на себя обязательство, в соответствии с ч.5 ст.173 Налогового кодекса РФ, выставить Заказчику счет-фактуру (УПД) при поставке товара(-ов)/оказании услуги(-г) с выделением суммы налога, предусмотренного главой 21 Налогового кодекса РФ, и уплатить в бюджет указанную сумму налога. 

Количество баллов – 100. 

3.3. Участник закупки не применяет общую систему налогообложения и не принимает на себя обязательство выставить Заказчику счет-фактуру (УПД) при поставке товара(-ов)/оказании услуги(-г) с выделением суммы налога, предусмотренного главой 21 Налогового кодекса РФ. 

Количество баллов – 100.

В качестве подтверждающего документа Участник закупки в составе заявки предоставляет справку или иной документ, в произвольной форме, содержащую (- ий) информацию о системе налогообложения Участника закупки. 

Участник закупки, не применяющий общую систему налогообложения, включает в справку или иной документ, в произвольной форме, содержащую (-ий) информацию о системе налогообложения участника закупки, сведения о согласии / не согласии выставить Заказчику счет-фактуру (УПД) при поставке товара (-ов)аф / оказании услуги (-г) с выделением суммы налога, предусмотренного главой 21 Налогового кодекса РФ, а также согласии / не согласии уплатить в бюджет указанную сумму налога).

Проанализировав условия спорной закупки, установив, что Положение о закупках товаров, работ, услуг не содержит критерий «Снижение налоговой нагрузки для Заказчика», а также не влияет на оценку качественных или функциональных особенностей оказываемых услуг, на саму квалификацию участника (деловая репутация, опыт работы и т.д.), на иные допустимые в соответствии с Положением о закупках заказчика нестоимостные критерии оценки, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что его включение в документацию о проведении закупки в раздел «Критерии оценки заявок» является неправомерным.

Отклоняя доводы заявителя об обоснованности критерия «Снижение налоговой нагрузки для Заказчика», его соответствии целям закона о закупках, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что применение порядка оценки ценового предложения участника закупки в зависимости от системы налогообложения участника может привести к созданию преимущественных условий участникам по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть привести к созданию неравных условий, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Полномочия антимонопольного органа по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов установлены пунктом 4.2 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

В силу положений пункта 1 части 1 статьи 18.1 названного Закона антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (часть 2 статьи 18.1 Закона о конкуренции).

При этом основания для обращения указанных лиц в антимонопольный орган закреплены частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках такое обжалование осуществляется в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований названного Закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Следовательно, при рассмотрении жалоб антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункт 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

В случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке (часть 11 статьи 3 Закона о закупках).

По смыслу положений части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, частей 10 и 11 статьи 3 Закона о закупках участником является любое заинтересованное в закупке лицо, а не только то, которое непосредственно подало заявку на участие в закупке.

Поскольку жалоба ИП ФИО3 от 11.01.2023 о несоответствии документации о закупке требованиям законодательства о закупках поступила первоначально в ФАС России – вх. 1228-ЭП/23 от 11.01.2023, то есть до истечения срока подачи заявок (13.01.2023), и перенаправлена по подведомственности в Новосибирское УФАС России письмом ФАС России исх. НП/962/23 от 12.01.2023 (вх. № 557-ЭП/23 от 13.01.2023), антимонопольным органом правомерно рассмотрена указанная жалоба.

Таким образом, суд первой инстанции, принимая во внимание изложенные выше нормы права и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ предоставленные в материалы дела доказательства, пришел к обоснованному выводу о том, что решение антимонопольного органа соответствует требованиям действующего законодательства а, следовательно, оснований для признания незаконным, выданного на его основании предписания не имеется.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку основаны на неверном толковании вышеперечисленных норм права в их совокупности и взаимосвязи.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд   

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 11.05.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-5298/2023 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Аэрофинанс» – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

 

      Председательствующий                                                                                  С.Н. Хайкина

 

       судьи                                                                                                     И.И. Бородулина

 

                                                                                                                     ФИО1