ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-93779/23-21-721

г. Москва

17 июля 2023 г.

Резолютивная часть решения суда оглашена 11 июля 2023 г.

Решение в полном объеме изготовлено 17 июля 2023 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Гилаева Д.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Алямовой Д.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению 1) АО "РУСГИДРО СНАБЖЕНИЕ" (117393, ГОРОД МОСКВА, АРХИТЕКТОРА ВЛАСОВА УЛИЦА, ДОМ 51, ЭТ 1 ПОМ 1 КОМ 30, ОГРН: 1041500751016, Дата присвоения ОГРН: 24.05.2004, ИНН: 1510012774), 2) ООО "МАЛЫЕ ГЭС СТАВРОПОЛЬЯ И КАРАЧАЕВО-ЧЕРКЕССИИ" (357431, РОССИЯ, СТАВРОПОЛЬСКИЙ КРАЙ, ГОРОД-КУРОРТ ЖЕЛЕЗНОВОДСК Г.О., ЖЕЛЕЗНОВОДСК Г., ИНОЗЕМЦЕВО П., ГАГАРИНА УЛ., Д. 2Н, ПОМЕЩ. 35, ОГРН: 1090917001867, Дата присвоения ОГРН: 24.06.2009, ИНН: 0917014406)

к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ (123001, ГОРОД МОСКВА, САДОВАЯ-КУДРИНСКАЯ УЛИЦА, ДОМ 11, ОГРН: 1047796269663, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 7703516539)

третьи лица: 1) ООО "СПЕЦИАЛЬНЫЕ СВАРНЫЕ МЕТАЛЛОКОНСТРУКЦИИ" (400016, ВОЛГОГРАДСКАЯ ОБЛАСТЬ, ВОЛГОГРАД ГОРОД, ВОЛЖСКИЙ ПРОСПЕКТ, ВЛАДЕНИЕ 20, ОФИС 212, ОГРН: 1063459054834, Дата присвоения ОГРН: 03.10.2006, ИНН: 3442086730), 2) АО «РАД»

о признании незаконным решение и предписание от 17.02.2023 г. № 233ФЗ-60/23

в судебное заседание явились:

от заявителя:  1)Федоренко И.С. (паспорт, диплом, дов. от 01.06.2023), 2) Копысова Е.В. (паспорт, диплом, дов. от 03.05.2023), Рахимов А.А. (паспорт, дов. от 11.05.2023)

от ответчика: Ратникова А.В. (удост., диплом, дов. от 21.11.2022)

от третьего лица: 1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Требования заявлены АО "РУСГИДРО СНАБЖЕНИЕ", ООО "МАЛЫЕ ГЭС СТАВРОПОЛЬЯ И КАРАЧАЕВО-ЧЕРКЕССИИ" к ФАС России о признании незаконным решение и предписание от 17.02.2023 г. № 233ФЗ-60/23.

Представители заявителей поддержали заявленные требования.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Третьи лица в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанных лиц о дате, времени и месте судебного разбирательства. Дело рассмотрено в порядке ст. 123 АПК РФ.

Выслушав объяснения представителей, явившихся в судебное заседание, исследовав материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению в части, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным бездействия органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что бездействие не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту  и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 198 АПК РФ заявление о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Согласно ст. 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «ССМ» на действия ООО «МГЭС Ставрополья и КЧР», АО «РГС» при проведении конкурса на право заключения договора выполнения комплекса работ по технологической части для Черекской ГЭС, в том числе изготовление и поставка оборудования включая разработку конструкторской и эксплуатационной документации, ЗИП, монтаж, шефмонтаж, пусконаладочные работы, шефналадка, а также проведение технического инструктажа (подготовки) эксплуатационного персонала на территории Кабардино-Балкарской Республики в рамках реализации проекта «Черекская ГЭС» для нужд ООО «МГЭС Ставрополья и КЧР» (лот № 0025-КС ПИР СМР-2023-СМГЭС) (извещение № 32312088997) (далее - Конкурс, Жалоба), в которой общество оспорило положения документации о закупке, связанные с требованием к наличию у участника закупки опыта по предмету закупки, представлением победителем закупки гарантии производителя оборудования о поставке оборудования.

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 17.02.2023 № 223ФЗ-60/23 признать жалобу обоснованной, действия ООО «МГЭС Ставрополья и КЧР», АО «РГС» признаны нарушающими пункт 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в связи с чем ООО «МГЭС Ставрополья и КЧР» и АО «РГС» предписано внести в документацию о закупке изменения и продолжить проведение закупки на измененных условиях.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы. 

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Как установлено судом, закупочная деятельность Заказчика регламентируется единым положением о закупке продукции для нужд Группы РусГидро, утвержденным протоколом заседания совета директоров от 29.09.2022 № 349 (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки в единой информационной системе, на официальном сайте, за исключением случаев, предусмотренных Законом о закупках, размещаются извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в такие извещение и документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые при осуществлении закупки, итоговый протокол, иная дополнительная информация, предусмотренная в соответствии с частью 6 статьи 4 Закона о закупках. В случае, если при заключении и исполнении договора изменяются количество, объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в итоговом протоколе, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор в единой информационной системе размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий. При закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) информация о такой закупке, предусмотренная частью 5 статьи 4 Закона о закупках, может быть размещена заказчиком в единой информационной системе в случае, если это предусмотрено положением о закупке.

В соответствии с извещением о проведении Конкурса (далее - Извещение), конкурсной документацией (далее - Документация): Извещение размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru - 03.02.2023; Начальная (максимальная) цена договора - 994 693 793 рубля; Дата окончания срока подачи заявок - 22.02.2023; Дата рассмотрения заявок, поданных на участие в Конкурсе - 20.03.2023; Дата подведения итогов - 31.03.2023.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с разделом «Термины и определения» Документации участником признается любое юридическое/физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, или несколько юридических/физических лиц, в том числе несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического/физического лица, являющегося иностранным агентом в соответствии с Федеральным законом от 14 июля 2022 года № 255-ФЗ «О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием», выразившее заинтересованность в участии в закупке (посредством получения документации о закупке, направления запроса о разъяснении, внесения обеспечения заявки или подачи заявки на участие в закупке).

На основании пункта 4.9.2 Документации в рамках рассмотрения заявок (отборочной стадии) осуществляется проверка каждой заявки на предмет соответствия отборочным критериям, установленным в разделе 12 Документации.

При этом с учетом пункта 3.1.5 Документации помимо обязательных и специальных требований к участникам, в приложении № 3 к Документации могут быть установлены квалификационные требования (подраздел 10.3 Документации), которым должны соответствовать участники.

Пунктом 7 раздела 12 Документации установлен отборочный критерий «Соответствие участника квалификационным требованиям», предусмотренным разделом 10.3 Документации.

Подпунктом 1 раздела 10.3 Документации установлено требование к участникам закупки о наличии опыта/материально-технических ресурсов/ кадровых ресурсов, которые установлены исходя из предмета закупки в технических требованиях Заказчика (приложение №1 к Документации), раздел «Требования к участникам».

С целью подтверждения соответствия указанным требованиям участники предоставляют, в том числе справку о выполнении аналогичных по характеру и объему поставки продукции договоров, по установленной в Документации форме (подраздел 7.8 Документации), включая обязательные приложения к ней;

Пунктом 7.8.2.4 Документации установлено, что участник Конкурса в справке об опыте участника должен предоставить исчерпывающую информацию для рассмотрения и оценки его заявки на предмет соответствия участника установленным требованиям к опыту поставки продукции. Представленные в справке об опыте участника сведения должны подтверждать опыт, установленный в технических требованиях Документации, в том числе с учетом установленных требований по годам.

Подпунктом 7.1 приложения № 1 к Документации установлено требование к участнику закупки о наличии у участника опыта выполнения аналогичных договоров, в соответствии с которым: «Участник на момент подачи заявки на участие в настоящей закупке должен иметь совокупный опыт выполнения работ на объектах топливно-энергетического комплекса включающий в себя:

1) разработку проектной (рабочей) документации на грузоподъемное оборудование (краны мостовые, козловые/полукозловые, канатные механизмы, грейферы);

2) поставку гидромеханического (затворы/закладные части/гидро и/или/ электроприводы) и грузоподъемного оборудования (краны мостовые/козловые/ канатные механизмы/грейферы), металлоконструкций, противопожарного оборудования (системы пожарной сигнализации/пожарной автоматики, оповещения и управления эвакуацией/автоматических установок пожаротушения), вспомогательного оборудования (водоснабжения / водоотведения / локальных очистных сооружений / систем откачки дренажа / систем отопления, вентиляции и кондиционирования воздуха), электротехнического оборудования (высоковольтные трансформаторы / разъединители/выключатели /оборудование электропитания собственных нужд), оборудования автоматизированных систем (систем управления технологическими процессами (АСУ ТП)/автоматизированной информационно-измерительной системы коммерческого учета электроэнергии (АИИС КУЭ)/ системы обмена технологической информацией с автоматизированной системой оператора (СОТИАССО)/релейной защиты и автоматики (РЗиА), а также организации внутриобъектной/внешней связи.

3) выполнение монтажных и пусконаладочных работ гидромеханического (затворы/закладные части/гидро и/или/ электроприводы) и грузоподъемного оборудования (краны мостовые/козловые/канатные механизмы/грейферы), металлоконструкций, противопожарного оборудования (системы пожарной сигнализации/пожарной автоматики, оповещения и управления эвакуацией/автоматических установок пожаротушения), вспомогательного оборудования (водоснабжения/водоотведения/локальных очистных сооружений/систем откачки дренажа/систем отопления, вентиляции и кондиционирования воздуха), электротехнического оборудования (высоковольтные трансформаторы / разъединители / выключатели  /оборудование электропитания собственных нужд), оборудования автоматизированных систем (систем управления технологическими процессами (АСУ ТП)/ автоматизированной информационно-измерительной системы коммерческого учета электроэнергии (АИИС КУЭ)/системы обмена технологической информацией с автоматизированной системой оператора (СОТИАССО)/ релейной защиты и автоматики (РЗиА), а также организации внутриобъектной/ внешней связи.

Участником должны быть исполнены обязательства (выполнены указанные работы/оказаны услуги) в рамках одного или нескольких договоров в общем/совокупном объеме не менее 30 % от начальной (максимальной) цены договора (лота) включительно, указанной в Извещении за последние 5 лет, предшествующие дате подачи заявки участником в конкурентной закупке.

Соответствие установленным требованиям подтверждается путем предоставления в составе заявки участника сведений о ранее выполненных договорах по форме «Справка об опыте участника», приведенной в Документации о закупке, с обязательным приложением к справке документов, подтверждающих сведения об опыте (копии договоров, актов выполненных работ в том числе по форме КС-2 и/или КС-3 и/или накладных ТОРГ-12/УПД и иных актов, определенных исполненным договором, подписанных с обеих сторон), а также документов на разработанную рабочую документацию (чертежи, паспорта, руководства и пр.) и поставленную ранее продукцию, подтверждающих факт ее изготовления и с указанием изготовителя (один из перечисленных - декларация о соответствии, сертификат соответствия, ТУ, протокол испытаний)), а также «Справки об аффилированности участника закупки» с приложением подтверждающих документов по форме, приведенной в документации о закупке.

Сведения, не позволяющие явно/однозначно определить наличие требуемого опыта у участника, не оцениваются.

Наличие опыта будет оцениваться по подтверждённым сведениям о выполнении Участником поставок/работ по указанным позициям 1)-2) в совокупности в одном или нескольких договорах.

Отсутствие опыта по любой из позиций 1)-3) будет расцениваться как несоответствие участника требованиям пункта 7.1.1 приложения № 1 к Документации».

При этом в соответствии с подпунктом «б» пункта 4.9.6 Документации по результатам рассмотрения заявок (проведения отборочной стадии) закупочная комиссия Заказчика отклоняет несоответствующие заявки, в том числе за несоответствие участников требованиям Документации.

Изучив положения подпункта 1 раздела 10.3, подпункта 7.1 приложения № 1 к Документации, Комиссией ФАС России установлено, что установленное Заказчиком требование о наличии опыта выполнения работ, аналогичных предмету Конкурса, исключительно на объектах топливно-энергетического комплекса является неправомерным, поскольку заявка участника, не имеющего опыт выполнения работ на объектах топливно-энергетического комплекса, при этом имеющего опыт выполнения работ, аналогичных предмету Конкурса, на иных объектах, признается несоответствующей требованиям Документации и подлежит отклонению от участия в закупке, в связи с чем Комиссия ФАС России пришла к выводу, что установленное Заказчиком и Организатором требование необоснованно ограничивает количество участников закупки и не соответствует требованиям Закона о закупках.

Вместе с тем, антимонопольным органом не учтено следующего.

Законом № 223-ФЗ заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного   использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 09.08.2021 № 305-ЭС21-5801, от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221, от 23.04.2021 № 307-ЭС20-21065, от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 № 305-КГ17-3423).

Направленные на обеспечение потребностей отдельных видов юридических лиц в товарах, работах и услугах отношения, регулируемые Законом № 223-ФЗ, имеют целью повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг (статья 1 Закона № 223-ФЗ).

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 31.07.2017 по делу № А40-3315/2016, от 27.04.2021 по делу № А40-312524/2019, Закон № 223-ФЗ не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. В связи с этим заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, с учетом требований законодательства Российской Федерации и закрепленных в Законе № 223-ФЗ принципов осуществления закупок. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона № 223-ФЗ, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона № 223-ФЗ, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган законодательством.

В соответствии с частями 9, 10 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке, которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

Заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке заказчика. Форма заявки на участие в запросе котировок в электронной форме устанавливается в извещении о проведении запроса котировок в соответствии с положением о закупке заказчика.

Пунктами 2, 9 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ установлено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в числе которых требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке, требования к участникам закупки.

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Целесообразность введения повышенных требований к участникам не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если только не будет доказано, что в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2021 по делу № А40-312524/2019).

В определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 09.08.2021 по делу № А40-303652/2019 приведена правовая позиция, согласно которой само по себе несогласие антимонопольного органа с условиями закупочной документации по мотиву предпочтительности установления иных условий не может служить основанием для вывода о наличии нарушений в действиях заказчика и для вмешательства в закупочную деятельность заказчика.

Требования Закона № 223-ФЗ об экономически эффективном расходовании денежных средств и сокращении издержек заказчика при осуществлении закупок предполагают, что при приобретении товаров, работ, услуг заказчик стремится минимизировать свои издержки при сохранении требуемого уровня качества, то есть обеспечивает необходимый ему баланс между экономичностью и результативностью закупки. В связи с этим, что спорное условие закупочной документации противоречит Закону № 223-ФЗ, антимонопольный орган, по крайней мере, должен представить доказательства того, что применение рассматриваемых условий закупочной документации приводит к существенному увеличению издержек заказчика в сравнении с показателями его собственной деятельности, условиями обращения соответствующих товаров на рынке, в отсутствие к тому разумного оправдания (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 09.08.2021 по делу А40-303652/2019).

В силу пункта 2 статьи 448 ГК РФ извещение о торгах должно содержать сведения о времени, месте и форме торгов, об их предмете, о существующих обременениях продаваемого имущества и о порядке проведения торгов, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене.

Положения Закона № 223-ФЗ и статьи 448 ГК РФ позволяют сделать вывод о том, что именно заказчик (организатор торгов) наделен правом установить в документации о торгах порядок и условия их проведения, установить требования к закупаемому товару, исходя из имеющейся у заказчика потребности. Иные лица подобным правом не обладают.

Преобладающим фактором при формировании условий документации о закупке является потребность заказчика в определенном товаре (работе, услуге), что согласуется с целями и принципами правового регулирования Закона № 223-ФЗ.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.07.1997 № 117-ФЗ «О безопасности гидротехнических сооружений» собственник гидротехнического сооружения и (или) эксплуатирующая организация обязаны обеспечивать соблюдение обязательных требований при строительстве, капитальном ремонте, эксплуатации, реконструкции, консервации и ликвидации гидротехнических сооружений, а также их техническое обслуживание, эксплуатационный контроль и текущий ремонт.

Собственник гидротехнического сооружения и (или) эксплуатирующая организация несет ответственность за безопасность гидротехнического сооружения (в том числе возмещает в соответствии со статьями 16, 17 и 18 указанного закона ущерб, нанесенный в результате аварии гидротехнического сооружения) вплоть до момента перехода прав собственности к другому физическому или юридическому лицу либо до полного завершения работ по ликвидации гидротехнического сооружения.

Приказом Минэнерго России от 25.10.2017 № 1013 утверждены требования к обеспечению надежности электроэнергетических систем, надежности и безопасности объектов электроэнергетики и энергопринимающих установок «Правила организации технического обслуживания и ремонта объектов электроэнергетики» подпунктом «г» пункта 4 которых установлено, что организация технического обслуживания и ремонта должна осуществляться субъектами электроэнергетики в отношении объектов электроэнергетики, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, в соответствии с локальными нормативными актами субъектов электроэнергетики, разрабатываемых в соответствии с настоящими Правилами и регламентирующих организацию технического обслуживания и ремонта оборудования, зданий и сооружений объектов электроэнергетики, порядок и правила взаимодействия лиц, осуществляющих ремонтную деятельность, и устанавливающих требования по выполнению указанных работ при обязательной организационно-технической подготовке и обеспечении материально-техническими ресурсами и ремонтным персоналом, обладающим квалификацией соответствующей содержанию работ.

Предметом проводимой закупки является комплекс работ по технологической части для Черекской ГЭС, в том числе изготовление и поставка оборудования включая разработку конструкторской и эксплуатационной документации, ЗИП, монтаж, шефмонтаж, пусконаладочные работы, шефналадка, выполняемые в рамках инвестиционного проекта строительства Черекской ГЭС, отобранного по результатам конкурсного отбора, условиями которого предусмотрен ряд требований, в числе которых обеспечение целевого показателя локализации производства оборудования на территории Российской Федерации в размере не менее 65% (приложение 3 к распоряжению Правительства Российской Федерации от 08.01.2009 № 1-р), достижение которого необходимо для реализации мощности по максимальной цене по договору № DPMV-E-15081542-NAKAZOTT-GVIE1691-22 в целях обеспечения рентабельности указанного инвестиционного проекта.

При отказе от реализации инвестиционного проекта либо при просрочке ввода объекта в эксплуатацию к Группе РусГидро, к которой относится заказчик, в соответствии с пунктами 120(1), 121 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 № 1172, будут применены меры материальной ответственности (штрафы, неустойки).

В условиях повышенной ответственности и обязательств заказчика, осуществляющего строительство объекта энергетики, заказчик обязан совершать все возможные в рамках правового регулирования действия, направленные на недопущение возникновения условий, способных привести к нарушению требований к безопасному строительству и дальнейшей эксплуатации объекта энергетики, при том обстоятельстве, что ответственность за возникновение всех негативных последствий полностью ложится на заказчика. С этой целью в документации о закупке установлены требования к порядку отбора контрагента, направленные на обеспечение дополнительных гарантий должного выполнения победителем договорных обязательств, минимизацию рисков возникновения дополнительных затрат и иных негативных последствий вследствие некачественной либо несвоевременной реализации необходимого для производственной деятельности заказчика проекта.

Согласно пункту 3.1.5, подпункту 4.5.1.1 пункта 4.5.1, подразделу 10.3 раздела 10, пункту 8 раздела 11 документации о закупке установлено, что участник закупки должен соответствовать квалификационному требованию к наличию опыта выполнения аналогичных по характеру и объему поставки продукции договоров, установленному прилагаемыми к документации о закупке техническими требованиями (приложение 1), и представить в составе заявки документы, предусмотренные техническими требованиями заказчика в подтверждение соответствия специальным требованиям.

Соответствие установленному требованию подтверждается путем предоставления в составе заявки справки об опыте участника по форме, приведенной в подразделе 7.8 раздела 7 документации о закупке, с приложением к справке документов, подтверждающих сведения об опыте.

Форма и порядок представления поименованной информации определены в документации о закупке и заранее раскрыты всем заинтересованным лицам путем размещения в единой информационной системе и на сайте электронной торговой площадки в составе документации о закупке, установленные требования в равной мере распространяются на всех участников закупки.

Согласно правовой позиции Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, высказанной в определении от 10.03.2022 № 305-ЭС21-21513, в силу принципа равноправия недопустимым является предъявление различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Исходя из этого, само по себе уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В свою очередь, принцип недопустимости необоснованного ограничения конкуренции ограничивает заказчика в установлении таких условий закупки, которые способны приводить к заведомой для него монополизации рынка, то есть создают возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке самого заказчика или на смежных рынках, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на них (пункт 17 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту и квалификации, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что проведение закупки на таких условиях влечет за собой наступление несоизмеримых неблагоприятных последствий для конкуренции на том или ином рынке, либо в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика.

Критерий наличия опыта выполнения аналогичных работ и способы подтверждения соответствия не препятствуют участию в закупке, в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не создают преимуществ конкретному лицу, а направлены на выбор победителем конкурса лиц, наиболее соответствующих потребностям заказчика, и отвечают целям эффективного использования источников финансирования.

В пункте 6 Обзора практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, определениях Верховного Суда Российской Федерации от 03.02.2017 по делу А56-184/2016, от 10.03.2022 по делу А40-265434/2020 отражена правовая позиция, в соответствии с которой само по себе требование о наличии у участника закупки определенного опыта по предмету закупки законодательству не противоречит, поскольку обеспечивает гарантии исполнения обязательств по договору, что опровергает вывод ФАС России об отсутствии необходимости предъявления к участникам подобного требования, поскольку оно не влияет на надлежащее выполнение договорных обязательств.

В соответствии с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, отраженной в определении от 21.08.2014 № 307-ЭС14-210 по делу А05-10778/2013, письмами ФНС России от 24.07.2015 № ЕД-4-2/13005@, от 23.03.2017 № ЕД-5-9/547@, субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

При выборе контрагента по договору заказчику необходимо проявлять должную осмотрительность, любыми законными способами проверять надежность такого контрагента в целях исключения возможности заключения договора с фирмой однодневкой, которое может повлечь негативные финансовые, в том числе налоговые, последствия для заказчика.

Установление рассматриваемого требования связано со спецификой предмета закупки, поскольку в условиях строительства объекта гидроэнергетики любая ошибка может привести к технологической катастрофе и (или) человеческим жертвам, в то время как наличие опыта выполнения работ, аналогичных предмету закупки, значительно снижает риск возникновения чрезвычайных ситуаций при выполнении работ и при дальнейшей эксплуатации законченного строительством объекта.

Работы, связанные со строительством, реконструкцией, ремонтом, техническим перевооружением гидроэлектростанции значительно отличаются от аналогичных строительных работ, выполняемых в иных отраслях, в силу специфики самих работ, особенностей правового регулирования, требований к безопасности. С учетом объема, перечня и специфики предполагаемых к выполнению работ, предъявленное требование об опыте позволяет заказчику оценить уровень квалификации, деловой репутации потенциальных контрагентов. Данное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора подрядчика, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по выполнению работ, аналогичных предмету закупки, приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления данных видов работ и, как следствие, максимально соответствует потребностям заказчика в получении надлежащего результата по договору.

Поскольку требование о наличии у участника закупки необходимого опыта для качественного выполнения договора позволяют судить о его способности выполнить объем работ, предусмотренный закупочной документацией, в равной мере применяется ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводит к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика, установлено заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, является оправданным, исполнимым для хозяйствующих субъектов, осуществляющих профессиональную деятельность на соответствующем товарном рынке, подаче заявки на участие в закупке не препятствует, обеспечивает баланс интересов заказчика и участника закупки при конкурентном отборе контрагентов, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для вывода о противоречии подобного требования законодательству.

Утверждение ФАС России о том, что ограничение требуемого опыта сферой топливно-энергетического комплекса препятствует доступу к закупке участников без опыта либо с опытом в иных отраслях экономики, не может быть признан состоятельным, поскольку в силу приведенных выше положений законодательства строительно-монтажные и иные работы по предмету закупки в сфере гидроэнергетики обладают уникальным отличием от работ, выполняемых в иных отраслях, как по своему содержанию, в том числе технологии выполнения, так и специфики нормативного регулирования (например, опыт в сфере строительства зданий никак не может быть сопоставим с опытом строительства гидроэлектростанции, атомных объектов и т.д.). Следовательно, наличие у участника закупки опыта выполнения работ в сфере топливно-энергетического комплекса дает заказчику дополнительную гарантию понимания участником характера, процесса, последовательности и иных особенностей подлежащих выполнению работ, что в свою очередь существенным образом влияет на сроки выполнения работ и их качество.

Делая вывод о неправомерности ограничения опыта сферой топливно-энергетического комплекса антимонопольным органом не учтено, что указанная сфера является обширной и включает в себя нефтяную, газовую, угольную промышленность, атомную отрасль, электро- и теплоэнергетику с многообразием их объектов.

Кроме того, ФАС России не принято во внимание, что Закон № 223-ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Верховным Судом Российской Федерации неоднократно высказывалась позиция, что требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие законодательство, если будет доказано, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур (в частности, определение от 31.07.2017 по делу А40-3315/2016). Между тем подобные доказательства отсутствуют и антимонопольным органом в ходе рассмотрения жалобы не установлены.

Фактически ФАС России поставила под сомнение целесообразность установленной заказчиком процедуры проведения закупки в отсутствие на то доказательств и правовых оснований, тогда как вмешательство кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения, является недопустимым, на что обращено внимание в определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502.

В связи с чем, требования подлежат удовлетворению в части признания недействительным решения и предписания ФАС России № от 17.02.2023 г. № 233ФЗ-60/23 в части выводов  антимонопольного органа о неправомерном установлении квалификационного требования к участника закупки о наличии опыта выполнения работ на объектах топливно-энергетического комплекса.

Довод Заявителей о правомерном установлении требования к участнику закупки, признанному победителем, о наличии гарантии поставки от производителей оборудования, подлежащего к поставке, подлежит отклонению на основании следующего.

Подпунктом 7.2 приложения № 1 к Документации установлено следующее: «Участник закупки, признанный победителем закупочной процедуры, в течение 5 рабочих дней после размещения протокола подведения итогов закупки на сайте www.zakupki.gov.ru (до заключения договора) должен предоставить в адрес Заказчика подтверждение производителя, или его официального представителя, гарантирующее готовность осуществить поставку с приложением перечней поставляемого оборудования согласно Приложения № 10 к техническим требованиям Документации:

- системы противопожарной защиты: системы пожарной сигнализации, системы пожарной автоматики, системы оповещения и управления эвакуацией, автоматических установок пожаротушения, водоснабжения, водоотведения, локальных очистных сооружений, систем отопления, вентиляции и кондиционирования воздуха, системы водяного охлаждения агрегата, системы откачки дренажа ГЭС, системы осушения проточной части агрегатов, системы сжатого воздуха, системы филиального маслохозяйства, системы измерения гидравлических величин, системы контроля затопления и аварийной откачки здания ГЭС, оборудования для механической мастерской, системы автоматического пожаротушения гидрогенератора, гидромеханического оборудования (затворы плоские скользящие и колесные, затворы сегментные; закладные части затворов, решеток, грейфера; решетки сороудерживающие; балки захватные; крышки герметические; подхваты; штанги; гидропривод, электропривод), металлоконструкций (эстакады механизмов, вспомогательные металлоконструкции (ограждения проемов, крышки перекрытий, лестницы и площадки), рельсы, подкрановые балки) и подъемных сооружений (краны мостовые, козловые, полу козловые; тали; механизмы канатные; кран-балки, грейфера), электротехнического оборудования, оборудования автоматизированной системы управления технологическими процессами (АСУ ТП), автоматизированной информационно-измерительной системы коммерческого учета электроэнергии (АИИС КУЭ), системы обмена технологической информацией с автоматизированной системой оператора (СОТИАССО) и релейной защиты и автоматики, а также организации внутриобъектной и внешней связи.

В частности, производитель или его официальный представитель в представленном свидетельстве должен гарантировать поставку в сроки, установленные в технических требованиях Документации и распространение всех фирменных гарантий на оборудование в течение гарантийного срока, оговоренного в документации о закупке.

В качестве подтверждения производителя, или его официального представителя в части гарантии готовности осуществления поставки могут выступать счета на оплату, технико-коммерческие предложения, либо официальные письма на имя участника.

Участник, признанный победителем закупочной процедуры, в течение 5 рабочих дней после размещения протокола подведения итогов закупки на сайте www.zakupki.gov.ru (до заключения договора) должен предоставить в адрес Заказчика:

Письмо-подтверждение заводов-изготовителей о согласии на изготовление оборудования с указание конкретных сроков изготовления и подтверждение гарантийных сроков, с приложением перечней поставляемого оборудования согласно Приложения № 10 к техническим требованиям Документации с указанием наименований, основных технических параметров и количества, заверенные заводами изготовителями. В случае не предоставления документов, указанных в настоящем пункте участник признаётся уклонившимся от заключения договора, в соответствии с условиями пункта 5.3.1 документации о закупке».

Изучив положения подпункта 7.2 приложения № 1 к Документации, суд приходит к выводу, что установленное к победителю Конкурса требование о предоставлении писем-подтверждений заводов-изготовителей о готовности изготовить и поставить в адрес участника-победителя оборудование, подлежащее впоследствии к поставке при исполнении договора, заключаемого по результатам Конкурса, является неправомерным, поскольку предоставление участником-победителем сведений по указанному требованию всецело зависит от волеизъявления третьих лиц, а именно производителей подлежащего к поставке оборудования. При этом в случае непредставления таких писем участник-победитель признается уклонившимся от заключения договора.

Кроме того, в соответствии с приложением № 10 техническим требованиям Документации к поставке подлежит широкий перечень оборудования, производимый различными субъектами, в связи с чем требование о предоставлении подтверждающих писем в течение 5 рабочих дней с даты размещения протокола подведения итогов Конкурса является для участника-победителя трудновыполнимым.

Таким образом, действия Заказчика и Организатора, выразившиеся в установлении требования к участнику закупки, признанному победителем Конкурса, о наличии гарантии поставки от производителей оборудования, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российский Федерации об административных правонарушениях.

Доводы ответчика в части установлении квалификационного требования к участника закупки о наличии опыта выполнения работ на объектах топливно-энергетического комплекса Решения и доводы заявителя в части предоставления заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств, судом рассмотрены и признаются несостоятельными, поскольку не опровергают установленные выше обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

В силу действия части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Пунктом 3.1 статьи 70 АПК РФ установлено, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ  расходы по госпошлине подлежат взысканию с ответчика в пользу заявителя.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса.

Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» (абзац третий пункта 21).

На основании изложенного, руководствуясь  ст.ст. 110, 167, 170, 176, 198, 201 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции 

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Проверив на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», Федеральному закону от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», признать недействительным и отменить решение и предписание ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ РОССИИ № от 17.02.2023 г. № 233ФЗ-60/23 в части выводов  антимонопольного органа о  неправомерном установлении квалификационного требования к участника закупки о наличии опыта выполнения работ на объектах топливно-энергетического комплекса.

В остальной части заявленных требований отказать. 

Взыскать с ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ РОССИИ в пользу АО "РУСГИДРО СНАБЖЕНИЕ"  расходы по оплате госпошлины в размере 1500 руб. 00 коп.

Взыскать с ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ РОССИИ в пользу ООО "МАЛЫЕ ГЭС СТАВРОПОЛЬЯ И КАРАЧАЕВО-ЧЕРКЕССИИ" расходы по оплате госпошлины в размере 1500 руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Д.А. Гилаев