ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-36730/2017

Дело № А40-65213/17

г. Москва

04 сентября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 04 сентября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Румянцева П.В. 

судей:

Лепихина Д.Е., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО «МОЭК» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.06.2017 по делу № А40-65213/17 принятое судьей Кастальской М.Н. по заявлению ПАО «МОЭК» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве,

третьи лица- ООО «Интеграция» 

о признании незаконными решение от 17.01.2017 по делу №1-00-67/77-17, предписания от 17.01.2017 по делу №1-00-67/77-17, 

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 13.01.2016;

от заинтересованного лица:

не явился, извещен;

от третьих лиц:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ПАО «МОЭК» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать недействительными и отменить решение Московского УФАС России от 17.01.2017 по делу №1-00-67/77-17, предписание Московского УФАС России от 17.01.2017 по делу №1-00-67/77-17.

Решением от 13.06.2017 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представители заинтересованного и третьего лиц в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителя заявителя, явившегося в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как усматривается из материалов дела, основанием для принятия оспариваемого акта послужила поступившая в Московское УФАС России жалоба общества с ограниченной ответственностью «Интеграция» (далее — ООО «Интеграция») на действия заявителя при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку клапанов за реестровым номером извещения 31604389705. Жалоба была мотивирована неправомерным отклонением заявки ее подателя. 

Решением от 17.01.2017 антимонопольный орган признал жалобу обоснованной, установив в действиях заказчика нарушение п. 1 и 2 ч. 1 ст. 3, п. 1 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках). 

Предписанием от 17.01.2017 на заказчика возложена обязанность внести изменения в закупочную документацию с учетом выводов, содержащихся в решении по тому же делу, отменить протоколы, продлить срок приема заявок и повторно рассмотреть их, о чем сообщить в антимонопольный орган в срок до 10.04.2017.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, заявка ООО «Интеграция» была отклонена на основании п. 2.9.13 Документации в связи с тем, что представленные товары не являются аналогичными. 

В соответствии с п. 4.8 информационной карты закупочной документации состав, объем и условия поставки товара осуществляются в соответствии с приложением № 2 технической части закупочной документации. Спецификация дублирует перечень товаров, указанных в техническом задании. В специальном разделе участнику предлагается указать аналог товара и завод изготовителя. Заказчик предусмотрел требования к качеству, техническим характеристикам товара, к его безопасности, к функциональным (потребительским) характеристикам, к размеру, упаковке, отгрузке в приложении № 2 (техническая часть) документации.

Как верно указал суд первой инстанции, исчерпывающие предметные критерии «аналогичности» заказчиком не раскрыты. Требования к аналогу не сформулированы.

Технические характеристики товара характеризуются совокупностью технических — физических, химических, механических и органолептических свойств, позволяющих отличить один товар от другого. 

Исходя из доводов ПАО «МОЭК», в том числе в части сравнений технических показателей клапанов (по длине), заказчик не допускал возможности поставки товара с какими-либо иными показателями. В то же время, на возможность поставки товара с аналогичными показателями ссылка в Документации приведена. 

Однако, в случае, если заказчику требуются исключительно конкретные характеристики товара и им соответствует только конкретный товар, указание на возможность поставки аналога не может свидетельствовать о законности действий заказчика, поскольку это способно ввести потенциальных участников в заблуждение. 

К числу принципов закупочный деятельности отнесены, в том числе, принципы информационной открытости (п. 1 ч. 1 ст. 3) и недопустимость установления неизмеряемых требований к участникам закупки (п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

В соответствии с п. 1 ч. 4 ст. 10 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке: требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Исходя из положений упомянутой нормы, на заказчика возлагается обязанность включить в состав документации требования к продукции, которые позволяли бы однозначно определить степень соответствия предлагаемых участниками к поставке товаров потребностям заказчика. Любое отступление от таких принципов в дальнейшем может повлечь необоснованное отсечение заявок участников, не обеспечит основные принципы закупочной деятельности и конкуренцию на торгах. 

По смыслу действующего законодательства о закупках, в целях соблюдения принципов открытости и прозрачности закупок, обеспечения конкуренции, равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации; далее — ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ), конкурсная документация, являющаяся, по своей сути, офертой, в соответствии с положениями которой впоследствии заключается договор, не должна содержать возможности ее множественного, неодозначного толкования. Документация должна содержать в себе четкие, исчерпывающие требования к претендентам, подающим заявки на право участия в закупке, позволяющих определить потребности заказчика. 

Отсутствие достаточных, исчерпывающих критериев «тождественности», «аналогичности» при специфическом предмете торгов (поставка оборудования с техническими характеристиками) может привести к нарушению прав участников, заявки которых могут быть отклонены заказчиком на основании субъективного усмотрения вследствие не поддающегося в полной мере администрированию параметра «тождественности», «аналогичности» (ввиду того, что фактически поставка с иными показателями, помимо требуемых, фактически не допускалась и параметры аналогичности по существу не раскрыты). 

В целях исключения какого-либо субъективного правоусмотрения при разрешении вопроса о допуске той или иной заявки к участию в закупке, а также недопустимости злоупотребления правом, заказчику надлежит максимально четко и конкретно сформулировать свои требования относительно «аналогичности» товаров.

Суд первой инстанции правомерно отклонил ссылку заявителя на п. 1.2.2 закупочной документации, в котором указано, что под аналогичным товаром понимается полностью идентичный по функциональному назначению, применению, модели, качественным и техническим характеристикам, другому товару, поскольку риведенная заказчиком дефиниция «аналогичный товар» фактически предполагает поставку лишь товара, полностью идентичного необходимому. В то же время, понятие «аналог» предполагает значительно схожий, но не абсолютно идентичный образец (имеющий те или иные отличия).

В соответствии с ч. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. 

Предусмотрев возможность поставки аналогов, заказчику надлежало раскрыть исчерпывающий перечень характеристик, которые могут быть надлежащим образом квалифицированы в качестве сходных с характеристиками требуемых товаров, и которые удовлетворяли бы потребности заказчика.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что упоминание конкретных товаров не устраняет обязанности раскрыть требования к аналогичной продукции, поскольку похожий товар может иметь лишь часть необходимых сходных технических характеристик с соответствующими требуемыми характеристиками, но отличаться по другим показателям.

Из материалов дела следует, что в составе заявки ООО «Интеграция» были представлены официальные письма заводов-изготовителей (ООО «Данфосс», ООО «ТЕКОФИ РУС») и официального дистрибьютора ООО «Арнас Инжиниринг» с конкретными техническими характеристиками ОЗП № 10210/П. Как указывал ООО «Интеграция», предусмотренные спецификацией по п. п. 1-3, 13, 14, 20-22 позиции в соответствии с письмами завода-изготовителя были изменены и в настоящее время сняты с производства, а артикулы — изменены. Завод изготовитель предлагал аналог товара (его обновленную модель), который сохраняет все технические характеристики предыдущей модели. Паспорта обновленных моделей прилагались к заявке. В номенклатуре ООО «ТЕКОФИ РУС» по п. п. 1-3,13 и 14 «Межфланцевые обратные двухстворчатые клапана типа СВ3440» произошла замена согласно письма завода изготовителя на тип СВ3448; по п. п. 20, 21 и 22 «Муфтовые осевые обратные клапана типа СА1100» — замена на тип СА1103. Данные замены и полные аналоги предложил завод-изготовитель.

В то же время, заказчик предусмотрел для себя право запросить у участника дополнительные сведения при рассмотрении заявки с участием привлеченных экспертов. 

При наличии писем завода-изготовителя, содержащих сведения об изменении характеристик товара, и учитывая отсутствие в закупочной документации исчерпывающего предметного обоснования «аналогичности» товара (его технических характеристик), заказчику надлежало, в целях соблюдения прав участника, воспользоваться возможностью и уточнить данный вопрос, то есть соблюсти интересы участника. 

Между тем, таким правом заказчик не воспользовался, не предоставив участнику, более слабой стороне в рассматриваемых правоотношениях, возможности дать свои пояснения относительно предложенных товаров.

Как отмечено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупок.

Учитывая, изложенное, суд первой инстанции, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что в рассматриваемом случае отклонение заявки ООО «Интеграция» было обусловлено неправомерными действиями самого заказчика, ненадлежащим образом сформировавшего документацию (которая, в том числе, не отвечала производственной конъюнктуре учитывая письма завода-изготовителя о неактуальности заявленных требований к товару), антимонопольный орган правомерно исходил из необходимости внесения изменений в закупочную документацию, что послужило бы восстановлением нарушенных прав ООО «Интеграция» в административном порядке на основании ч. 2 ст. 11 ГК РФ, п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах оспариваемые решение и предписание являются законными и обоснованными, нарушают права и законные интересы заявителя.

Довод апелляционной жалобы о том, что у антимонопольного органа отсутствовали полномочия на рассмотрение жалобы ООО «Интеграция», отклоняется судебной коллегией, исходя из следующего.

Статья 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 03.07.2016) "О защите конкуренции" содержит антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений. В частности, согласно пп. 1 п. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Согласно пунктам 1, 2, 4 части 1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В силу части 6 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

В соответствии с ч. 10 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях: 1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения.

Таким образом, в данном случае, заявителем антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, Проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (часть 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

По правилам части 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа в случае установления нарушений порядка организации и проведения торгов принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, в том числе предписание о внесении изменений (дополнений) в конкурсную документацию.

В нарушении п. 1 ст. 3, пп. 1 ч. 10 ст. 4 Закона № 229-ФЗ Заказчиком ПАО «МОЭК» не соблюден принцип информационной открытости, в Документации не раскрыты технические  характеристики,  позволяющие  определить  аналогичность  поставляемого товара, а также отсутствуют иные требования Заказчика, связанные с определением соответствия поставляемого товара с учетом потребностей Заказчика.

При таких обстоятельствах, оспариваемые акты вынесены уполномоченным государственным органом., жалоба ООО «Интеграция» на действия ПАО «МОЭК» рассмотрена антимонопольным органом в соответствии с ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, который дал им правомерную оценку, и с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.06.2017 по делу № А40-65213/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                         П.В. Румянцев 

Судьи:                                                                                                                    Д.Е. Лепихин 

          ФИО1