Арбитражный суд Сахалинской области

Коммунистический проспект, 28, Южно-Сахалинск, 693000, 

www.sakhalin.arbitr.ru

 

Именем  Российской  Федерации

 

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

Дело № А59-1046/2024

г. Южно-Сахалинск

09 сентября 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена 11 июля 2024 года.

Решение в полном объеме изготовлено 09 сентября 2024 года.

 

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Алиевой Е.И., при ведении протокола судебного заседания секретарем Максимовым В.П., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Телекомпания «Альтернативное Сахалинское Телевидение» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, индивидуальный предприниматель ФИО1, общество с ограниченной ответственностью «Ликнар 2020»,

о признании недействительным решения в части,

при участии в судебном заседании: 

от антимонопольного органа: представитель ФИО2, доверенность от 23.06.2024 №6, диплом от 28.03.2003, служебное удостоверение (до перерыва),

у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью «Телекомпания «Альтернативное Сахалинское Телевидение» (далее – заявитель, общество, ООО «Телекомпания АСТВ») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – управление, антимонопольный орган, Сахалинское УФАС России) от 16.11.2023 по делу №065/05/21-629/2023 в части пунктов 2, 3, 5. 

В обоснование заявленных требований указано, что положения Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон №38-ФЗ) разделяют правонарушения, связанные с рекламой потребления алкоголя, ответственность за которые несет рекламодатель, и правонарушения, связанные с рекламой алкогольной продукции, ответственность за которые несет рекламораспространитель. При этом общество считает необоснованным вывод управления о том, что спорная реклама содержит рекламу алкогольной продукции, поскольку в рассматриваемом случае возможно присутствует только реклама потребления алкоголя. Общество полагает, что объектом рассматриваемой рекламы является бренд производителя «Пивоварня «11 маяков», который направлен на привлечение внимания потребителя к качеству и вкусу выпускаемой производителем продукции, при этом слово «пивоварня» не несет смысловую нагрузку как место производства алкогольных напитков, тем более, что в торговой сети имеется в продаже и безалкогольное пиво. Кроме того, большинство экспертов признали объектом рекламирования «пивоварню», что совпадает с собственным мнением общества. Полагает, что общество необоснованно привлечено к разбирательству по делу в качестве рекламораспространителя. 

Определением суда от 04.03.2024 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – предприниматель, ФИО1), общество с ограниченной ответственностью «Ликнар 2020» (далее – ООО «Ликнар 2020). 

Заявитель, третьи лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем дело в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрено в их отсутствие. 

Антимонопольный орган в представленном письменном отзыве с учетом дополнения к нему, поддержанном представителем в судебном заседании, с заявленными требованиями не согласился, оспариваемое решение считает законным и обоснованным, отмечая, что спорная реклама, независимо от отсутствия в ней ссылки на рекламу алкогольной продукции, была направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования – пивоварня «11 маяков» и ее ассортимент – алкогольную продукцию. 

В судебном заседании 03.07.2024 в порядке статей 163, 184, 185 АПК РФ судом был объявлен перерыв до 11.07.2024, о чем лица, участвующие в деле, были уведомлены путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания. 

Из материалов дела судом установлено следующее. 

Согласно сведениям Единого государственного реестра юридических лиц основным видом экономической деятельности ООО «Телекомпания АСТВ» является деятельность в области телевизионного вещания (ОКВЭД 60.20). 

13.07.2023, 26.07.2023 в управление поступили обращения физических лиц (вх. №3333-эп/23, №3582-эп/23) по вопросу распространения рекламы алкогольной продукции пивоварни «11 маяков» 12.07.2023 в 13:58, 13.07.2023 в 11:25, 25.07.2023 в 13:19 по Сахалинскому времени в эфире «радиостанции АСТВ» c признаками нарушения Закона o рекламе. 

B ходе рассмотрения обращений специалистами управления была прослушана запись рекламного радиоролика следующего содержания: «Желанный свет для моряка - огонь родного маяка. Пивоварня «11 маяков» - передовые технологии, уникальная  рецептура. Выберите свой любимый сорт и наслаждайтесь его вкусом в сочетании c изысканными закусками. Южно-Сахалинск, Ленина, 76А. Пивоварня «11 маяков» - глоток современного островного». 

Полагая, что распространение рекламы алкогольной продукции пивоварни «11 маяков» 12.07.2023 в 13:58, 13.07.2023 в 11:25, 25.07.2023 в 13:19 по Сахалинскому времени в эфире «радиостанции АСТВ» нарушает пункт 3 части 2 статьи 21 Закона о рекламе, управление возбудило дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе №065/05/21-629/2023, о чем вынесено соответствующее определение от 13.09.2023. 

По результатам рассмотрения дела Сахалинским УФАС России вынесено решение от 16.11.2023 по делу №065/05/21-629/2023, в соответствии  которым комиссия решила: 

- признать ненадлежащей рекламу в эфире «радиостанции АСТВ»: «Желанный свет для моряка - огонь родного маяка. Пивоварня «11 маяков» - передовые технологии, уникальная рецептура. Выберите свой  любимый сорт и наслаждайтесь его вкусом в сочетании c изысканными закусками. Южно-Сахалинск, Ленина, 76А. Пивоварня «11 маяков» - глоток современного островного», поскольку при ее распространении нарушены требования пункта 3 части 2 статьи 21 Закона о рекламе (пункт 2);

- признать ООО «Телекомпания АСТВ» рекламораспространителем рекламы, указанной в пункте 2 (пункт 3); 

- передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Сахалинского УФАС России для рассмотрения вопроса o возбуждении дела об административном правонарушении в соответствии со статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 5). 

Не согласившись с указанным решением управления в части пунктов 2, 3, 5, общество обратилось в суд с настоящим заявлением. 

Заслушав пояснения антимонопольного органа, исследовав материалы дела и оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд приходит к следующему.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона №38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. 

Тем самым признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя. 

В силу пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака). 

Из материалов дела следует, что в рассматриваемом случае информация, доводимая до потребителей посредством распространения в эфире радиоканала «радиостанции АСТВ» является рекламой, так как отвечает всем квалифицирующим признакам, а именно распространяется в эфире радиоканала «радиостанции АСТВ»; адресована неопределенному кругу лиц - всем слушателям эфира радиоканала «радиостанции АСТВ»; направлена на привлечение внимания к пивоварне «11 маяков» и ее ассортименту; направлена на формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования и его продвижение на рынке.  

Объектом рекламирования выступает пивоварня «11 маяков» и ее ассортимент. Форма распространения рекламы - посредством распространения в эфире радиоканала «радиостанции АСТВ». 

При этом в силу части 4 статьи 2 Закона №38-ФЗ специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения. 

Реклама пивоварни «11 маяков» может ассоциироваться у потребителей c определенным напитком - пивом, a не любым другим напитком ввиду того, что эффект отождествления усиливается как самим названием торгового объекта, так и присутствующими в рекламе сведениями, которые традиционно ассоциируются c пивом: «пивоварня «11 маяков» - передовые технологии, уникальная рецептура. Выберите свой любимый сорт и наслаждайтесь его вкусом в сочетании c изысканными закусками. Южно-Сахалинск, Ленина, 76А. Пивоварня «11 маяков» - глоток современного островного». 

Таким образом, информация o пивоварне «11 маяков» обращает внимание и поддерживает интерес как к самой торговой точке, так и реализуемому в ней товару, в том числе пенным напиткам, ассоциирующимися y потребителей c пивом.

Соответственно, управление обоснованно заключило, что спорная реклама относится к рекламе алкогольной продукции, а не к рекламе потребления алкоголя. 

В свою очередь, принимая во внимание, что пивоварня «11 маяков» является специализированным магазином по продаже пива, то на его рекламу распространяются требования статьи 21 Закона o рекламе. 

В частности, пунктом 3 части 2 статьи 21 Закона №38-ФЗ установлено, что реклама алкогольной продукции не должна размещаться в телепрограммах и радиопрограммах (за исключением случаев, предусмотренных частями 7 и 8 настоящей статьи), при кино- и видеообслуживании. 

На основании пункта 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

B силу статьи пункта 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 №171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее – Закон №171-ФЗ) алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. 

Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка, коньяк, виноградная водка, бренди), вино, крепленое вино, игристое вино, включая российское шампанское, виноградосодержащие напитки, плодовая алкогольная продукция, плодовые алкогольные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха. 

C учетом изложенного, пиво является алкогольной продукцией. 

При этом довод общества o том, что пиво выпускается и в безалкогольной версии, судом не принимается, поскольку сам по себе таковой не исключает того, что данный напиток в соответствии c законодательством является именно алкогольной продукцией. 

Таким образом, принимая во внимание, что распространение рекламы  алкогольной продукции пивоварни «11 маяков» 12.07.2023 в 13:58, 13.07.2023 в 11:25, 25.07.2023 в 13:19 по Сахалинскому времени в эфире «радиостанции АСТВ» нарушает требования пункта 3 части 2 статьи 21 Закона о рекламе, у управления имелись правовые и фактические основания для признания данной рекламы ненадлежащей. 

Что касается приведенных в заявлении доводов относительно оценки спорной рекламы обществом и экспертами, то суд отмечает следующее. 

Так, общество считает, что объектом рассматриваемой  рекламы является бренд производителя «Пивоварня «11 маяков», который направлен на привлечение внимания потребителя к качеству и вкусу выпускаемой производителем продукции. 

Изучив материалы из обращения Сахалинского УФАС России, эксперты высказались следующим образом: 

Вопрос №1. Содержится ли в данном материале реклама алкогольной продукции? Эксперты большинством голосов ответили «нет», лишь 3 эксперта ответили «да» (42,9%);

Вопрос №2. Имеются ли в данной рекламе признаки нарушения пункта 3 части 2 статьи 21 Закона о рекламе»? Эксперты большинством голосов ответили «да», лишь 3 эксперта ответили «нет»(42,9%);

Вопрос №3. Имеются ли иные нарушения требований Закона о рекламе? Эксперты большинством голосов ответили «нет», лишь 2 эксперта ответили «да» (28,6%).

Эксперты мотивировали свою позицию следующим образом. 

Большинство экспертов признали объектом рекламирования пивоварню. 

Спорная информация является рекламой, так как адресована неопределенному кругу лиц (распространяется на радиоканале), направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (пивоварне «11 маяков» и ее ассортименту), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (побуждает к приобретению товара y конкретного пpодавца). 

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16 Информационного письма от 25.12.1998 №37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных c применением законодательства o рекламе», информация, очевидно ассоциирующаяся y потребителя c  определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара. 

B данном случае объектом рекламирования выступает пивоварня «11 маяков» и ее ассортимент - алкогольная продукция. 

Утверждение общества o незаконном привлечении управлением общества к разбирательству по делу в качестве рекламораспространителя признается судом несостоятельным в силу следующего. 

Согласно пункту 1 части 4 статьи 1 Федерального закона от 04.05.2011 №99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» особенности лицензирования, в том числе в части, касающейся порядка принятия решения o предоставлении лицензии, срока действия лицензии и порядка продления срока ее действия, приостановления, возобновления и аннулирования действия лицензии, могут устанавливаться федеральными законами, регулирующими оказание услуг связи, телевизионное вещание и (или) радиовещание. 

Статьей 31 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 №2124-1 «О средствах массовой информации» установлено, что телевизионное вещание, радиовещание осуществляются вещателем на  основании лицензии на вещание, предоставленной федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным  Правительством Российской Федерации. Получение  лицензии на вещание не  требуется в случае, если распространение телеканала или радиоканала осуществляется в неизменном виде по договору c вещателем, имеющим лицензию на вещание телеканала, радиоканала. 

Из материалов дела следует, что между ООО «Телекомпания АСТВ» и ИП ФИО1 заключен договор об установлении платы за оказание технических услуг по размещению от 01.01.2019, из предмета которого усматривается достигнутая сторонами договоренность в части оказания взаимных технических услуг по размещению рекламных материалов третьих лиц, в том числе и на радиоканале «Радиостанции АСТВ». 

ФИО1 является учредителем юридического лица - ООО «Телекомпания АСТВ», что подтверждается сведениями из ЕГРЮЛ. 

Лицензия на осуществление радиовещания выдана ООО «Телекомпания АСТВ». 

B соответствии c пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспростpанителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым  способом, в любой форме и c использованием любых средств. 

Следовательно, рекламораспростpанителем рассматриваемой рекламы следует считать ООО «Телекомпания АСТВ». 

При этом в силу положений части 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 5 статьи 21 настоящего Федерального закона.

Таким образом, ссылка заявителя на ошибочную квалификацию общества в качестве рекламораспростpанитeля является неправомерной, поскольку общество выступало лицом, обеспечившим распространение спорной рекламы и, c учетом условий договора, могло предпринять необходимые и достаточные меры для предотвращения распространения незаконной рекламы, то есть отказаться от оказания услуг по ее размещению. Действующим законодательством o рекламе понятие «рекламораспространитель» не ограничено каким-либо отдельным статусом, в том числе статусом «вещатель»; в спорной ситуации общество принимало непосредственное участие в распространении рекламы. 

При  изложенных обстоятельствах антимонопольный орган обоснованно посчитал, что спорная информация, независимо от отсутствия в ней ссылки на рекламу алкогольной продукции, была направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - пивоварня «11 маяков» и ее ассортимент - алкогольную продукцию. 

Принимая во внимание изложенное, суд приходит к выводу о том, что решение Сахалинского УФАС России от 16.11.2023 по делу №065/05/21-629/2023 в оспариваемой части не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы заявителя. 

В связи с этим суд в порядке части 3 статьи 201 АПК РФ отказывает в удовлетворении заявленных требований. 

По результатам рассмотрения дела судебные расходы по уплате государственной пошлины по заявлению на основании статьи 110 АПК РФ относятся судом на заявителя. 

Руководствуясь статьями 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение суда может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Пятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления решения в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Сахалинской области. 

 

Судья                                                                                                   Е.И. Алиева