СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город  Томск                                                                                Дело № А27-12543/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 мая 2022 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего

Марченко Н.В.,

судей:

Подцепиловой М.Ю.,

 

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО2 (до перерыва), помощником судьи Ташлыковой М.В.(после перерыва) с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном онлайн-заседании в режиме веб-конференции апелляционную жалобу администрации города Кемерово (№07АП-12700/2020(2)) на решение от 02.04.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-12543/2019 (судья Логинова А.Е.) по иску администрации города Кемерово (г. Кемерово, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к акционерному обществу «Валенс» (г. Санкт-Петербург, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) об обязании устранить недостатки выполненных работ по муниципальному контракту №2018.140810 от 16.04.2018, взыскании 1 000 руб. штрафа, 40 040 руб. расходов на проведение экспертизы, встречному иску о взыскании 824 386 руб. долга, 165706 руб. 20 коп. обеспечительного платежа по контракту.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: временный управляющий акционерного общества «Валенс» ФИО3.

В судебном заседании приняли участие:

от истца: ФИО4, доверенность от 28.12.2020, ФИО5, доверенность от 30.12.2020,

от ответчика: ФИО6, доверенность от 31.01.2020.

УСТАНОВИЛ:

администрация города Кемерово (далее - Администрация) обратилась в арбитражный суд с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к акционерному обществу «Валенс» (далее - АО «Валенс») о возложении обязанности в течение 30 дней с момента вступления решения суда в законную силу устранить недостатки работ по муниципальному контракту от 16.04.2018 № 2018.140810, а именно:

-аномальные зоны, выявленные по данным геофизических исследований, подтвердить и скорректировать другими методами исследования (шурфованием, бурением, зондированием) (СП 11-105-97. Инженерно-геологические изыскания для строительства. Часть V. Правила производства работ в районах с особыми природно-техногенными условиями);

-выдать технические решения и рекомендации по ликвидации потенциально опасных участков, а также рекомендации по дальнейшей безопасной эксплуатации территории школы с учетом дополнительных исследований, проведенных для подтверждения и корректировки выявленных аномальных зон.

Кроме того, истец просит взыскать с АО «Валенс» 1000 руб. штрафа за нарушение условий муниципального контракта, 40 040 руб. расходов на проведение экспертизы выполненных работ (т.5 л.д.11).

АО «Валенс» предъявило встречный иск, уточненный на основании статьи 49 АПК РФ, о взыскании 824 386 руб. долга, 165 706 руб. 20 коп. обеспечительного платежа, произведенного по условиям контракта на основании платежного поручения № 285 от 11.04.2018 (т.6 л.д.75-79).

Решением от 02.04.2021 Арбитражного суда Кемеровской области исковые требования Администрации оставлены без удовлетворения; встречный иск удовлетворен, с Администрации в пользу АО «Валенс» взыскано 824 386 руб. долга, 165 706 руб. 20 коп. обеспечительного платежа по контракту, 22 802 руб. расходов по уплате государственной пошлины, 180 000 руб. расходов за проведение по делу судебной экспертизы, 3002 руб. 01 коп. почтовых расходов, 175 000 руб. расходов на оплату услуг представителя, 28120 руб. транспортных расходов.

Не согласившись с принятым судебным актом, Администрация в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт, которым первоначальный иск удовлетворить, в удовлетворении встречного иска отказать.

В обоснование жалобы указано, что вывод суда о выполнении АО «Валенс» в полном объеме работ, предусмотренных муниципальным контрактом, не соответствует обстоятельствам дела. Указанный вывод противоречит заключению ФГБОУ ВО «Кузбасский государственный университет имени Т.Ф. Горбачева», ООО «Новострой», заключению судебной экспертизы, проведенной экспертами Сибирского филиала «Научно-исследовательский институт горной механики и маркшейдерского дела – Межотраслевой научный центр ВНИМИ». По мнению апеллянта, судом необоснованно принято в качестве доказательства, подтверждающего исполнение ответчиком обязательств по муниципальному контракту, заключение судебной экспертизы, проведенной экспертами общества с ограниченной ответственностью «Центр независимой экспертизы «Петроградский Эксперт», поскольку при анализе соответствия технического отчета АО «Валенс» техническому заданию экспертами искажена суть технического задания в пользу АО «Валенс».

В отзыве на апелляционную жалобу АО «Валенс» просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представители Администрации поддержали апелляционную жалобу по указанным в ней доводам; представитель ООО «Валенс» возражал против удовлетворения жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 16.04.2018 между Управлением городского развития администрации г. Кемерово от имени администрации города Кемерово в интересах муниципального образования городской округ город Кемерово (муниципальный заказчик) и АО «Валенс» (исполнитель) заключен муниципальный контракт № 2018.140810, по условиям которого заказчик поручил, а исполнитель принял на себя обязательства по выполнению инженерно-геофизических работ по обследованию земной поверхности в границах объекта муниципального бюджетного образовательного учреждения «Средняя общеобразовательная школа № 32 им. В.А. Капитонова» по адресу г. Кемерово, ж.р. Пионер, ул. 2 Аральская, 2а. 

Цена контракта составляет 824 386 руб. (пункт 2.1 контракта). 

Согласно пункту 3.2 контракта исполнитель обязуется приступить к работам 01.06.2018, выполнить работы до 15.10.2018. 

На основании пунктов 5.1, 5.2 контракта результат работ исполнитель передает муниципальному заказчику по акту сдачи-приемки выполненных работ по месту нахождения муниципального заказчика не позднее срока, установленного пунктом 3.2. контракта. Срок приемки выполненных работ и результатов такой приемки составляет 120 дней. Муниципальный заказчик в течение 120 дней со дня получения акта сдачи-приемки выполненных работ обязан рассмотреть и провести экспертизу выполненных работ на предмет их соответствия объему, качеству, стоимости и требованиям, установленным в контракте, и направить исполнителю подписанный экземпляр акта сдачи-приемки либо мотивированный отказ от подписания акта приемки выполненных работ заказным письмом с уведомлением или иным способом.

В случае получения мотивированного отказа муниципального заказчика от подписания акта приемки выполненных работ исполнитель обязан в течение 30 дней с момента его получения рассмотреть отказ, устранить отраженные в нем замечания (дефекты, недостатки выполненных работ) и направить муниципальному заказчику акт приемки выполненных работ для рассмотрения и подписания. Исполнитель обязан произвести устранение дефектов (недостатков) выполненных работ без дополнительной оплаты (пункт 5.1 контракта).

Согласно пункту 5.6 контракта при возникновении между муниципальным заказчиком и исполнителем спора по поводу недостатков выполненных работ или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза выполненных работ. Расходы на проведение экспертизы несет исполнитель.

Экспертиза результатов выполненных работ проводится муниципальным заказчиком в установленном действующим законодательством порядке своими силами или к её проведению привлекаются эксперты, экспертные организации (пункт 5.7 контракта).

На основании пунктов 4.1, 6.7 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: а) 1000 рублей, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей.

Согласно накладной от 15.10.2018 № 318 АО «Валенс» 18.10.2018 передало Управлению городского развития администрации города Кемерово технический отчет, электронную версию технической документации  (т.1 л.д. 94). 

Работы по контракту не были приняты Администрацией со ссылкой на наличие замечаний, подлежащих устранению. 

Для оценки представленного технического отчета по результатам инженерно-геофизических работ в порядке пункта 5.7 контракта муниципальным заказчиком на договорной основе (муниципальный контракт от 27.11.2018 №318-2018 на сумму 22 842 руб.) была привлечена экспертная организация - Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Кузбасский государственный технический университет имени Т.Ф. Горбачева» (далее - ФГБОУ ВО КузГТУ).

Согласно заключению ФГБОУ ВО КузГТУ результаты геофизического мониторинга необходимо подтвердить геологическими изысканиями с отбором и испытанием проб грунта, как это был предусмотрено техническим заданием; указанные работы не выполнены; также не выполнено техническое задание в части разработки рекомендаций по дальнейшей безопасной эксплуатации зданий и сооружений на территории учебного заведения (т.1 л.д.37, 48-49).

С учетом результатов проведенной экспертизы письмом от 28.11.2018 № 06-01-09/4867 Управления городского развития администрации города направило в адрес АО «Валенс» замечания с требованием привести технический отчет в соответствие с техническим заданием на выполнение работ, а именно:

-подтвердить результаты геофизических исследований геологическими изысканиями с отбором и испытанием проб фунта;

-разработать и отразить технические решения (рекомендации) по ликвидации выявленных провалоопасных зон и выдать рекомендации по дальнейшей безопасной эксплуатации территории школы (т.1 л.д.39).

30.11.2018 АО «Валенс» представило в Администрацию технический отчет с внесенными изменениями (т.1 л.д. 51). 

Письмом от 18.12.2018 №06-01-09/5167 Администрация указала, что замечания, направленные АО «Валенс» письмом от 28.11.2018 № 06-01-09/4867, в техническом отчете не устранены; представленный отчет не соответствует требованиям муниципального контракта и целям работы, выводы по результатам работ носят предположительный характер и не подтверждены геологическими изысканиями, также отсутствуют технические решения по ликвидации провалоопасных зон (т.1 л.д.51-55).

01.02.2019 Администрацией в адрес АО «Валенс» повторно направлено заказное письмо №06-01-0/342 с мотивированным отказом от подписания акта сдачи-приемки выполненных работ до устранения замечаний (т.1 л.д.56-58).

06.02.2019 в адрес Управления городского развития поступила претензия АО «Валенс» с требованием подписать акты и оплатить выполненные работы (т.1 л.д. 59).

В связи с возникновением между заказчиком и исполнителем работ по контракту спора по поводу недостатков выполненных работ или их причин Управлением городского развития на основании муниципального контракта от 15.03.2019 № 18 на сумму 17 198 руб. привлечена специализированная организация ООО «Ноострой» (пункты 5.6, 5.7. контракта).

Согласно заключению ООО «Ноострой» инженерно-геофизические работы выполнены с нарушениями требований СП 11-105-97 «Инженерно-геологические изыскания для строительства» Часть IV, а именно: «Аномальные зоны, выявленные по данным геофизических исследований, следует подтверждать и корректировать другими методами исследования (шурфованием, бурением, зондированием)», исходя из этого аномальные зоны, выявленные на профиле 6, необходимо подтвердить и охарактеризовать при помощи бурения или других исследований. Также согласно п. 5.7 СП 11-105-97 Часть 1. «Для обеспечения достоверности и точности интерпретации результатов геофизических исследований проводятся параметрические измерения на опорных (ключевых) участках, на которых осуществляется изучение геологической среды с использованием комплекса других видов работ (бурения скважин, проходки шурфов, зондирования, с определением характеристик грунтов в полевых и лабораторных условиях)» (т.1 л.д.71-72).

За проведение экспертизы выполненных работ по контракту Управлением городского развития по муниципальным контрактам от 27.11.2018 № 318-2018 и от 15.03.2019 № 18 оплачены денежные средства в сумме 40 040 руб.

Претензией от 21.03.2019 №01-01-09/919 Администрация предъявила АО «Валенс» требование устранить замечания выполненных работ в срок до 01.05.2019, оплатить штраф за нарушение условий контракта и расходы на проведение экспертизы выполненных АО «Валенс» работ по муниципальному контракту (т.1 л.д.73-75).

Неисполнение требований претензии явилось основанием для обращения Администрации в арбитражный суд с первоначальным иском. 

Указывая на ненадлежащее исполнение Администрацией обязательства по оплате выполненных работ АО «Валенс» предъявило встречные исковые требования.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска и удовлетворяя в полном объеме встречные исковые требования, суд первой инстанции с учетом выводов экспертов, изложенных в заключении № 252-2/20, пришел к выводу о надлежащем исполнении обязательства АО «Валенс», наличии оснований для взыскания задолженности по оплаты выполненных работ, обеспечительного платежа.

Рассмотрев дело повторно, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В силу пункта 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ (пункт 1 статьи 760 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 1 статьи 761 ГК РФ подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

При обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное (пункт 2 статьи 761 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статьи 723 ГК РФ.

По общему же правилу в случае выполнения подрядчиком работы с недостатками, которые делают результат непригодным для использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. 

Таким образом, указанные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда («Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2016)», утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 13.04.2016). 

В силу положений статей 64 и 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В связи с возникшим между сторонами спором о качестве и стоимости выполненных работ судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, производство которой поручено экспертам Сибирского филиала акционерного общества «Научно-исследовательский институт горной геомеханики и маркшейдерского дела - Межотраслевой научный центр ВНИМИ» ФИО7, ФИО8. 

Согласно заключению экспертов № 009-1/з от 29.01.2020 спорный технический отчет не соответствует требованиям технического задания; выявленные аномальные зоны следует подтверждать и корректировать другими методами исследований; в рассматриваемом случае необходимо было подтверждение результатов электротомографии другими способами определения наличия пустот - сейсмотомографией или заверочным бурением, в выполненной работе ни один из этих способов использован не был. Эксперты также сделали вывод о том, что технический отчет АО «Валенс» не содержит технических решений и рекомендаций по ликвидации выявленных провалоопасных зон, а также рекомендаций по дальнейшей безопасной эксплуатации школы (т.3 л.д.143-148).

Оценив заключение судебной экспертизы, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в заключении недостаточно полно даны ответы на поставленные судом вопросы, а именно: не правильно указано количество провалоопасных зон; обследована только одна зона, в то время как фактически на рисунке 4 отчета указано, что зон обследовано пять, некорректен ответ эксперта о том, что выявленная аномальная зона относится к условно опасным участкам, поскольку нельзя сделать вывод о том, что суффиозные процессы прекратились; эксперт указывает, что проходка скважины не влияет на путь фильтрации подземных вод, в то время как ствол скважины является каналом, по которому происходит переток воды; стоимость работ, указанная в смете, представленной в материалы дела, определена с нарушениями. 

В связи с сомнениями в заключении экспертов № 009-1/з  от 29.01.2020 судом первой инстанции была назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «Центр независимой экспертизы «Петроградский эксперт». 

Согласно заключению судебной экспертизы № 252-2/20 от 11.02.2021 технический отчет, составленный АО «Валенс» по результатам инженерно-геофизических работ по обследованию земной поверхности 2018.140810-ИГФИ соответствует требованиям технического задания и может быть в дальнейшем использован для безопасной эксплуатации зданий и сооружений, расположенных на территории школы; при выполнении обществом работ по контракту проводить буровые работы для подтверждения геофизических исследований не было необходимости; технический отчет не содержит рекомендаций и технических решений по способу ликвидации потенциально опасных участков, поскольку новых пустот в ходе выполнения геофизических исследований не было выявлено, за исключением уже ликвидированного провала; технический отчет содержит рекомендации по проведению мониторинга за развитием суффозионных процессов и предупреждением провалообразования с целью дальнейшей безопасной эксплуатации территории школы; стоимость фактически выполненных обществом работ составляет не менее 840 000 руб. (т. 6 л.д.32-73). 

С учетом выводов экспертов, изложенных в заключении № 252-2/20, суд первой инстанции установил надлежащее исполнение обязательств по спорному контракту АО «Валенс».

Между тем, указанный вывод основан на неполном исследовании материалов дела.

Экспертное заключение не имеет для суда заранее установленной силы, оно является доказательством по делу и подлежит оценке судом наряду с другими документами. В материалы дела представлены заключения ФГБОУ ВО КузГТУ, ООО «Новострой», из которых следует ненадлежащее выполнение АО «Валенс» работ по контракту. Однако судом первой инстанции указанным доказательствам оценка не дана (статья 71 АПК РФ).

С учетом доводов апелляционной жалобы, пояснений сторон апелляционный суд признал целесообразным вызов в судебное заседание с целью дачи пояснений по вопросам, возникшим в связи с проведением судебной экспертизы, экспертов общества с ограниченной ответственностью Центр независимой экспертизы «Петроградский Эксперт» ФИО9, ФИО10.

В связи необходимостью вызова экспертов в судебном заседании были объявлены перерывы в порядке статьи 163 АПК РФ до 24.06.2021 в 14.00, 29.06.2021 в 14.00, а также отложены судебные заседания на 07.07.2021 в 14.00; явка экспертов в судебное заседание, в том числе посредством веб-конференции, не была обеспечена.

Принимая во внимание наличие в материалах дела письменных доказательств-внесудебных исследований ФГБОУ ВО КузГТУ, ООО «Новострой», заключения судебной экспертизы Сибирского филиала «Научно-исследовательский институт горной механики и маркшейдерского дела – Межотраслевой научный центр ВНИМИ», выводы которых об исполнении АО «Валенс» спорных работ в объеме и качестве, предусмотренном муниципальным контрактом от 16.04.2018 № 2018.140810, противоречат выводам экспертов общества с ограниченной ответственностью Центр независимой экспертизы «Петроградский Эксперт», судом апелляционной инстанции назначена по делу судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Новационной фирмы «КУЗБАСС-НИИОГР» ФИО11. Квалификация эксперта подтверждена соответствующими доказательствами, отводов эксперту не заявлено.

По ходатайству эксперта ФИО11 к материалам дела приобщены и направлены в распоряжение эксперта дополнительные доказательства, представленные сторонами.

Согласно заключению судебной строительно-технической экспертизы, проведенной Новационной фирмой «КУЗБАСС-НИИОГР» технический отчет АО «Валенс» не соответствует основным требованиям технического задания.

Так, экспертом выявлено несоблюдение необходимых условий применения геофизического метода, сформулированных в нормативной документации, в связи с некорректностью систем наблюдения и способа интерпретации результатов измерений:

- невозможно достоверно определить размеры потенциально провалоопасных участков посредством анализа результатов геофизических работ, описанных в техническом отчете АО «Валенс», поскольку примененная при интерпретации геоэлектрическая модель не соответствует изучаемым геологическим объектам;

- положение геофизических профилей не позволяет полностью исследовать опасные зоны вертикальных горных выработок;

- потенциальные провалоопасные участки от горизонтальных горных выработок не исследовались;

- вследствие искажения результатов измерений металлическим объектом участок геологической среды в пределах геофизического профиля рядом со зданием школы размерами 30 на 20 м фактически остался не изученным;

- глубина выполненных исследований геологической среды на территории СОШ № 32 геофизическим методом недостаточна для утверждения о том, что потенциально провалоопасные участки от горных выработок шахты «Мазуровская» отсутствуют.

В техническом отчете АО «Валенс» не описаны какие-либо полости или пустоты, кроме полости, связанной с произошедшим ранее провалом. При этом на одном из профилей на глубине 8-16 м выявлена зона возможного разуплотнения и повышенного обводнения грунтов, которая практически не изучена. В техническом отчете не локализованы места возможного развития воронок. Оценка опасности влияния горных выработок на устойчивость зданий и сооружений, расположенных на территории школы не выполнена.

Размер провалоопасного участка определен только для полости, связанной с произошедшим ранее провалом. При этом глубина до нижней кромки объекта равна 24 м, хотя аномальная зона низкого УЭС в разных вариантах интерпретации одних и тех же данных простирается в глубину от 15 до 30 м. Вторая зона низкого УЭС описана в техническом отчете как зона возможного разуплотнения и повышенного обводнения грунтов. Более подробные сведения по этой зоне не приведены, по имеющимся данным сложно утверждать, является ли данная зона потенциальным провалоопасным участком. В техническом отчете предполагается возможное активное развитие суффозионных процессов на изучаемой территории. При этом в отчете отсутствует какой-либо анализ принципиальной возможности развития суффозионных процессов на исследуемом участке. Кроме того, при анализе итоговых геоэлектрических моделей ничего не сказано о грунтовых водах как основном факторе суффозии, не оценены гидрогеологические условия изучаемой территории.

Эксперт ФИО11 также пришел к выводу о том, что результаты геофизических работ, выполненных АО «Валенс», необходимо было подтвердить и скорректировать другими методами исследования, прежде всего, бурением. Необходимость использования других методов обусловлена тем, что применение только электротомографии по методике, описанной в техническом отчете, не позволяет достоверно определить размеры потенциально провалоопасных участков. Кроме того, в техническом отчете одна из зон описана как зона возможного разуплотнения и повышенного обводнения грунтов, то есть фактически не изучена.

Согласно заключению эксперта технический отчет АО «Валенс» не содержит технических решений и рекомендаций по ликвидации выявленных провалоопасных зон, а также рекомендации по дальнейшей безопасной эксплуатации территории школы. Стоимость выполненных АО «Валенс» работ составляет 240 856 руб. в ценах 2018 года.

Апелляционный суд отклоняет как противоречащий материалам дела довод ответчика о том, что экспертное заключение ФИО11 является недопустимым доказательством в связи с отсутствием предупреждения эксперта об уголовной ответственности до проведения им экспертизы. Вместе с заключением судебной экспертизы в материалы дела представлена расписка эксперта ФИО11, выполненная 20.07.2021 на приказе директора Новационной фирмы «КУЗБАСС-НИИОГР», о предупреждении об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения, до начала исследования и составления заключения. При этом форма предупреждения и нахождение подписки, исходящей от эксперта, проводившего судебную экспертизу, не в составе заключения, а в отдельном документе (приказе), не опровергает сам факт предупреждения эксперта об уголовной ответственности.

По ходатайству представителя АО «Валенс» в судебное заседание был вызван эксперт ФИО11, который подтвердил результаты проведенного исследования, дал ответы на поставленные ответчиком вопросы. При этом в порядке исполнения судебного поручения Арбитражным судом Кемеровской области эксперт ФИО11 был повторно предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Довод ответчика со ссылкой на сайт экспертного учреждения о том, что Администрация города Кемерово является одним из партнеров Новационной фирмы «КУЗБАСС-НИИОГР» не соответствует сведениям, содержащимся на указанном сайте http:kuzbass-niiogr.ru/partners.htm. Иных доказательства наличия каких-либо отношений экспертного учреждения со стороной по делу – Администрацией, вызывающих сомнения в беспристрастности эксперта, АО «Валенс» не представлено.

Представленная ответчиком рецензия на заключение эксперта не доказывает неправильность или необоснованность имеющегося в деле экспертного заключения, поскольку объектом исследования специалиста являлось непосредственно заключение другого эксперта, а не спорный объект исследования. Указанная рецензия представляет собой субъективное мнение одного эксперта относительно экспертного заключения, произведенного другим лицом, вследствие чего не может являться доказательством, опровергающим достоверность проведенной судебной экспертизы.

Судом апелляционной инстанции не установлено нарушений порядка проведения экспертизы, предусмотренных статьями 82, 83 АПК РФ с учетом разъяснений, изложенных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе».

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов. 

Из анализа указанных положений следует, что необходимость в повторной экспертизе возникает при наличии у суда сомнений в обоснованности экспертного заключения, которые могут возникнуть при наличии противоречивых выводов эксперта. 

Экспертное заключение каких-либо противоречий не содержит, соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ. Сомнения в достоверности сделанных выводов не имеется. 

По существу, ходатайствуя о назначении повторной экспертизы по делу, ответчик выражает несогласие с результатами судебной экспертизы. С учетом изложенного, оснований для удовлетворения ходатайства о назначении повторной строительно-технической экспертизы апелляционным судом не установлено.

Оценивая заключение судебной экспертизы Новационной фирмой «КУЗБАСС-НИИОГР» в совокупности с другими доказательствами по делу, апелляционный суд приходит к выводу о том, что выводы эксперта ФИО12 о некачественном выполнении АО «Валенс» работ по контракту согласуются с выводами экспертов Сибирского филиала «Научно-исследовательский институт горной механики и маркшейдерского дела – Межотраслевой научный центр ВНИМИ», а также заключениям специализированных организаций - ФГБОУ ВО КузГТУ, ООО «Новострой».

При этом заключение судебной экспертизы Сибирского филиала «Научно-исследовательский институт горной механики и маркшейдерского дела – Межотраслевой научный центр ВНИМИ» судом апелляционной инстанции признано соответствующим положениям статей 64, 67, 68, 86 АПК РФ. Квалификация экспертов подтверждена соответствующими доказательствами. Доказательств недостоверности указанного экспертного заключения в материалы дела не представлено.

С учетом совокупности имеющихся в деле доказательств апелляционным судом установлено, что АО «Валенс» примененным геофизическим методом выявило аномальные зоны и потенциально опасные участки, но не провело их исследования, не подтвердило и не откорректировало другими методами в соответствии с техническим заданием и нормативными документами, следовательно, не определило степень их опасности, наличие на данных участках пустот, а сделало предположительный вывод о том, что эти участки возможно являются зонами разуплотнения и обводнения грунтов. В качестве рекомендаций и технических решений заказчику предложено вести комплексный мониторинг за потенциально опасными участками, в ходе которого самому определить степень их опасности, и разработать технические решения по их ликвидации на социально значимом объекте.

Выводы экспертов общества с ограниченной ответственностью Центр независимой экспертизы «Петроградский Эксперт» не могут быть положены в основу вывода о качественном выполнении АО «Валенс» работ по контракту, поскольку противоречат иным доказательствам по делу и установленным судом обстоятельствам.

Таким образом, на дату представления технического отчета Администрации  результат работ АО «Валенс» не соответствовал требованиям муниципального контракта по объему и качеству, потребительская ценность работ в существующем виде для заказчика отсутствует.

Следовательно, у ответчика на основании требований Администрации в порядке статьи 723 ГК РФ возникла обязанность устранить недостатки, которые исключают возможность использования результата работ в существующем виде для указанной в договоре цели и могут быть устранены.

На основании пунктов 4.1, 6.7 контракта в связи с ненадлежащим исполнением АО «Валенс» обязательства, предусмотренного контрактом, с ответчика в пользу Администрации подлежит взысканию штраф в размере 1 000 руб.

На основании пункта 5.6 контракта в связи с несением Администрацией документально подтвержденных расходов на проведение экспертизы в сумме 40 040 руб. указанная сумма также подлежит взысканию с АО «Валенс» в пользу Администрации.

При разрешении встречного иска апелляционный суд исходит из того, что неисправный подрядчик не вправе требовать оплаты цены работ при наличии недостатков в выполненных работах, влекущих отсутствие потребительской ценности результатов выполненных работ.

В связи с указанным, оснований для удовлетворения встречного иска в части взыскания задолженности по оплате выполненных работ не имеется.

Отказывая во взыскании в пользу АО «Валенс» обеспечительного платежа, суд апелляционной инстанции исходит из того, что согласно пункту 8.3 контракта в случае внесения денежных средств в качестве способа обеспечения его исполнения указанные средства возвращаются исполнителю при условии надлежащего исполнения им всех своих обязательств по контракту.

Вместе с тем, судом установлено, что заказчик не получил предусмотренный контрактом результат работ в связи с ненадлежащим исполнением АО «Валенс» условий контракта.

При изложенных обстоятельствах, основания для удовлетворения встречного иска отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах, обжалуемый судебный акт на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта. 

Исковые требования Администрации подлежат удовлетворению в полном объеме; в удовлетворении встречного иска АО «Валенс» надлежит отказать.

В силу пункта 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

С учетом удовлетворения первоначальных исковых требований и отказа в удовлетворении встречного иска судебные расходы по делу в суде первой инстанции, а также апелляционной инстанции относятся на АО «Валенс». 

Заявление АО «Валенс» о взыскании судебных расходов удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 02.04.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-12543/2019 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования Администрации города Кемерово удовлетворить.

Обязать акционерное общество «Валенс» в течение 30 дней с момента вступления решения суда в законную силу устранить недостатки работ по муниципальному контракту от 16.04.2018 № 2018.140810, а именно:

-аномальные зоны, выявленные по данным геофизических исследований, подтвердить и скорректировать другими методами исследования (шурфованием, бурением, зондированием) (СП 11-105-97. Инженерно-геологические изыскания для строительства. Часть V. Правила производства работ в районах с особыми природно-техногенными условиями);

-выдать технические решения и рекомендации по ликвидации потенциально опасных участков, а также рекомендации по дальнейшей безопасной эксплуатации территории школы с учетом дополнительных исследований, проведенных для подтверждения и корректировки выявленных аномальных зон.

Взыскать с акционерного общества «Валенс» в пользу Администрации города Кемерово 1000 руб. штрафа за нарушение условий муниципального контракта, 40 040 руб. расходов на проведение экспертизы выполненных работ, 209 руб. расходов, связанных с проведением судебных экспертиз.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с акционерного общества «Валенс» в пользу акционерного общества «Научно-исследовательский институт горной геомеханики и маркшейдерского дела - Межотраслевой научный центр ВНИМИ» Сибирский филиал 99 000 руб. в счет проведения судебной экспертизы.

Взыскать с акционерного общества «Валенс» в федеральный бюджет 8 000 руб. государственной пошлины по первоначальному иску.

Перечислить обществу с ограниченной ответственностью «Фирма по разработке и реализации эффективных новаций «КУЗБАСС-НИИОГР» с депозитного счета Седьмого арбитражного апелляционного суда в счет оплаты судебной экспертизы 110 000 (Сто десять тысяч) руб. по следующим реквизитам.

Наименование получателя: общество с ограниченной ответственностью «Фирма по разработке и реализации эффективных новаций «КУЗБАСС-НИИОГР»

ИНН 

<

***> КПП 420501001

Номер счета: 40702810932210000041

Банк получателя: филиал ПАО «БАНК УРАЛСИБ» г.Новосибирск

БИК 045004725

К/сч.: 30101810400000000725.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий:                                                          Н.В. Марченко

Судьи:                                                                                        М.Ю. Подцепилова  

                                                                                                    ФИО1